合同法中的预期违不安抗辩权新

-.z合同法中的预期违与不安抗辩权内容摘要：英美法的预期违约与大陆法的不安抗辩权同为保护合同期待权而构建的法律制度，我国合同法对这两种制度进展了融合，确立了具有中国特色的预期违约与不安抗辩权的法律制度。虽然我国规定的这些制度目前还不够完善，但这是我国立法例上的一次重大突破，对促进交易平安和维护经济的安康持续开展有着重大的意义。关键词：合同预期违约不安抗辩权正文：在市场经济蓬勃开展的今天，契约自由越来越呼吁老实信用原则的强化，但受各种客观因素的影响违约还是不可防止。由此可见，真正理解和认识预期违约和不安抗辩权，是合同顺利履行的有利保证，是市场经济开展的客观要求，也是立法者的一个重要任务。一、预期违约与不安抗辩权的研究现状预期违约是英美法中的独创制度，它是为了解决合同生效后至履行前发生在合同履行上的危险而建立的一项制度。在英美法中，预期违约包括两种不同的类型明示预期违约和默示预期违约。不安抗辩权是大陆法中的概念，它具有与预期违约相似的功能。当事人一方应向他方先为给付者，如他方之财产于订约后明显减少，有难为对待给付时，在他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。预期违约与不安抗辩权是分属英美法系和大陆法系的两种制度，其设立的宗旨都是为保护当事人合同利益的期待权，预防和对抗不利于合同履行的行为，并且具有防止损害扩大，到达保护债权人之目的。二者的立法目的均突出了维护交易平安和交易秩序，符合现代合同法中对信赖利益予以有效保护的立法精神。我国不仅吸收了英美法系的预期违约，又借鉴了大陆法系的不安抗辩权，最终确立了自己的与两大法系皆不同的制度模式。二、预期违约与不安抗辩权的根本理论〔一〕预期违约的根本理论预期违约，又称先期违约，是指合同期限到来之前，合同一方当事人明确表示或以自己的行为说明不履行合同的行为，它英美法中的独创制度。[1]预期违约制度属于违约形态的*畴，它与实际违约一起共同构成了违约形态的体系和内容。[2]预期违约制度充分表达了合同法上的老实信用原则及公平原则，它对平衡合同双方当事人的权益具有重要意义。可以说预期违约制度是英美法系国家对法制文明的一项奉献。在英美法中，预期违约包括两种不同的类型，即明示预期违约和默示预期违约。1、明示预期违约所谓明示预期违约，是指一方当事人无正当理由，明确肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限到来时不履行合同或不能履行合同。构成明示预期违约，应具备如下条件：(1)合同必须合法有效。(2)明示预期违约的提出必须在合同有效成立后，到合同履行期届至前这段时间内。(3)必须明确肯定地向对方提出违约的表示。明确的意思表示，说明预期违约方的预期违约意图是明确的，而不是模糊不清的。(4)必须表示不履行合同的主要义务。既可是口头的，也可以是书面的。(5)明示预期违约无正当理由。这里所指的无正当理由2、默示预期违约默示预期违约制度指一方当事人在合同履行期限到来之前，其自身行为或*些客观情况说明他将不履行合同。默示预期违约有以下几个构成要件：(1)合同必须合法有效。(2)一方当事人的预见必须在合同有效成立后至另一方当事人履行期届满前这段时间内。(3)预见的内容必须是对方将不会或不能履行合同的主要义务。(4)一方当事人的预见必须是合理的。(5)对方没有明确表示其将来不会或不能履行。(6)被要求提供履约保证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证。〔7〕默示预期违约方主观上有过错。(二)不安抗辩权的根本理论不安抗辩权是大陆法系上的独有制度，不安抗辩权是指当事人一方应向他方先为给付，如他方之财产于订约后明显减少，有难为给付时，在他方未为对待给付或提供担保前，得拒绝自己之给付，它具有与预期违约相似的功能。履行期限是为了债务人的利益而设的，债务人可以在履行期限到来之前提前履行，而债权人则无权请求提前履行。[3]为了贯彻公平原则，防止先履行的一方当事人蒙受损失，大陆法制定出了不安抗辩权制度。不安抗辩权具有留置权的性质，在对不安抗辩权的适用应具备如下构成要件：〔1〕须因双务合同共负债务。〔2〕须当事人一方应向他方先为给付。〔3〕须他方之财产于订约后明显减少。如果在订约时财产发生减少，另一方并不知道，则可依据具体情况，要求确认无效或撤销该行为，而不必行使不安抗辩权。〔4〕须因财产的减少而难为对待给付。如果他方的给付与财产有关，当然应符合这一适用条件；但如果他方的给付与财产无关，如对行为、工作成果或智力成果的给付，则往往不能适用不安抗辩权，例如歌星订约后嗓音沙哑，则只要有难为对待给付即可，而不必财产明显减少。三、预期违约与不安抗辩权的比拟〔一〕法律性质不同预期违约制度是通过先期追究预期违约人的违约责任的方式，平衡保护双方当事人的合同利益期待权。[5]而不安抗辩权是通过赋予先为给付义务人中止履行抗辩权，并同时赋予后给付义务人提供或提出给付再抗辩权的制度构架，平衡保护双方当事人的合同利益期待权。对于不安抗辩权而言，其行使的前提条件之一是债务履行时间有先后之别。[6]此外，不安抗辩权属于一种消极的权利，具有防御性质，而不具有任何攻击性。[7]两者虽然都是为了保护合同利益期待权而设立，但不安抗辩权是通过启动民事权利机制实现这一目标的，而预期违约则是在违约责任的框架中到达此种目的。〔二〕适用条件不同不安抗辩权是由于对方当事人的经济财产状况恶化、商业信誉不好或对方有转移财产等逃避债务的现象，基于交易平安的考虑而形成的中止交易的权利；如上述，预期违约则是因为对方明示或默示以后将不在约定而产生的违约责任。而美国法的默示预期违约所依据的理由不限于财产的减少，包括债务人的经济状况不佳、商业信誉不好、债务人在准备履行及履约过程中的行为或债务人的实际状况说明债务人有违约的危险等情况。[8]〔三〕主体适用*围不同不安抗辩权仅适用于具有先后履行顺序的合同，而且只能由应领先履行义务的一方当事人享有，有人指出，这种适用*围上的局限性，使其对后履行没有进展充分的保护，[9]在不安抗辩权中，权利的行使只限于双务合同中的先为给付义务人，而预期违约就其适用的主体*围来看，并没有这种限制，即在双务合同中，不管合同是否规定了履行合同义务的先后顺序，双方当事人均可援引预期违约条款来保护自己的合同利益期待权。〔四〕法律依据不同不安抗辩权行使权利的法定事由是?合同法?第86条明确规定的4种情况，而预期违约主*权利的事由法条未作列举。对于明示的预期违约只要对方当事人明确表示不履行义务就可主*权利；默示的预期违约的事由虽然可参照68条规定，但毕竟不属法定要件。?合同法?第68、69条是关于我国的不安抗辩权制度，而第94、108条又规定了纯粹英美法意义上的预期违约制度。[10]?合同法?第94条规定“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为说明不履行主要债务，另一方当事人可以解除合同〞。此条可以说间接地填补了第108条的空白，说明当事人一方如不履行合同的主要义务，即构成了预期违约。[11]〔五〕法律救济方式不同预期违约制度中，非违约方可根据自身利益做出选择，可以接触合同并要求赔偿损失，也可以不顾及对方的提前违约，而继续保持合同的效力，等待对方在履行期限到来时履约。不安抗辩权制度中，先为履行一方没有这种选择权，他不能立即解除合同并要求赔偿损失，只能中止自己的履行，要求对方提供履约担保，当对方在合理期限内未提供适当担保时，才能解除合同。在合理期限内如果相对人提出对待给付或提供担保，不安抗辩权便归于消灭。[12]四、我国?合同法?对预期违约和不安抗辩权的借鉴〔一〕我国关于预期违约和不安抗辩权的具体规定我国新修订的?合同法?在承继大陆法系不安抗辩权制度的同时，吸收和借鉴了英美法系的预期违约制度，并结合我国国情，对传统不安抗辩权制度的缺乏加以改良，在适用*围、适用条件、救济方法、对行使权利的限制和对滥用不安抗辩权的补救措施等方面都做出了明确规定，形成了一套比拟完善的不安抗辩权制度体系。我国的?合同法?第68、69条对不安抗辩权制度做出了相关规定，从那两条我们可以看到合同法在大陆法系传统的不安抗辩权上有了突破，表现在：1、不安抗辩权的适用*围比传统大陆法上的*围更宽，如包括商业信誉，科学技术等，更符合现代经济社会的多层次开展。2、抗辩人需有确切证据始能抗辩，如没有确切证据中止履行，应当承当违约责任，这又能防止不安抗辩权的滥用。3、第69条规定了抗辩方通知的义务，这一规定有利于防止损失扩大。4、进一步完善了先履行方在行使不安抗辩权之后的救济方式。即存在两次效力，可在后履约方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保时，中止履行的一方可以解除合同。同时，我们还在“违约责任〞一章节中看到了带有英美法系预期违约制度意味的相关法条：第94、108条。〔二〕合同法中关于预期违约与不安抗辩权出现的一些问题可以说，我国?合同法?吸收了不安抗辩与预期违约两种制度，相互补充，是一种立法中的先进，但其中也出现了不少问题。1、不同法律制度有较差。第68、69条与108条之间存在重叠，预期违约与不安抗辩权的功能、适用领域上有重合，事实上，该不安抗辩制度与后面不完整的预期违约制度相互补充，才能完整的发挥作用，这样独立分散的规定方式，容易造成混乱与冲突。2、根据第94条，它给与了当事人解除合同的权利。法律并没有限制这种权利适用于何种场合，因此可以认为这条规定对同时履行和先后履行两种场合都是适用的。一方当事人明确表示不履行债务时，另一方当事人适用第94条规定，直接享有解除权。但当一方当事人以自己的行为说明不履行主要债务时，既可以解释为一方当事人以自己的行为说明其不履行主要债务，另一方当事人可以直接解除合同；又可解释为第六十八条第四款“丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形〞，该条款中另一方当事人只享有不安抗辩权，可以中止合同的履行，等待相对人提供履约保证，但无权直接解除合同。两种不同的处理方法出现在了同一部法律里，造成了法律适用上的矛盾。如果赋予先履行人选择适用第九十四条的权利，则极有可能造成先履行一方滥用合同解除权的局面，使得第六十八条所设置的一系列旨在保护后履行方合法权益的措施形同虚设，从而损害了后履行方的期限利益。这个问题是我国?合同法?对英美法系和大陆法系的相关制度的融合还不够彻底造成的，需要通过司法解释加以解决。3、关于预期违约的规定过于简陋：第一，适用条件不严格，比方，没有规定违约方表示其将不履行的是合同的主要义务，又比方对默示预期违约没有规定适用的条件；第二，标准不明确，对默示预期违约只规定了“以自己的行为说明〞的情形，没有具体的标准，而且判断一方当事人是否构成默示的预期违约，也可以根据客观状况如经济状况、商业信誉、履约能力等，仅以行为为标准，片面且易导致主观随意；第三，救济不充分，108条的预期违约的救济方法是"在履行期限届满之前要求其承当违约责任"，至于到底应承当什么责任、如何承当都没有规定，根据107条规定的违约责任形式，包括继续履行，采取补救措施式赔偿损失，不包括解除合同，则是否受害方无权解除合同，从合同关系的约束中解脱出来?而且，也没有规定“中止履行，要求对方提供担保〞这一默示预期违约独特的救济方式。因此，新合同法的规定既有重叠，而单独的任何一个制度又都存在漏洞。保存了大陆法的不安抗辩权又有新开展，但不安抗辩终究不能解决一切的预期违约；引进了英美法的预期违约，但又不够完善。所以，我国也应该对这一人类文明开展的产物进展吸收借鉴，应该进一步完善，使其在我国发挥更好的作用。五、完毕语在市场经济蓬勃开展的今天，契约自由越来越呼吁老实信用原则的强化。但受各种客观因素的影响违约还是不可防止的，违约责任也是合同法不可缺少的内容，完善的违约制度是合同顺利履行的有利保证，是市场经济顺利开展的客观要求，也是立法者的一个重要任务。我国吸收大陆法系的不安抗辩权，又借鉴了英美法系的预期违约，最终确立了自己的与两大法系皆不同的制度模式。这是我国立法例上的历史性突破。对于防*合同风险、维护交易平安、促进我国经济安康有序开展具有深远的意义。注释：[1]JamesHammerton.Breakacontract.[J].[2]南振兴，郭登科.预期违约理论比拟研究[J].法学研究，1993,01.[3]TheReturnoftheAuthor:Privacy,Publication,DisposedcounterargumentrightNumber1,Spring2002,pp.177-222.[4]陈小君.合同法学[M].：中国政法大学，1999.[5]*云华.预期违约与不安抗辩权之比拟[J].中共**市委党校学报2005(5).[6]史尚宽.债法总论[M].：中国政法大学，2000.[7]莫凌侠.合同法中的不安抗辩权[J].社会科学家，1999(4).[8]*炳.买卖法[M].经济日报，1991.[9]蒋晓辉.论不安抗辩权制度[J].现代法学,1988(2).[10]杨永清.民法债权[M].：法律，1992.[11]夏宝森，赵鹏.试论不安抗辩权与预期违约制度[J].**