土地管理制与房地产开发用地的获取

土地管理制与房地产开发用地的获取第1页/共102页第四章土地管理制度与房地产开发用地的获取第2页/共102页学习目标：1.通过本章学习了解我国土地制度的形成过程、现行土地登记制度的制定背景、土地改革方向2.理解我国土地制度的特点、土地登记制度的意义以及土地登记的程序、我国土地市场存在问题。3.掌握土地制度的相关概念、土地产权相关概念和土地登记的登记类型、国有土地出让、转让的各个方式的操作方式和适用范围、注意事项等。第3页/共102页第一节我国土地制度的特点一、 土地制度及其相关定义1．土地制度，是指在特定的社会经济条件下土地关系的总称，它包括土地所有制、土地使用制和土地管理制度。土地制度是一切社会形态中最重要、最基本的制度，它对一个国家一定时期的上层建筑起着决定性的作用。土地政策是土地制度得以实行的措施体系或行为准则。第4页/共102页2．土地所有制，是指人们在一定社会条件下拥有土地的经济形式。它是整个土地制度的核心，是土地关系的基础。土地所有权是土地所有制的法律体现形式。土地所有制是社会制度的根本制度之一。3．土地使用制，是对土地使用的程序、条件和形式的规定，是土地制度的另一个重要组成部分。土地使用权是土地使用制度的法律体现形式。在整个土地制度中，土地所有制决定着土地使用制。土地使用制不仅是土地所有制的反映和体现，而且也是实现和巩固土地所有制的一种形式和手段。第5页/共102页4．土地管理制度，是国家对全国（或某一区域）的土地，进行管理、监督和调控的制度、机制和手段的综合，土地管理运行过程中的规定规章和行为准则的综合，这些规定规章和行为准则由中央和各级地方政府实施。5．土地改革，具体来说就是土地制度改革，包括土地制度各方面的内容。从新中国建立到现在关于土地制度的改革可以说一直都在进行。但人们一般所讲的土地改革指的还是由中国共产党所领导的“土改”，一般指1950年6月30日公布施行《中华人民共和国土地改革法》后开始的土改运动。6．土地产权制度，就是制度化的土地产权关系或者说土地产权的制度化，是确定、保护和行使土地产权的一系列规则。7．土地产权管理制度，是土地管理制度的组成之一，是土地产权管理运行过程中的规定规章和行为准则的综合。第6页/共102页二、 我国土地制度的特点——城乡二元的土地公有制近年来由于城市房地产市场的急剧发展和房价、普通居民收入水平显著倒挂。从土地市场来看，现阶段我国城、乡土地制度特点导致了目前的畸形的房地产发展格局。那么我国的土地制度有什么样的特点呢？这个问题的答案非常简单：我国土地制度的当前特征是城乡二元的土地公有制。第7页/共102页我国实行的是土地公有制，但城市土地与农村土地的产权主体不同。城市土地为国家所有，农村土地为农民集体所有。这就是城乡二元的土地公有制结构，城市和农村都是公有制，但是性质不同，国家所有和集体所有，所有权的层次不同，国家可以强制征收集体土地，集体不可购买国有土地，也就是说农村集体所有权是不完全产权，这个制度安排给城市蚕食农村土地提供了最基本的制度支持。土地只能从农村流向城市，而不能从国家所有转为农民集体所有，土地流动是绝对单向的。农民集体的土地产权在现行的法律框架下，集体经济组织只有土地占有权、使用权、收益权，而没有完全的处分权，因此农民集体所拥有的农村土地所有权是不完全的。农村的农民集体所有土地只能通过国家的征收才能改变所有权性质，从而改变用途，才能产生市场价值。在这种制度安排下，国家拥有高度集中分配土地资源的权力，国家规定和管制城乡土地的用途，城市建设用地只能用国有土地，代表国家的各级政府是国有土地的唯一供应者，政府通过征收农村土地改变为国有土地，再转让国有土地使用权获得了巨大的收益，在很多城市这都是地方政府的财政支柱。第8页/共102页三、我国特色土地制度的形成——土地革命这种土地公有制度如何形成的呢？我们首先来回顾一下中华人民共和国建国前后的土地革命进程：国民党统治下的旧中国，帝国主义、官僚资本主义、封建主义。帝国主义与中华民族的斗争，封建官僚势力与贫苦大众的较量，构成了社会的主要矛盾。旧中国的土地产权制度是不公正而又无效率的土地私有制：1929年，国民党政府政府颁布的《民法典》沿袭了土地私有制，而巧取豪夺是旧中国城市土地市场的主要游戏规则，地产总是向少数强权者集中，多数劳动者越来越依附于剥削、欺压他们的人，其悲惨程度是西方人和后来人所难以想象的，国土私有实际只被极少数统治阶级所占，普通民众处于绝对的无产、少地状态，进而形成了大量的极端贫困。在这段历史时期，地主阶级占有中国的绝大部分土地（农民中的自耕农——贫农、中农也占有部分土地），外国资本、官僚资本、民族资本等占有几乎全部城市土地。第9页/共102页中国共产党人提出以公有制、平均分配为基础的《井冈山土地法》（1928年）：“没收一切土地归苏维埃政府所有，以乡为单位，分配给农民共同耕种，禁止买卖。”，由于大量自耕农的反对，1929年4月制定的《兴国县土地法》中把“没收一切土地”调整为“没收一切公共土地及地主阶级土地”，并成为抗日战争之前，中国共产党解决土地问题的主要思路。农民对土地的渴望引发了星火燎原的土地革命。此后20年，亿万希望拥有土地的劳苦大众“民不畏死”，跟随中国共产党“打土豪、分田地”（产权概念非常清晰，农民所有），自愿参加革命支持中国共产党创建了中华人民共和国。建国前和建国初期的土地政策，保障农民的土地所有权，承认并坚持农民土地私有制。1954年我国的第一部宪法就规定了“国家所有制，即全民所有制；合作社所有制，即劳动群众集体所有制；个体劳动者所有制；资本家所有制”等四种所有制形式，并在其第八条规定了“国家依照法律保护农民的土地所有权和其他生产资料所有权。”当时的农村土地所有权，除了属于国家所有的之外，大多数还在农民自己手里。第10页/共102页

四、农村土地集体所有制所有制的最终形成——建国后的土地改革新中国成立后经过历次土地改革，逐步取消了农民土地私有制，建立了农民集体所有的公有制农村土地制度。（一）、第一次土地改革——“土改”或“土改运动”1950年6月28日，中央人民政府委员会第八次会议讨论并通过了《中华人民共和国土地改革法》，于30日公布施行。《土地改革法》规定：“废除地主阶级封建剥削的土地所有制，实行农民的土地所有制，借以解放农村生产力，发展农业生产，为新中国的工业化开辟道路。”依法没收地主的土地，分给无地或少地的农民（同时也给地主应得的一份）。第11页/共102页但1950年《土地改革法》将过去征收富农多余土地、财产的政策，改变为保存富农经济的政策，以孤立地主，保护中农和小土地出租者，稳定民族资产阶级，这个措施对建国初期的恢复和发展生产起到了积极作用。到1953年春，全国除新疆、西藏等少数民族地区以及台湾省外，基本上完成了土地改革任务。农民真正获得了解放。我国从战国时代开始，延续两千多年的封建土地所有制被彻底被摧毁，地主阶级被消灭了！建立了以农民土地私有制为特征的农村土地制度。这个时期我国没有制度宪法，新中国第一部具有宪法地位的法律文件是1949年《共同纲领》，实施的是土地私有与土地国家所有并行的制度，《土地改革法》是符合《共同纲领》精神的。第12页/共102页（二）、第二次土地改革——农业合作化运动1953年到1956年。在保留农民土地私有制基础上的农业互助组和初级合作社的土地改革，这次土地改革在中国历史上被称为“三大改造”之一。农业的社会主义改造又叫农业合作化运动，仿照苏联建立合作社。到1956年底，农业社会主义改造在经历了互助组、初级社、高级社三阶段后基本完成，至此农民土地私有制已经被消灭。建立了集体所有制度。在此期间颁布的1954年宪法实施的是土地私有与土地国家所有并行的制度，但是该部宪法的农民土地所有权已经是一纸空文。第13页/共102页（三）、第三次土地改革——公社化运动1958年到1978年，即公社化运动，土地集体所有制下的高级农业合作社和人民公社的“三级所有，队为基础”的土地改革。这次土地改革的目的是“加强发挥集体生产的优越性”。公社化虽然在1960年即被否认，但是这次运动形成的农村集体土地所有制的基本格局并没有改变。1975年宪法（及其之后的各部宪法和修正案）正式否认了农民的土地私有权，以集体所有取而代之。（四）、第四次土地改革——家庭联产承包责任制1979年，家庭联产承包责任制，实行土地公有，由农户家庭经营的土地改革。第14页/共102页五、城市土地国有制度的形成——土地革命与宪法修正1949年10月，中华人民共和国后，坚持“人民共和国”代表“社会公正”的原则，彻底改变了历史形成的城市土地私有制，在城市中实施了绝对的土地国有化政策：没收外国资本、官僚资本、原国民党政府和敌对分子占有的城市土地，收回了全部“租界地”，以改朝换代的气势迅速完成了绝大部分城市土地的公有化进程。国家成为城市绝大部分土地的唯一、恒定的所有人。但是对于普通城市居民，国家是承认其土地所有权的。从历次宪法来看，1949年共同纲领、1954年宪法，实施的是土地私有与土地国家所有并行的制度。1975、1978年宪法正式否认了农民的土地私人所有权，对城市居民基本上是承认土地所有权的，1982年宪法，完全否认了城市土地私人所有权，对城市土地一律视为国有土地。对于目前城市土地制度而言，1988年宪法修正案明确规定“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”第15页/共102页这就形成了1990年5月19日《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》颁布前城市国有土地使用制度的主要特征：一是土地无偿使用，二是无限期使用，三是不准转让。中国城市国有土地实行的是单一行政划拨制度，国家将土地使用权无偿、无限期提供给用地者，土地使用权不能在土地使用者之间流转。单一行政划拨制度造成了严重的资源浪费和社会不公，也导致了今天的很多社会问题。第16页/共102页在此阶段，国家严格执行计划经济，忽视一切生产资料要素（包括最为重要的土地）的价值，禁止土地作为商品进入市场流通。需用地单位按照国家计划统一编制的建设项目，由国家以行政调拨的方式获得，无需支付地价、地租或土地使用费用，无偿、无期限的使用。行政划拨成为取得土地的唯一方式与途径。国家一切实行统一计划，这种计划不仅及于宏观方面，而且及于微观方面，计划所及就是国家行政权利所及。大量国有企业、事业、政府机构、军事单位等占有了大部分的城市土地资源。以1980年“全国城市工作会议”为起点，我国对这种无偿使用的国有土地使用制度进行了改革，按照从无偿使用到有偿使用、行政划拨向市场出让的思路进行转变。从1982年在深圳特区进行试点，到目前收取土地使用费已经成为重要财政收入来源。一级土地市场从无偿到有偿，也促进了过去通过划拨取得土地各种国有企业、事业、政府机构、军事单位等等通过各种合作、转让、重组等机会，将无偿取得的国有土地资源在进行适当处理后进入市场流通，构成了二级市场土地供应的主要来源。第17页/共102页

一、土地产权土地产权是权利人在其权利存在的土地上的排他性完全权利，包括土地所有权、使用权、租赁权、抵押权、地役权、继承权等多项权利，象其他财产权一样，它必须有法律的认可并得到法律的保护。我国的现行《中华人民共和国宪法》（1982年宪法，1988、1993、1999、2004四次修正案），《中华人民共和国物权法》（2007年3月16日颁布，2007年10月1日施行），《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正，2004年8月28日颁布施行）等规定了现有的各项土地产权。第二节

土地产权和土地管理制度

第18页/共102页（一） 国家土地所有权国家土地所有权是指国家作为土地所有权的权利主体依法对国家所有的土地享有的占有、使用、收益和处分的权利。国家土地所有权是我国土地所有制的重要内容，是确定社会主义全民所有制经济占主导地位的经济制度的基础。国家土地所有权具有以下法律特征：1．国家土地所有权的权利主体是唯一的，即国家。在我国社会主义制度下，国家是人民利益的代表，国家所有即为全民所有，国家作为土地所有权的唯一权利主体，便使全体人民成为土地的真正主人。第19页/共102页2．国家土地所有权客体广泛。国家土地所有权的客体包括：（1）城市市区的土地。（2）依法属于国家所有的荒地、山岭、滩涂、林地和森林、草原、水域所覆盖的土地。（3）依法属于国家所有的名胜古迹、自然保护区的土地。（4）国家依法没收、征用的土地。（5）国有公路、铁路、学校或其他公用事业占用的土地。（6）其他一切不属于集体所有的土地。第20页/共102页3．国家土地所有权的取得方式上带有国家的强制性。国有土地都是国家作为主体国家，以其对外的独立自主权和对内的最高权，用强制的方式取得的，这些方式包括（1）国有化。国家通过两次土地国有化的法令取得了一些原不属于国家所有的土地的所有权。1950年6月颁布《中华人民共和国土地改革法》，规定：“大森林、大水利工程、大荒地、大荒山、大盐田及湖、沼河、港等，均为国家所有。”；1982年的《中华人民共和国宪法》规定“城市市区的土地属于国家所有”，从而将城市中原来不属于国家所有的土地全部收归国家所有。第21页/共102页（2）没收。有三种情况：①建国之初，1949年9月，我国颁布《中国人民政治协商会议共同纲领》，其中规定“没收官僚资本归人民的国家所有”。②1951年2月，中央人民政府政务院发布《关于没收战犯、汉奸、官僚资本家及反革命分子财产的指示》，规定对战犯、汉奸、官僚资本家和反革命分子的财产予以没收。③根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，集体经济组织违法使用其所有的土地的，国家依法予以没收。（3）征用。国家将集体所有的土地依法征收为国家所有。随着我国经济的进步和城市化的发展，征用在现在和将来都是国家取得土地所有权的主要方式。

第22页/共102页4．在土地所有权的确认国家土地所有权直接以法律的形式确认，不进行国有土地所有权登记。中国境内的一切未被确认为集体所有的土地均属于国家所有。5．国家土地所有权的消灭引起财产所有权消灭的原因有五种：一是所有权主体的消灭，二是所有权客体的消灭，三是所有权的转让，四是所有权的抛弃，五是所有权因强制手段被消灭。对国家土地所有权来说，首先，土地是不可能被消灭的，因而不存在所有权客体消灭的情况；其次，国家是至高无上的，其土地所有权也不可能被强制剥夺；再次，根据我国宪法和法律的规定，国家土地所有权不能被处分，因而土地所有权也不能因转让和抛弃而消灭。我们国家的国家土地所有权消灭的唯一原因是到了共产主义社会，国家、法律都不再存在，则国家土地所有权也不再存在。第23页/共102页（二） 集体土地所有权集体土地所有权，是指劳动群众集体对属于其所有的土地依法享有的占有、使用、收益和处分的权利，是土地集体所有制在法律上的表现。我国集体土地所有权具有以下特点：1．权利主体为各个农业劳动集体。集体土地所有权不同于国家土地所有权的显著特点，是在全国范围内没有统一的所有权权利主体，并且只有农民集体才可以成为集体土地所有权的权利主体。集体土地所有权的权利主体包括三类：①村农民集体；②村内农业集体经济组织的农民集体；③乡（镇）农民集体。第24页/共102页2．集体土地所有权的客体范围。集体土地所有权的客体范围是指属于集体所有的土地的范围。我国宪法和土地管理法规定，农村和城市效区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。注意：①并不是所有农村和城市效区的土地都属于农民集体所有，那些依照法律规定已经属于国家所有的土地，不能属于农民集体所有。②宅基地和自留地、自留山，虽然由农民个人或家庭使用，但其所有权仍然是集体的。宅基地不能当作私人财产，即使作为遗产由私人继承也是法律所不允许的，自行买卖当然也是违法的。第25页/共102页3．集体土地所有权的取得在建国初期的农民土地私有制（土地革命打土豪、分田地的成果）基础上通过合作化、公社化建立了集体土地所有制度。4．集体土地所有权的确认。集体土地所有权的确认必须进行所有权登记。《土地管理法》规定，集体所有的土地，由国土资源行政主管部门登记，核发证书，确认所有权。5．集体土地所有权的消灭。我国的集体土地所有权和国家土地所有权一样，不能由所有权人自由处分。但与国家土地所有权不同的是，国家土地所有权具有永久性，而集体土地所有权却可能因国家的强制手段归于消灭。集体土地所有权的消灭有以下情况：第26页/共102页①国有化。国有化使国家获取了土地所有权，相应地使一些农民集体丧失了一部分土地所有权。②征用。国家征用集体所有的土地，使集体丧失了该土地的所有权。③没收。拥有土地所有权的集体违法使用土地，国家有权没收其违法使用的土地，使该集体丧失该部分土地所有权。④调整。上级政府对各农民集体之间的土地所有权进行调整，被调出土地的集体便丧失了一部分土地的所有权。⑤集体土地所有权因所有权人的分立与合并而消灭。旧的土地所有权人消灭了，新的土地所有权人也产生了，土地所有权从一个权利主体转移给了另一个权利主体。第27页/共102页（三） 国有土地使用权国有土地使用权是指民事主体依法对国家所有的土地享有使用和收益的权利。有关国有土地使用权的主、客体、取得、确认、消灭等内容将在下一节讲解。（四） 集体土地使用权集体土地使用权是农村集体经济组织及其成员以及符合法律规定的其他组织和个人在法律规定的范围内对集体所有的土地享有的用益物权。1．权利主体。集体土地使用权的权利主体具有特定性，即农村集体经济组织本身或者集体的成员、符合法律规定的其他组织和个人（如集体经济组织或者其成员举办的企业和学校、医院等公益性事业，依法承包“四荒”——荒山、荒沟、荒丘、荒滩土地的单位和个人）。第28页/共102页2．权利的限制性。指集体土地使用权在权利转让、土地用途、客体范围、使用权主体范围等方面受到法律的某些限制，故其权利只能在法律规定的范围内存续和行使。根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，集体土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设（符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外）。3．权利客体。即集体所有的土地。但集体土地使用权的客体不包括地下的矿藏、埋藏物等法定的国家所有物。第29页/共102页（五） 土地抵押权土地抵押权是一种担保物权（担保物权指在借贷、买卖等民事活动中，债务人或者第三人将自己所有的财产作为履行债务的担保。债务人未履行债务时，债权人依照法律规定的程序就该财产优先受偿的权利），是抵押人以其合法的土地以不转移占有的方式，向抵押权人提供债务履行的担保，当债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的土地拍卖（或其他合法约定方式处理）所得的款项优先受偿。（六） 土地租赁权是指土地承租人依法按照租赁合同的约定支付租金，对土地进行占有和使用的权利。在我国，依照法律规定可以出租的土地，在出租以后，承租人均可享有土地租赁权。第30页/共102页（七） 地役权地役权，从物权角度看是用益物权的一种。是指利用他人的土地（他人有使用权的土地），以便有效的使用或经营自己的土地（自己有使用权的土地）的权利。地役权的发生须有两个不同归属的土地存在，为他人土地利用提供便利的土地称为供役地，而享有地役权的土地称为需役地。地役权是相邻权中重要的一种，其内容几乎涵盖相邻土地关系诸多内容。地役权是传统民法概念，源于罗马法有着悠久的历史。但在我国是在2007年《中华人民共和国物权法》颁布施行才进入我国司法实践过程的，在司法实践过程中还需要不断探索。第31页/共102页1．地役权的设立。通过签订合同利用他人的土地通行、取水、排水等，是取得地役权的基本途径。例如：如老张的工厂只有一个大门可以出入，人货拥挤，现在想开个后门，借用老王的苗圃的道路供员工通行。双方约定，老张的工厂向老王的苗圃支付每月1000元的道路使用费，老王的苗圃允许老张工厂的员工通行。这时老张的工厂即取得了“地役权”。根据物权法规定：地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。而设立地役权，当事人是应当采取书面形式订立地役权合同的。第32页/共102页2．地役权的流转。地役权流转时的从属性。即地役权只能随着其所依附的土地所有权或用益物权的转让而流转，物权法明确规定了地役权不得单独转让，也不得单独抵押；在流转前后必须保障地役权的稳定性。3．地役权的消灭。物权法中所确立的法定撤销制度和合同法中的解除制度。当地役权人滥用地役权或拒不在合理的期限内支付地役费的，供役人有权解除地役权合同从而使得该宗地役权被消灭。第33页/共102页（八）继承权继承权是指继承人依法取得被继承人遗产的权利。就土地而言，我国个人仅有可能取得国有土地使用权和集体土地使用权，依据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（1990年5月19日颁布施行），个人依法取得的国有土地使用权可以继承。集体“四荒”土地使用权可以继承（《国务院办公厅关于治理开发农村“四荒”资源进一步加强水土保持工作的通知》，1996年6月1日颁布施行）。根据《中华人民共和国继承法》已建房宅基地可以随房屋作为个人财产继承，但根据《中华人民共和国土地管理法》未建房宅基地和土地承包经营权等不可继承。有关农村土地权利继承问题目前法律仍不完备，实践中各地可能有不同的处理方式。第34页/共102页二、 土地管理制度土地管理制度是国家对全国（或某一区域）的土地，进行管理、监督和调控的制度、机制和手段的综合，它由中央和各级地方政府实施。本书仅就实践中与房地产经营管理业务密切相关的土地产权登记制度进行详细介绍。对其他管理、监督、调控等方面的内容不作论述。我国的土地产权登记依据法规是《土地登记办法》，是国土资源部的部门规章，国土资源部贯彻落实《物权法》的配套法规。我国《物权法》确立了不动产统一登记制度的基本原则，决定了我国不动产登记的发展趋势和方向，也决定了我国土地登记制度的未来发展方向。土地是最重要、最基础的不动产，土地登记是不动产登记的基础。在国家出台不动产登记法规之前，以部门规章的形式调整规范土地登记，对于保护土地财产具有迫切的现实意义。《土地登记办法》的颁布实施，向每一块土地都拥有合法的“身份证”目标努力，对于发挥土地登记在土地管理中的作用，为保护土地财产提供了坚实的法律保障。第35页/共102页（一）土地登记的内容和意义

1．土地登记的内容。土地登记是指将国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权和土地抵押权、地役权以及依照法律法规规定需要登记的其他土地权利记载于土地登记簿公示的行为。登记机关是国土资源行政主管部门，其目的是保护土地权利人的合法权益，具体登记办法按照《土地登记办法》（中华人民共和国国土资源部令2007年第40号，2007年12月30日颁布，2008年2月1日起施行）规定执行。土地登记后国土资源行政主管部门核发土地权利证书土地权利证书适用范围：（1）国有土地使用证：国有建设用地使用权和国有农用地使用权。（2）集体土地所有证：集体土地所有权。（3）集体土地使用证；集体建设用地使用权、宅基地使用权和集体农用地使用权（不含土地承包经营权）。（4）土地他项权利证明书：土地抵押权和地役权。第36页/共102页2．土地权利证书土地权利证书是土地权利人享有土地权利的证明，在土地登记后由国土资源行政主管部门颁发给土地权利人。为使土地权利证书具有法律权威性，土地权利证书是由国务院国土资源行政主管部门（国土资源部）进行全国统一印制、统一编号的，没有其他地方政府机关有权印制颁发，除了国土资源部规定的土地权利证书外其他任何土地权利证书都是非法、无效的。为保证土地权利证书的权威性‘维护土地登记公信力、规范土地登记行为，国土资源部办公厅在国土资厅发[2009]58号文（2009年6月24日）要求：土地权利证书实行全国统一印制土地权利证书。按照《土地管理法实施条例》（国务院1998年第256号令，1998年12月27日颁布，自1999年1月1日起施行）关于土地权利证书的式样由国务院土地行政主管部门统一规定的要求，在《土地登记办法》等规章中，对全国统一印制、发行、订购及使用土地权利证书提出了明确要求，并对印制土地权利证书进行统一编号，加盖《中华人民共和国国土资源部土地证书管理专用章》。需要注意的是，土地权利证书灭失、遗失的，土地权利人必须按照国土资源行政主管部门要求在指定媒体上刊登灭失、遗失声明后，才可以申请补发，而且补发的土地权利证书也会注明“补发”。第37页/共102页3．土地登记的意义土地登记制度的设立，目的在于建立权威登记信息载体——土地登记簿，核发权威土地权利证书，避免土地侵权行为和其他违法、违规行为，也为国家掌握土地资源使用情况提供准确、全面的数据、资料。依法登记的国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权和土地抵押权、地役权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。根据《土地登记资料公开查询办法》（国土资源部2002年第14号令），国土资源行政主管部门土地登记结果的资料和数据库，可以公开查询。按照该办法要求各级国土资源行政主管部门正逐步实现国家和地方土地登记结果的信息共享和异地查询。国土资源行政主管部门对土地权利人、利害关系人查询土地登记资料的申请，可以依法提供登记资料，从而为保障相关土地权利的合法实现提供有力的保障。第38页/共102页二、土地登记机关

土地登记实行属地登记原则，土地登记申请人必须土地所在地的县级以上人民政府国土资源行政主管部门提出土地登记申请，依法报县级以上人民政府登记造册，核发土地权利证书。跨县级行政区域使用的土地，应当报土地所跨区域各县级以上人民政府分别办理土地登记。在京中央国家机关使用的土地，按照《在京中央国家机关用地土地登记办法》的规定执行。第39页/共102页三、土地登记程序（一）土地总登记土地总登记，是指在一定时间内国土资源行政主管部门对其辖区内全部土地或者特定区域内土地进行的全面登记。执行土地总登记时会发布通告。通告的主要内容包括：土地登记区的划分；土地登记的期限；土地登记收件地点；土地登记申请人应当提交的相关文件材料；需要通告的其他事项。对符合总登记要求的宗地，由国土资源行政主管部门予以公告。公告的主要内容包括：土地权利人的姓名或者名称、地址；准予登记的土地坐落、面积、用途、权属性质、使用权类型和使用期限；）土地权利人及其他利害关系人提出异议的期限、方式和受理机构；需要公告的其他事项。公告期满，当事人对土地总登记审核结果无异议或者异议不成立的，由国土资源行政主管部门报经人民政府批准后办理登记。第40页/共102页（二）初始登记初始登记，是指国土资源行政主管部门进行土地总登记之外对设立的土地权利进行的登记。以下情况可以申请初始登记：1．依法以划拨方式取得国有建设用地使用权的，可以申请国有土地使用权初始登记。2．依法以出让方式取得国有建设用地使用权的，可以申请国有土地使用权初始登记。3．划拨国有建设用地使用权已依法转为出让国有建设用地使用权的，可以申请国有土地使用权初始登记。4．依法以国有土地租赁方式取得国有建设用地使用权的，可以申请国有土地使用权初始登记。5．依法以国有土地使用权作价出资或者入股方式取得国有建设用地使用权的，可以申请国有土地使用权初始登记。6．以国家授权经营方式取得国有建设用地使用权的，可以申请国有土地使用权初始登记。7．农民集体土地所有权人可以，申请集体土地所有权初始登记。8．依法使用本集体土地（持有政府的批准用地文件）进行建设的，可以申请集体建设用地使用权初始登记。第41页/共102页9．集体土地所有权人依法以集体建设用地使用权入股、联营等形式兴办企业的，可以申请集体建设用地使用权初始登记。10．依法使用本集体土地进行农业生产的，可以申请集体农用地使用权初始登记。11．土地使用权抵押初始登记：依法抵押土地使用权的，抵押权人和抵押人可以申请土地使用权抵押登记（同一宗地多次抵押的，以抵押登记申请先后为序办理抵押登记）。符合抵押登记条件的，国土资源行政主管部门应当将抵押合同约定的有关事项在土地登记簿和土地权利证书上加以记载，并向抵押权人颁发土地他项权利证明书。第42页/共102页12．地役权初始登记：在土地上设定地役权后，供役地权利人和需役地权利人，当事人可以申请地役权登记。符合地役权登记条件的，国土资源行政主管部门应当将地役权合同约定的有关事项分别记载于供役地和需役地的土地登记簿和土地权利证书，并将地役权合同保存于供役地和需役地的宗地档案中。供役地、需役地分属不同国土资源行政主管部门管辖的，当事人可以向负责供役地登记的国土资源行政主管部门申请地役权登记。负责供役地登记的国土资源行政主管部门完成登记后，应当通知负责需役地登记的国土资源行政主管部门，由其记载于需役地的土地登记簿。第43页/共102页（三）变更登记变更登记，是指因土地权利人发生改变，或者因土地权利人姓名或者名称、地址和土地用途等内容发生变更而进行的登记。以下情况可以申请变更登记：1．依法以出让、国有土地租赁、作价出资或者入股方式取得的国有建设用地使用权转让的，可以申请国有建设用地使用权变更登记。2．因依法买卖、交换、赠与地上建筑物、构筑物及其附属设施涉及建设用地使用权转移的，可以申请建设用地使用权变更登记。3．因法人或者其他组织合并、分立、兼并、破产等原因致使土地使用权发生转移的，可以申请土地使用权变更登记。4．因处分抵押财产而取得土地使用权的，可以申请土地使用权变更登记。第44页/共102页5．土地使用权抵押期间，土地使用权依法发生转让的，如抵押权人同意转让可以申请土地使用权变更登记。已经抵押的土地使用权转让后，还要办理土地抵押权变更登记。6．经依法登记的土地抵押权因主债权被转让而转让的，主债权的转让人和受让人在已通知债务人的情况下，可以申请土地抵押权变更登记。7．因人民法院、仲裁机构生效的法律文书或者因继承、受遗赠取得土地使用权，当事人可以申请土地使用权变更登记。8．已经设定地役权的土地使用权转移后，供役地权利人和需役地权利人可以申请办理地役权变更登记。9．土地权利人姓名或名称、地址发生变化的，可以申请姓名或者名称、地址变更登记。10．土地的用途发生变更的（必须持有相关部门批准文件），可以申请土地用途变更登记。第45页/共102页（四）注销登记注销登记是指因土地权利的消灭等而进行的登记。土地登记注销后，相应的土地权利证书由国土资源行政主管部门收回；如确实无法收回的，国土资源行政主管部门会在土地登记簿上注明，并经公告后废止。1．有下列情形之一的，可直接办理注销登记（国土资源行政主管部门直接进行）：（1）依法收回的国有土地；（2）依法征收的农民集体土地；（3）因人民法院、仲裁机构的生效法律文书致使原土地权利消灭，当事人未办理注销登记的。第46页/共102页2．因自然灾害等原因造成土地权利消灭的，可以申请注销登记。3．非住宅国有建设用地使用权期限届满，国有建设用地使用权人未申请续期或者申请续期未获批准的，可以申请注销登记。4．已经登记的土地抵押权、地役权终止的，可以申请土地抵押权、地役权注销登记。5．当事人未按规定申请注销登记的，国土资源行政主管部门应当责令当事人限期办理；逾期不办理的，进行注销公告，公告期满后国土资源行政主管部门可直接办理注销登记（例外：土地抵押期限届满，当事人未申请土地使用权抵押注销登记的，除设定抵押权的土地使用权期限届满外，国土资源行政主管部门不得直接注销土地使用权抵押登记）。第47页/共102页（五）其他登记《土地登记办法》规定的其他登记，包括更正登记、异议登记、预告登记和查封登记。1．更正登记：①国土资源行政主管部门发现土地登记簿记载的事项确有错误的，应当报经人民政府批准后进行更正登记，并书面通知当事人在规定期限内办理更换或者注销原土地权利证书的手续。当事人逾期不办理的，国土资源行政主管部门报经人民政府批准并公告后，原土地权利证书废止。更正登记涉及土地权利归属的，对更正登记结果进行公告。②土地权利人认为土地登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。③利害关系人认为土地登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。第48页/共102页2．异议登记。（1）异议登记：①土地登记簿记载的权利人不同意利害关系人申请更正登记的，利害关系人可以申请异议登记。②对符合异议登记条件的，国土资源行政主管部门应当将相关事项记载于土地登记簿，并向申请人颁发异议登记证明，同时书面通知土地登记簿记载的土地权利人。③异议登记期间，未经异议登记权利人同意，不得办理土地权利的变更登记或者设定土地抵押权。（2）注销异议登记：以下情况异议登记申请人或者土地登记簿记载的土地权利人可以申请注销异议登记：①异议登记申请人在异议登记之日起十五日内没有起诉。②人民法院对异议登记申请人的起诉不予受理的。③人民法院对异议登记申请人的诉讼请求不予支持的。第49页/共102页3．（土地转让）预告登记：当事人签订土地权利转让的协议后，可以按照约定持转让协议申请预告登记。对符合预告登记条件的，国土资源行政主管部门将相关事项记载于土地登记簿，并向申请人颁发预告登记证明。预告登记期间，未经预告登记权利人同意，不得办理土地权利的变更登记或者土地抵押权、地役权登记。预告登记后，债权消灭或者自能够进行土地登记之日起三个月内当事人未申请土地登记的，预告登记失效。申请办理初始登记、变更登记、注销登记、其他登记都需要提供相应的证明文件，具体要求，在《土地登记办法》和各省、自治区、直辖市制定的“土地登记办法实施细则”、“土地登记条例”、“城镇房地产权登记条例”、“农村土地登记规则”等等地方法规中都有规定。第50页/共102页4．查封、预查封登记：（1）查封、预查封、轮候查封的概念：查封、预查封是在经济纠纷案件中法院采取的财产保全及强制执行措施，《土地登记办法》规定了查封登记以及与此相关的预查封和轮候查封登记制度。①查封登记，是指国土资源行政主管部门根据人民法院提供的查封裁定书和协助执行通知书，报经人民政府批准后将查封或者预查封的情况在土地登记簿上加以记载的登记。第51页/共102页②预查封登记是指在土地使用权、房屋尚未取得产权登记的情况下，人民法院作出查封裁定，在取得权属登记时，转为正式查封。预查封所针对的对象实际上仅是被执行人将要取得财产，实际上查封的是被执行人的预期权利，在土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记转为正式查封登记。最高人民法院与建设部、国土资源部于2004年2月10日会签下发的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》规定土地使用权预查封的条件：被执行人全部缴纳了土地使用权出让金，但尚未办理土地使用权登记的，可以将该土地使用权全部查封；被执行人缴纳了部分土地使用权出让金，但尚未办理土地使用权登记，而可以分割土地使用权的，按已缴付土地出让金所占份额予以查封，不可分割的也可全部预以查封。第52页/共102页③轮候查封登记是指两个以上人民法院对同一宗土地使用权、房屋进行查封的，国土资源、房地产管理部门为首先送达协助执行通知书的人民法院办理查封登记手续后，对后来办理查封登记的人民法院作轮候查封登记，并书面告知该土地使用权、房屋已被其他人民法院查封的事实及查封的有关情况。（2）查封、预查封的效力：预查封和查封在限制标的物转让的效力上是相同的。在人民法院查封、预查封期间，任何单位和个人不得擅自处分预查封的财产，有关部门也不得办理转让、抵押、地役权登记手续。但是预查封和查封也有一些细微的区别：①是人民法院不能对预查封的房地产进行处理。②预查封期间，登记机关除了可以将预查封的房地产登记在被执行人名下外（登记机关不得受理任何其他登记行为）。（3）查封、预查封的失效：查封、预查封登记因期限届满或人民法院解除查封失效，失效后，国土资源行政主管部门直接办理注销登记。第53页/共102页注意：国土资源行政主管部门在协助人民法院执行土地使用权时，不对生效法律文书和协助执行通知书进行实体审查。如果当事人对于查封、预查封裁定有异议，只能通过法院解决。即使国土资源行政主管部门认为人民法院的查封、预查封裁定书或者其他生效法律文书错误的，也只能向人民法院提出审查建议，但不会停止办理协助执行事项。第54页/共102页一、 一级市场一级市场，是土地使用权出让的市场，即国家将国有土地或将农村集体土地征用为国有土地后出让给使用者的市场，出让的土地，可以是生地，也可以是经过开发达到“七通一平”的熟地。第三节

房地产开发用地的获取

第55页/共102页对于城市土地而言，国家是土地的恒定所有者，而土地使用权的受让人取得一种独立的财产权利——国有土地使用权，包括占有、使用、收益权，但是没有完全的处分权。从物权角度来看，这种国有土地使用权是一种与土地所有权相分离的独立物权，不是单纯的使用权。政府对土地的利用加以严格限制，土地使用权人要严格按照城市规划和国有土地使用权出让合同的规定利用土地，不能自行变更用途，同时土地使用期限也要受到限制。房地产开发用地只能是城市国有土地，因此一级市场的供应方就只有国家（土地的恒定所有者），也就是说房地产一级市场是由国家垄断的市场，对于各地而言就是国土资源行政主管部门。一级市场土地使用权的交易称为出让（国家作为土地所有者，出让使用权）。第56页/共102页划拨方式：目前仅限于特殊用地（国家机关、军事设施、公共设施等），具体规定《划拨用地目录》（国土资源部令2001年第9号，2001年10月22日颁布施行，各省、自治区相应制定有“实施细则”等配套法规），划拨方式是无偿的（而且是无使用期限的、但是不允许流转），划拨曾经是历史上国有土地使用权转移的唯一方式，因此目前市场上有大量划拨土地在二级市场交易。第57页/共102页《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院颁布，1990年国务院令第55号，1990年5月19日颁布施行）中明确规定：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”平等、自愿、有偿是民事法律行为的典型特征。按照《中华人民共和国城市房地产管理法》（1994年7月5日人大常委会通过，1995年1月1日施行）、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，土地出让可以采取协议、招标和拍卖三种方式，土地租赁、土地作价入股同样可以采取协议、招标和拍卖三种方式，这三种方式都是典型的民事法律行为。以上法律配套的部门法规是国土资源部2006年5月31日颁布，于2006年8月1日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有第58页/共102页土地使用权规范》和《协议出让国有土地使用权规范》。规范了四种方式，相对于《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》增加了“挂牌”方式。房地产开发用地属于经营性用地，按照上述各法律、法规规定必须进行招标、拍卖、挂牌。经营性土地使用权应当采取招标、拍卖或者挂牌方式出让，但是在什么情况下应该适用招标、什么情况下应该适用拍卖、什么情况下应该适用挂牌方式，《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》并没有具体规定，而是赋予出让人决定采取其中任何一种方式的权利。实践中，土地行政主管部门应视国家产业政策、政府对土地的要求、土地用途、规划限制条件等因素选择适宜的出让方式。第59页/共102页（一） 招标是指国土资源行政主管部门（出让人）发布招标公告，邀请特定或者不特定的公民、法人和其他组织参加国有土地使用权投标，根据投标结果（不一定以报价为依据）确定土地使用者的行为。对有最高出让金以外其他综合目标或特定的社会、公益建设条件；土地用途受严格限制，仅少数单位或个人可能有受让意向（不具备拍卖条件）的进行招标。第60页/共102页（二） 拍卖是指出让人发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定土地使用者的行为。一般而言，以获取最高出让金为主要目标，以出价最高为条件确定受让人的应拍卖出让；对土地使用者没有特别限制，一般单位或者个人均可能有受让意向；土地用途无特别限制及要求的应拍卖出让。第61页/共102页（三） 挂牌是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为。第62页/共102页招标、拍卖、挂牌都是基于公开、公平、公正原则的出让方式。其不同点在于：拍卖时间短，允许多次报价；挂牌时间长，也允许多次报价；招标时间长，但仅允许一次报价（以及其他招标条件）。以上三种方式都必须公告出让人的名称和地址；出让宗地的位置、现状、面积、使用年期、用途、规划设计要求；投标人、竞买人的资格要求及申请取得投标、竞买资格的办法；索取招标拍卖挂牌出让文件的时间、地点及方式；招标拍卖挂牌时间、地点、投标挂牌期限、投标和竞价方式等；确定中标人、竞得人的标准和方法；投标、竞买保证金；其他需要公告的事项。第63页/共102页（四） 协议出让人和受让人双方达成协议，出让国有土地的行为。依照法律、法规和规章的规定应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让的国有土地不能采用协议方式出让，能够以协议方式出让的国有土地主要包括以下情况：（1）供应商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地以外用途的土地，其供地计划公布后同一宗地只有一个意向用地者的；（2）原划拨、承租土地使用权人申请办理协议出让，经依法批准，可以采取协议方式，但《国有土地划拨决定书》、《国有土地租赁合同》、法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权重新公开出让的除外；（3）划拨土地使用权转让申请办理协议出让，经依法批准，可以采取协议方式，但《国有土地划拨决定书》、法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权重新公开出让的除外；第64页/共102页（4）出让土地使用权人申请续期，经审查准予续期的，可以采用协议方式；（5）法律、法规、行政规定明确可以协议出让的其他情形。按规定所有协议出让的国有土地在协议双方达成一致后，需将意向出让地块的位置、用途、面积、出让年限、土地使用条件、意向用地者、拟出让价格等信息进行公示，接受监督。公示期间有异议且经审查确实存在违反法律法规行为的，协议出让终止。目前协议出让经营性用地已经逐步退出历史舞台。但是在以上法律、法规出台前，大量协议转让的经营性用地（包括非经营性用地转为经营性用地的）在土地二级市场仍然占有很大比重，另外还有过去无偿划拨的国有土地以国有企业改革等方式进入二级市场，限于篇幅这里不再就一级市场的历史做深入讨论。第65页/共102页二、二级市场二级市场，简单的说就是土地使用者将土地使用权进行交易的市场。二级市场土地使用权的交易是转让。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。按照现行规定，国有土地使用权并不是可以自由转让的，根据不同情况，必须满足相应规定要求，通过规定交易方式才可以完成转让。仅由双方达成一致的交易，如果不满足规定要求，是无法办理土地登记，买方也就无法真正合法取得国有土地使用权，交易也就无法最终完成。甚至，经过司法程序判决有效合同，由于不能得到国土资源行政主管部门的支持也无法履行。下面我们具体研究二级市场的四种交易方式，并简要分析其利弊。第66页/共102页（一）购买通过有偿方式（出让）取得的国有土地使用权1．转让条件《中华人民共和国房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《房地产转让管理规定》（建设部令第96号，2001年8月15日颁布施行）规定以出让方式取得土地使用权的，转让时，应当符合下列条件（上列法律、法规规定基本相同，表述最为详细的是《房地产转让管理规定》，下列条件即引用自该规定原文）：（1）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（2）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，依照规划对土地进行开发建设，完成供排水、供电、供热、道路交通、通信等市政基础设施、公用设施的建设，达到场地平整，形成工业用地或者其他建设用地条件。第67页/共102页需要注意的是在《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》（法释[2005]5号，2005年8月1日起施行）对于涉及土地使用权转让的合同纠纷也做出了规定，并指导审判，其中第九条规定：转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。取消了对缴纳土地出让金和投资条件的限定，表现出对国有出让土地使用权转让条件进行修订的倾向，导致目前存在着一种尴尬情况，法院判决出让土地转让合同有效，但土地管理部门（依法）不予办理土地变更登记手续，客观上使本想通过司法程序解决合同纠纷的房地产开发项目受阻。完善的法律体系对于加快土地流转、推动土地转让市场的规范发展，促进房地产市场的规模和速度，起着决定性的作用。在我国法制建设过程中，作为房地产从业者必须把握各部门和司法机构的执法、司法的依据和动向才能保证开发工作的正常进行。第68页/共102页2．转让程序（1）转让双方持申请报告、买卖协议和原《国有土地使用证》到土地管理部门申报；（2）土地管理部门对该宗地进行权属调查、地籍测绘和地价评估；（3）改变用途的须补签出让合同并补交或调整土地出让金；（4）缴纳有关税费（转让方：增值税、营业税、评估费等；受让方：土地使用权变更登记费、地籍测绘费、工本费、印花税等；契税由交易双方共同承担）。（5）土地使用权转让应从转让合同签订之日起30日内办理过户手续和权属变更登记并领取《国有土地使用证》。第69页/共102页（二）购买通过划拨方式取得的国有土地使用权基本方法是采用先由拥有划拨土地的企业办理有关手续，补交出让金，变为出让用地，再转让。1．转让条件转让方各个主管机关的同意。2．转让程序：首先把划拨土地转为出让土地：①土地管理部门（划拨转为出让）和计划委员会、城市规划部门等部门（改变土地用途）批准；②签订土地使用权出让合同；③补交土地使用权出让金；④办理土地登记手续。然后按照出让土地的转让程序办理转让手续完成转让。第70页/共102页由于划拨土地转让过程中经常存在一定程度的腐败行为，造成国有资产流失。目前很多城市地方政府规定，国有划拨土地拟由原土地用途（比如工业用地）改变经营性用地（例如、商品房建设、商业等）或进行转让的，由政府收购后以招标、拍卖、挂牌的方式重新确定土地使用者。换句话说先卖给政府，由政府再卖。土地市场目前还并不完全规范，利用接手破产企业和经营困难企业的优惠政策（各地均有鼓励国企改革的地方政策），选择有特殊政府背景的国有企业合作等，改变土地性质、土地用途在很多地方仍是可行的。第71页/共102页利用国企改革机会，操作划拨土地转让是个极为复杂的过程，往往涉及除国土资源行政管理部门、规划管理部门、行业主管部门、企业各业务的相关主管部门、直至省市地方政府（甚至中央部委）等多方面、多级的审批，而且程序也不是完全一致，往往需要个案处理。房地产开发经营者必须了解各级政府机构的权限、熟悉各机关办事流程，并且能够正确处理国企改革过程中的部门利益平衡、个人利益平衡才有可能取得成功。由于计划经济时代留下了大量的划拨土地，而它们又掌握在各个国有企业（和其他国有单位）手中，认真研究国有企业改革方向，把握国企改革带来的机会，在很多地方仍然是房地产业的投资者们研究的主要课题之一，直接进行土地交易仅仅是其中的一个最简单易懂的办法，利用各种股权交易、合作开发也可以到达取得土地进行房地产开发的目的。第72页/共102页（三）通过购买控股权的方式获取土地简单的说就是买企业，签订股权转让协议并按规定办理股权转让变更登记手续即可控制、管理整个企业。企业股权转让的程序相对土地转让办理难度较小，而且股权交易监管也没有土地交易监管严格。而且可以节省相当大量的税费（不缴契税、控股不缴营业税）。交易程序，按照公司股权交易进行，一般需要：（1）双方互相考察并就企业股权转让协商达成一致；（2）双方签订意向书；（3）清产核资（编制资产负债表、财产清单等）；（4）报纸上公告通知债权人（30日）；（5）正式签订股权转让合同；（6）报批。按照企业性质报相应主管机关批准（例如国有股权需要向国资委申请批准）。（7）工商机关变更登记（法定代表人、股东等等）第73页/共102页股权转让也存在着很多风险，为防止商业欺诈行为，必须在签约前查清股权出让方的真实资产负债情况（包括对外担保等等），一般约定在签订股权转让协议之前的切债权债务均由转让方承担，如有可能，可以控股收购（与全资收购——兼并相比，可以更好地规避隐性风险，又可免交营业税）。第74页/共102页（四）通过合作开发获取土地虽然有些开发商或其他企业通过各种渠道已经获得了土地使用权，由于其资金问题（有可能拿地很久还未缴清土地出让金）、或者开发实力（有些开发商仅仅形式上是开发商，但是除了“拿地”其他都不专业）问题，后续开发的资金无法跟进或无法正常开发，有实力的企业可以与其合作开发，开展土地和资金的合作，也是获取土地的一个重要途径。合作开发有以下两种方式：第75页/共102页1．以合作开发合同形式进行合作开发：一方提供土地，另一方提供资金、技术、劳务等整合双方房地产开发各要素合作进行房地产开发，以某一方的名义开发，依合同约定按比例分配收益或者直接分配产品（建成物业）。节省开发时间和部分费用，利益分配问题容易导致法律纠纷。依照现行《房地产转让管理规定》、这种合作是土地使用权转让行为，必须办理相关转让手续。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定：“未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让”。第76页/共102页合作开发是一种整合房地产开发各要素的民事行为，由于合作建房是一种合法的房地产转让的方式，这就使其成为了规避土地转让限制条件的一种手段。必须注意，如果双方通过合同的约定一方只提供资金而不参与项目的任何操作，只是在项目完成后取得一定数量的房屋作为回报，并且通过合同约定自己不承担在该项目开发过程中产生的任何风险及责任的，则是以形式上的联合开发达到实质上企业相互之间融资的非法目的，不符合我国法律的有关规定，属于无效合同（中国人民银行1996年6月28日颁布，同年8月1日实施的《贷款通则》规定：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”，该规定有维护金融垄断之嫌，但迄今尚未废止）。第77页/共102页2．组建有独立法人资格的项目公司进行开发：一方提供土地，另一方提供资金、技术、劳务共同组建公司进行房地产开发。以公司章程明确合作双方（公司股东）的权利和义务。这种方式责任明确，可以减少发生法律纠纷的可能，不过组建公司需要一定的时间，费用、税务成本相对较高。以上各种方式进行的交易都需要在国资委、国土资源行政管理部门指定的场所（产权交易中心、、土地房屋交易中心等等）按照规定程序进行交易，具体规定各地不同，这里不再详述了。第78页/共102页一、我国土地市场的现状（一）一级市场的国家垄断国家垄断经营土地资源，政府是唯一的土地来源。而且供应的只有城市的国有土地。土地供应方只能是政府指定部门，其他任何部门、单位、个人不得实施土地供应行为。也就是说土地的一级市场只有一个卖家——政府。第四节我国土地市场的现状、存在问题及改革方向

第79页/共102页（二）二级市场的政府控制二级市场交易受到严格限制，限制的目的就是确保国家的土地收益。土地交易必须按政府规定程序和在规定机关进行，也就是说政府控制二级市场。而且二级市场的主要土地来源——历史协议转让、划拨的国有土地，往往来自国企、政府机构、甚至军事机构等等，对于由于土地制度转变产生的利益分配，由于各地方政府的自身利益考虑，对上述垄断措施以保障国家利益为旗号继续加强。第80页/共102页二、我国土地市场存在的问题市场只有供需平衡才有可能健康发展，垄断的市场是不符合这个基本市场经济规律的。由于利益关系，土地收益最大化就自然成为政府和二级市场供应者的市场追求。土地的价格不断向上，进而推动房产价格的不断上扬，房地产对经济发展的贡献也越来越大，同时相关社会矛盾也不断激化。房地产问题特别是土地问题是目前社会的最热点话题，相关论述浩如烟海，本课程不再深入探讨了。第81页/共102页三、 我国土地改革的方向上述我国土地市场的问题，在我国目前的法律体系内，是无法解决的。因此土地改革，就是土地制度改革也就成了唯一的选择，但是土地制度特别是其核心问题土地所有制改革是对国家具有决定意义的改革，影响面极广。目前社会公认已经形成了巨大的既得利益阶层，简单的所有制改革有保护既得利益（甚至使非法既得利益合法化之嫌，在2007年《物权法》立法时就引发了类似争论）。但是不改革又无法保障可持续发展。某种意义上说，我们的社会又进入了一个关键时期。错综复杂的历史问题，使土地改革再一次走入人们的生活。第82页/共102页从1986年6月25日第六届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过《中华人民共和国土地管理法》，开始就提出我国实行最严格的土地管理制度，但有三个制度基本没有建立起来：一是明晰的产权制度，无论从国有土地来讲还是集体土地；二是利用经济手段对调整土地资源的补偿制度；三是对土地资源使用管理的责任体系。在这三个制度中，处于逻辑起点的是土地产权制度。土地问题牵一发而动全身，因而正在进行的《中华人民共和国土地管理法》修改工作久拖不决，第83页/共102页2008年10月12日，中国共产党第十七届中央委员会第三次全体会议通过《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》。决定中提到，完善土地承包经营权权能，依法保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利。加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。有条件的地方可以发展专业大户、家庭农场、农民专业合作社等规模经营主体。这是建国以来首次提出农村土地可以流转。同时决定中也指出，土地承包经营权流转，不得改变土地集体所有性质，不得改变土地用途，不得损害农民土地承包权益。保障长期承包权，允许农用地流转已经成为党的土地改革方向。第84页/共102页目前正在进行的《土地管理法》第二次修订工作完成后，新《土地管理法》和后续配套法规有可能在以下方面对原《土地管理法》（及其配套法规）有所修订：1．废除原《土地管理法》“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。”的规定，同时规定“农村集体建设用地”可“有条件”转让。这就有可能为“集体建设用地进入市场”扫清了障碍。建设用地的供应方不在是政府一方，而是政府和众多集体，土地市场的垄断格局有可能被打破，至少垄断程度会有所减弱。第85页/共102页2．规范土地征收征用的依据、范围、程序和善后事宜。限制政府强制征地权，缩小征地范围，把征地补偿由“农业用途补偿”（现行《土地管理法》规定；“征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿”。）变为“财产补偿”（“同地同价、公平合理、及时足额”的补偿），并把失地农民纳入“社会保障”。回应社会关于“增加征地补偿的透明性，减少了暗箱操作空间”的呼声，让农民适当分享土地增值收益，以期解决由征地引起的日益严重的社会矛盾。第86页/共102页3．控制集体建设用地进入市场的范围和规模，以稳定房地产市场从而稳定经济发展。设定条件，约束农民以自己所有的“集体建设用地”参与开发经营、“出让”可“租赁”，可“入股”，也可“作价出资”（简单理解就是可以“卖”）的范围（即对集体建设用地的交易有所限制），以保证市场平稳有序发展。4．继续保障国家利益，对于公益性的建设用地政府还可以继续行使强制性征地权。第87页/共102页复习思考题不定项选择题：1．下列说法不正确的是：

A.中华人民共和国建立之日起，中国就施行了城市土地国家所有制

B.地主阶级在建国后被消灭，地主不再拥有土地

C.没收是城市土地国有化的主要手段

D.农村土地集体所有权和城市土地国家所权都是所有权，它们权利是对等的第88页/共102页2．依据本章学习内容，下列哪些建设用地项目不能取得划拨土地使用权？

A.某乡政府办公楼建设用地

B.某镇水库建设用地

C.某军事基地通往市区的道路建设用地

D.某私立贵族学校校区用地第89页/共102页3．下列关于集体土地所有权说法正确的是：

A.集体所有的土地不得直接用于房地产开发

B.集体所有的土地不能转让、出让用于非农业建设，但是可以出租用于非农业建设

C.只要经过村委会的一致同意，集体所有的土地可以改变土地用途

D.农村集体经济组织将土地发包给本集体经济组织成员，无须经人民政府审批第90页/共102页4．甲企业以出让方式从国家手中