建设工程项目合同管理及法律风险防范

/建设工程项目合同管理及法律风险防范主讲人：广东广和律师事务所李栋梁律师文景志律师（2012年4月27日星期五）第一章加强建设工程合同管理的重要意义建设工程项目包括了策划、勘察、设计、选购 、施工、竣工验收、审计及后评估等过程。项目管理是指运用系统的理论和方法，对项目进行支配、组织、指挥、协调和限制等专业化活动。项目管理是一项困难、全面的系统工程，在项目管理中，合同管理是其中的一个重要组成部分。在项目合同管理过程中，依据项目特点制定合理、有效的合同管理流程，有利理清合同管理的思路，明确各类合同主体的责任和义务，加强项目沟通和协调，削减合同纠纷的发生。通过加强项目合同管理，制定和实施合同管理制度，有利于规范、约束项目建设行为，帮助建设单位维护自身合法权益、防控法律风险，促进实现项目建设目标。其次章项目合同管理范围一、土地类合同建设工程项目涉及的土地类合同有以下几种：1、国有土地运用权出让合同；2、临时用地合同；3、地役权合同；4、拆迁补偿合同。二、建设工程类合同1、勘察合同：是发包人支付勘察费用，承包人交付地质、地勘、测绘、水文资料的合同。勘察合同，具有技术合同和托付合同的双重属性，是发包人托付具有勘察资质承包人，以完成确定技术含量的勘察资料为标的的合同。2、设计合同：是发包人支付设计费，承包人交付设计资料和图纸的合同。由于设计可以细分概念设计、总体设计、基础设计、详细设计、施工图设计等，设计合同可以进一步以设计内容为标的进行分类。设计合同也同样具有技术合同和委托合同的双重属性。3、施工合同：是发包人支付工程款，承包人完成施工任务的合同。施工可以分为场平（土石方开挖、回填、强夯）、边坡治理、主体结构、装修装饰、道路、桥梁、隧道、检测、石油钻井等。施工合同的详细表现最为丰富。4、安装合同：实际是施工合同的一种，但在建设工程项目中，鉴于安装工程以大型成套设备的安装和调试运行为主，以其技术的独特性，安装合同就从施工合同中独立出来，成为建设工程类合同中的一个重要分支。安装合同可以细分为设备和仪器、仪表安装、线路铺设、管线焊接、利旧设备拆除等。5、监理合同：是发包人支付监理费用，监理人发包人托付对承包人施工质量、进度、费用、安全等进行监督的合同。监理合同框架下，形成了发包人、监理人、承包人三角关系。我国目前实行的是强制监理制，对于国家重点工程、国有建设单位或动用国有资金建设的工程，都必需严格实行监理制。从这种意义上讲，监理合同是一种法定的合同。6、监造合同：是发包人支付监造费用，受托人到设备制造厂商实地监督制造人为发包人制作设备工程的合同。监造合同也可视为一种监理合同。但监造不是法律强制要求，建立人也没有国家强制性资质规定，因而更接近一般托付合同。7、总承包合同：是发包人支付工程总承包费用，总承包人完成全部工程内容和任务的合同。工程总承包是国际上建设工程项目运作的重要模式，尤其在大型建设工程项目运用日益广泛。工程总承包最主要的是设计、选购 、施工三项内容都由一个承包人，即总承包人在合同明确下来，由其担当全部法律责任。三、选购 类合同以种类物和特定物划分：大宗通用物资选购 合同属于种类物选购 合同，如通用标号的水泥、通用规格的钢筋、通用型号的电缆等。专项物资选购 合同属于特定物选购 合同。以设备类型划分：设备选购 合同可分为通用设备选购 合同、专用设备选购 合同、特殊设备选购 合同。通用设备（车辆）为买卖合同，如工程建设所需的通用规格的生产装置、动力设备、通讯设备、交通运输车辆等。为建设工程项目特地设计制造的专用设备、特殊设备实为承揽合同。四、询问论证类合同1、托付编制可行性探讨报告合同，2、平安评估合同，3、环境评价合同（包括项目建成后环境影响评价），4、职业卫生评价合同，5、工程造价询问合同，6、地质灾难（山体滑坡、塌陷等）评价合同，7、地震灾难评价合同，8、防洪评价合同，9、编制水土爱惜可行性报告合同，10、压覆矿产资源评价合同，11、编制林地运用可行性报告合同，12、托付消防和人民防空评价合同等。五、技术类合同1、成套技术转让合同，2、工艺包转让合同，3、为建设项目特地进行的技术开发合同，4、大型设备配套的专利技术、专有技术许可运用合同，5、工程项目整体运行的技术服务、技术询问和培训合同。6、建设工程项目管理机构运作所需的技术合同有：管理机构（项目部）办公和工作流系统、生产运行管理、财务资金管理、物资管理、合同管理等方面的软件开发、技术询问服务等合同。六、劳动、劳务合同1、项目法人、项目部人员聘用合同、借用合同，2、建设工程项目管理机构运作所需签订的劳动、劳务合同，3、承包商、分包商劳务分包合同，4、承包商、分包商干脆雇用劳务工、农夫工合同。七、运输合同1、建设单位、业主和承运人之间的运输合同；2、承包商和承运人之间的运输合同、总承包商和承运人之间的运输合同。八、融资、保险合同建设资金的筹措和运用活动，须要涉及很多金融、保险方面的合同。假如建设工程项目管理机构是法人实体，在建设资金的筹措活动中，就须要和商业银行或银团之间签订贷款合同，贷款涉及股东担保合同、第三方担保合同、建设项目抵押担保合同。就保险合同而言，在建设工程项目中有：1、建设单位和承包商所投的雇主责任险合同，2、勘察、设计、监理、询问单位所投的职业责任保险合同，3、业主所投的在建工程财产保险合同，4、业主所投建筑工程一切险合同，5、业主所投安装工程一切险合同，6、承包商所投施工设备和财产保险合同等。第三章项目合同管理的主要内容一、建立合同管理模式，实现管理目标合同管理模式是一种工作分解结构，它是用以展示工作要素已经支配给了详细的组织单位。项目合同管理的主要目标是：1、对每一单位做出详细的时间和费用估计，形成进度目标和费用目标；2、确定项目须要完成的工作内容、质量标准和各项工作的依次；3、估计项目全过程的费用，建立项目成本限制支配；4、通过合同网络架构管理，建立项目质量限制支配。二、依据项目开发建设模式和承包方式，确定合同管理模式项目可接受的总承包方式，主要包括代建制、设计-施工-交钥匙、施工总承包、管理总承包、单位工程施工承包等，建设单位可以依据自身实际状况，确定项目承包方式。对于专项工程施工的承包，如电梯工程、消防工程、玻璃幕墙，一种是接受由建设单位干脆管理，一种是由总包单位管理。建设单位可依据自身实际状况，确定项目专项工程的承包方式，进而确定相应的合同管理模式。三、依据项目总承包方式，确定设备、材料供货的管理和模式供货的范围、供货时间对于工程的进度有特殊大的影响。在设备材料的选购 中主要有三类选购 模式：1、建设单位选购 。必需和施工单位探讨，明确选购 内容和交货时间。2、建设单位指定选购 。建设单位参和品牌和价格考察，但由施工单位签订项目合同管理。3、施工单位在监理监督下的自行订货选购 。四、依据项目总承包方式，确定各类合同之间的合同网络架构总承包方式确定后，合同的主要限制目标，包括质量目标、平安目标、费用目标、进度目标、职业健康目标、环境爱惜目标等，可以依据总承包方式来确定。其他的各类合同，应当围绕主要控制目标和总承包方式来建立合同网络架构。第四章项目合同管理流程和制度建设一、项目合同管理的原则1、依法履行原则2、恳切信用原则3、全面履行原则4、协调合作原则5、维护权益原则6、动态管理原则二、项目合同的横向管理1、分级授权管理制度2、统一归口管理制度3、分工协作制度4、考核制度三、项目合同的纵向管理1、合同调查该环节的主要风险是：（1）忽视被调查对象的主体资格审查，准合同对象不具有相应民事权利实力和民事行为实力或不具备特定资质，和不具备代理权或越权代理的主体签订合同，导致合同无效，或引发潜在风险；（2）在合同签订前错误推断被调查对象的信用状况，或在合同履行过程中没有持续关注对方的资信变更，致使建设单位蒙受损失；（3）对被调查对象的履约实力给出不当评价，将不具备履约实力的对象确定为准合同对象，或将具有履约实力的对象解除在准合同对象之外。2、合同谈判该环节的主要风险是：（1）忽视合同重大问题或在重大问题上做出不当让步；（2）谈判阅历不足，缺乏技术、法律和财务学问的支撑，导致建设单位利益损失；（3）泄露本建设单位谈判策略，导致建设单位在谈判中处于不利地位。主要管控措施：（1）收集谈判对手资料，充分熟悉谈判对手状况，做到知己知彼；（2）探讨国家相关法律法规、行业监管、产业政策、同类产品或服务价格等和谈判内容相关的信息，正确制定本建设单位谈判策略；（3）关注合同核心内容、条款和关键微小环节，详细包括合同标的的数量、质量或技术标准，合同价格的确定方式和支付方式，履约期限和方式，违约责任和争议的解决方法、合同变更或解除条件等；（4）对于影响重大、涉及较高专业技术或法律关系困难的合同，组织法律、技术、财会等专业人员参和谈判，充分发挥团队才智，刚好总结谈判过程中的得失，探讨确定下一步谈判策略；（5）必要时可聘请外部专家参和相关工作，并充分了解外部专家的专业资质、胜任实力和职业道德状况；（6）加强保密工作，严格责任追究制度；（7）对谈判过程中的重要事项和参和谈判人员的主要意见，予以记录并妥当保存，作为避开合同舞弊的重要手段和责任追究的依据；（8）在谈判过程中，未经授权批准，相关经办人员不得向对方当事人作出超过权限的实质性答复或承诺；（9）牢记谈判就是交换，不是让步。谈判的最终目的是双赢。3、合同文本拟定该环节的主要风险是：（1）选择不恰当的合同形式；（2）合同和国家法律法规、行业产业政策、建设单位总体战略目标或特定业务经营目标发生冲突；（3）合同内容和条款不完整、表述不严谨精确，或存在重大疏漏和欺诈，导致建设单位合法利益受损；（4）有意拆分合同规避合同管理规定等；（5）对于合同文本须报经国家有关主管部门审查或备案的，未履行相应程序。主要管控措施：（1）建设单位对外发生经济行为，除即时结清方式外，应当订立书面合同；（2）严格审核合同需求和国家法律法规、产业政策、建设单位整体战略目标的关系，保证其协调一样；（3）考察合同是否以生产经营支配、项目立项书等为依据，确保完成详细业务经营目标；（4）合同文本一般由业务承办部门起草，法律部门审核；重大合同或法律关系困难的特殊合同应当由法律部门参和起草；（5）国家或行业有合同示范文本的，可以优先选用，但对涉及权利义务关系的条款应当进行细致审查，并依据实际状况进行适当修改；（6）各部门分工协作，保证合同内容和条款的完整精确（7）通过统一归口管理和授权审批制度，严格合同管理；（8）由对方起草的合同，建设单位应当细致审查，确保合同内容精确反映建设单位诉求和谈判达成的一样看法；（9）对建设单位制定的格式合同，尽提示、说明义务；（10）合同文本须报经国家有关主管部门审查或备案的，应当履行相应程序。4、合同评审该环节的主要风险是：（1）合同审核人员因专业素养或工作看法缘由未能发觉合同文本中的不当内容和条款；（2）审核人员虽然通过审核发觉问题但未提出恰当的修订看法；（3）合同起草人员没有依据审核人员的改进看法修改合同，导致合同中的不当内容和条款未被纠正。主要管控措施：（1）审核人员应当对合同文本的合法性、经济性、可行性和严密性进行重点审核，关注合同的主体、内容和形式是否合法，合同内容是否符合建设单位的经济利益，对方当事人是否具有履约实力，合同权利和义务、违约责任和争议解决条款是否明确等（2）建立会审制度，对影响重大或法律关系困难的合同文本，组织财会部门、内部审计部、法律部、业务关联的相关部门进行审核，内部相关部门应当细致履行职责；（3）慎重对待审核看法，细致分析探讨，慎重对待，对审核看法精确无误地加以记录，必要时对合同条款作出修改并再次提交审核。5、合同签署该环节的主要风险是：（1）超越权限签订合同；（2）合同印章管理不当；（3）签署后的合同被篡改；（4）因手续不全导致合同无效。主要管控措施：（1）依据规定的权限和程序和对方当事人签署合同。（2）严格合同专用章保管制度。（3）实行恰当措施，防止已签署的合同被篡改（4）依据国家有关法律、行政法规；6、合同履行该环节的主要风险是：（1）建设单位；主要管控措施：（1）强化对合同履行状况及效果的；7、合同结算该环节的主要风险是：（1）违反合同；主要管控措施：（1）财会部门应当在审核合同条款；8、合同登记该环节的主要风险是：合同档案不全，；9、合同管理的后评估合同作为建设单位担当独立民；第五章项签署的合同被篡改（4）依据国家有关法律、行政法规规定，办理批准、登记等手续。6、合同履行该环节的主要风险是：（1）建设单位或合同对方当事人没有恰当地履行合同中约定的义务；（2）合同生效后，对合同条款未明确约定的事项没有及时协议补充，导致合同无法正常履行；（3）在合同履行过程中，未能刚好发觉已经或可能导致建设单位利益受损状况，或未能实行有效措施；（4）合同纠纷处理不当，导致建设单位遭受外部惩处、诉讼失败，损害建设单位利益、信誉和形象。主要管控措施：（1）强化对合同履行状况及效果的检查、分析和验收。（2）对合同对方的合同履行状况实施有效监控。（3）依据须要刚好补充、变更甚至解除合同。（4）加强合同纠纷管理。7、合同结算该环节的主要风险是：（1）违反合同条款，未按合同规定期限、金额或方式付款；（2）疏于管理，未能刚好催收到期合同款项；（3）在没有合同依据的状况下盲目付款等。主要管控措施：（1）财会部门应当在审核合同条款后办理结算业务，依据合同规定付款，刚好催收到期欠款（2）未按合同条款履约或应签订书面合同而未签订的，财会部门有权拒绝付款，并刚好向建设单位有关负责人报告。8、合同登记该环节的主要风险是：合同档案不全，合同泄密，合同滥用等。主要管控措施：（1）加强合同登记管理。（2）建立合同文本统一分类和连续编号制度。（3）加强合同信息平安保密工作。（4）规范合同管理人员职责，明确合同流转、借阅和归还制度。9、合同管理的后评估合同作为建设单位担当独立民事责任、履行权利义务的重要依据，是建设单位管理活动的重要痕迹，也是建设单位风险管理的主要载体，为此，合同管理内部限制指引强调建设单位应当建立合同管理的后评估制度。建设单位应当建立合同履行状况评估制度，至少于每个季度、每年年末对合同履行的总体状况和重大合同履行的详细状况进行分析评估，对分析评估中发觉合同履行中存在的不足，应当刚好加以改进。第五章项目合同的若干详细法律风险及防范一、施工合同无效情形下，工程价款的确定司法实践（重质量、轻效力）：1、在合同无效的状况下，只要工程阅历收合格的，就应当依据合同的约定来结算工程价款。2、合同无效、工程未竣工，但只要已施工部分阅历收合格，就应参照合同约定来结算工程价款。3、工程不合格，但经修复合格的，都应参照合同约定来结算工程价款。4、不管承包人是否要求参照合同约定支付价款，都应当依据当事人合同的约定来结算工程价款。二、非法转包、违法分包及挂靠情形下，开发商的责任风险：实际施工人、挂靠施工人也可以干脆起诉发包人。防范措施：1、确定承包人项目部管理人员；2、供应管理人员过往的劳动合同、社保清单、工资单；3、约定视为转包、违法分包及挂靠的情形。4、约定违约责任：拒绝支付工程款、解除合同。三、承包人以劳务分包名义将建设工程分包的风险识别劳务分包：1、看承包项目的范围2、看承包的方式四、承包人以内部承包名义将工程装包、挂靠的风险识别内部承包：1、看资产：是否独立产权。2、看财务：是否独立核算。3、看人事：是否独立任免、调动、聘用。五、“黑白合同”的适用条件1、仅在依法必需招投标的项目中适用。2、工程价款结算应当依照“白合同”约定。3、施工方承诺的价款实惠本质上是“黑合同”，无效。六、合同履行过程中往来文书的效力认定风险：往来信函、传真、电子邮件等，当事人的施工负责人、工程监理、现场代表、项目经理、项目负责人等的签字，就可以认定其法律效力。防范措施：1、限定传真号码、电子邮箱。2、限定传真的效力。3、对引起工期顺延、工程款增加等后果的往来文书限定特殊的生效条件。七、现场签证管理不严的风险风险：1、现场签证可以干脆作为结算凭据。如进行合同审价，审价部门对签证不作另行审查。3、诉讼中作为干脆证据，干脆认定工程量、工程价款。风险防范措施：1、约定签证必需连续编号。2、约定申请签证的期限，过期视为放弃。3、涉及工程量、价款变更的，只能依据申请时所附的资料；指定印章，并规定多人签字方为有效。4、约定有异议时，不得拒不执行有关的设计变更，否则视为违约。八、建材差价调整的风险风险：即使约定对工程总价或材料价格实行包干，但如果因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的，承包人仍可请求增加工程款。风险防范措施：1、在合同价款条款中，将风险范围量化明确，列明风险费包含了物价波动的幅度比例。2、在施工合同中预设建设单位因工、料、机费上涨停工免责的条款。九、工程价款结算“以送审价为准”的风险风险：《建筑工程施工发包和承包计价管理方法》、《建设工程价款结算暂行方法》规定，发包人对承包人提交的决算报告在规定期限内不予答复的，视同认可。。留意陷阱条款：1、发包人在承包人送审60天内审价结束,逾期按《建设工程价款结算暂行方法》第16条规定处理。2、在示范文本专用条款第3.2条须要明示的法律、行政法规中加入《结算方法》或《计价方法》，在其他条款约定“双方当事人对合同未约定事宜发生争议时按本合同明示的有关法律、法规规定处理。”十、承包人不办理竣工验收手续，移交相关工程建设竣工资料的风险案例：2004年，中国宝安集团股份有限公司（甲方）和中铁建工集团有限公司（乙方）签订“华浩源”A区的建设工程施工合同，约定该项工程的固定总造价为43497869.34元。工程建设实际完成后，甲方曾多次敦促乙方办理竣工验收手续，但其以清单漏项、实际工程款数额差距较大为由拒绝办理。导致甲方已预售的201套商品房无法入伙，须向业主担当1411826.78元违约金的赔偿责任，且每日都在增加中。甲方向法院起诉请求判令乙方完成办理华浩源A区的竣工验收手续、移交竣工资料、赔偿延期入伙的违约金损失14411826.78元。法院认为，原告的起诉不属于法院受案范围，裁定驳回原告的起诉。防范措施：约定有争议的，按争议解决机制解决，无论发包人是否违约，承包人不得拖延理竣工验收手续，移交相关工程建设竣工资料。否则，担当延期入伙的损失。十一、承包人的工程质量保修期短于开发商对业主的保修期的风险风险：1、两种保修期的起算日期不同；2、两种保修期的期限不同。防范措施：有针对性地延长承包人的工程质量保修期。十二、工程未阅历收即实际运用的风险风险：运用部分的工程质量视为符合约定。承包人只对地基基础工程和主体结构质量担当责任。十三、承包人请求法院拍卖工程，优先受偿的风险风险：1、优先受偿权的行使不受合同效力的影响。2、优先受偿权的行使，不以建设工程是否竣工为限。3、分包人或实际施工人也享有优先受偿权。4、工程款债权转让后，受让人也享有优先受偿权。防范措施：约定解除优先受偿权。十四、独立保函无效的风险例：鉴于：…………，我行兹出具以贵方为收益人的本履约保函，其性质为见索即付的独立保函。四．本保函的效力以及本行在本保函项下对贵方担当的义务和责任是完全独立的，并不取决于任何交易、合同/协议、承诺（包括但不限于基础合同）的存在或有效性，也不取决于本保函中未列明的任何条款或条件，并且不受对基础合同及/或贵方和申请人之间的任何协议所作的任何变更、补充，终止或提前/延迟终止的影响。防范措施：1、不建议约定“独立保函”；2、约定“基础合同”被认定为无效、被撤销、被解除的，对债务人应当担当的经济责任担当连带责任。????十五、合同条款对同一事项重复约定、相互冲突的风险案例：《华宝大厦装修工程合同》违约责任条款：第22.3条：甲方不按时支付工程款，乙方在约定时间10