《宪法学与行政法学》讲义

/第一讲宪法与行政法的基础概念[教学目标]准确理解宪法与行政法的10个基础概念及其法理意义，完成本课程的知识准备。[基础概念]宪法宪政分权与制衡宪政时代立宪运动法治民主行政行政法法治政府一、宪法（constitution）规定一国基本人权和权力分配结构的，具有最高法律效力的根本大法。①定义“宪法”的三种视角：A.从“权与法”的实质意义上理解，如白芝皓（W.Bagehot）、布赖斯（J.Bryce）、戴西、詹宁斯（W.I.Jennings）等。认为宪法是确立政体和人民同政府间相互关系的权利义务的规则，因而，宪法非“宪法典”（constitution），而是“constitutionallaws”。20世纪福利国家和社会主义国家的“宪法”还包括了更为宽泛的内容）。B.从宪法与普通法关系的形式意义上理解，“宪法是国家的根本大法”，从形式上理解“根本”。C.形式意义的一种最新解释，公共选择理论（尤指弗吉尼亚学派宪法经济学）的理解，“最基本的博弈规则”，布坎南、塔洛克（G.Tullock,1962）。②拉丁语“constitutio”及其复数形式“constitutiones”—主权者颁布的法律、宗教法。英语“constitution”本意指“事物的本性或构造”，后演绎出“政体”、“章程”、“法规”、“宪法”等多种涵义。因此，“宪法”最原始的语义之一是“反映一个国家的性质及规定其基本制度结构的法规体系”，如《克拉伦敦宪法》（Theconstitutionofclarendon,1164），而1215年制定具有现代宪法意义的《自由大宪章》却称作“Magnacharta”。“宪法”一词在汉语界由来已久，如《国语》所谓“赏善罚奸，国之宪法也”，该词系指“典章”、“法度”而言，现代意义的宪法及其观念是舶来品，中国官方和主流学界的移植始于内忧外患的甲午战争和戊戌变法时期，后在民族自强和现代化的驱使下变为自主的探索。③“宪法”语义从古代转向现代的文化发生学文化发生学解释，汤因比（AmoldToynbee）《历史研究》（1946）、格尔兹（cliffordGeertz）的《文化的解释》（1973），作为一种“地方性知识和经验”的宪法。几种解释文本：A、进化论——自生自发秩序（self-generatingorder）的演进，普通法传统，英国宪法，戴西（A.V.Dicey,1885）、哈耶克（F.A.Hayek,1960,1973）的论述。B、契约论——作为社会契约的宪法，两种传统：霍布斯、卢梭/罗尔斯（JohnRawls,1971）布坎南（J.M.Buchanan，1962），原初地位假设和制度设计，恐怖状态/“无知之幕”和“不确定性”，一致同意规则和“退出权”，宪法的实践（如美国）与难度。C、自然权利论——宪法对“天赋人权”的重新发现和确认，文艺复兴，人的主体性与个体意识的认同和制度的变迁，新教伦理的解释，18世纪经典宪法蓝本的指导思想。D、社会连带关系论——宪法作为一种人类交往行动中进行合作博弈的客观法，狄骥（LéonDuguit）的解释。E、革命建构论——宪法的产生和更迭是现实政治斗争的逻辑结论，法国、中国、俄罗斯的经验，列宁、毛泽东，“统治阶级意志的集中体现”、“人民胜利果实的记录”、“治国安邦的总章程”。建构理性主义与进化论理性主义的区别，知识论基础与宪法的制度设计。④“宪法”语义从古代转向现代的制度基础（现代宪法原则的生成）A、人民主权原则，历史背景，两种传统：单一制民主中的主权原则（传统的法国、中国的“人民主权论”和英国的“议会主权”），多元民主中的“人民主权”，美国的例证。为什么说“人民主权”是一个伪命题？托克维尔关于“多数专制”的思考。B、人权保障原则（消极权利和积极权利），柏林论“两种自由概念”，人权模式发展的三个阶段。C、有限政府原则自由放任时期的政府→福利国家和计划国家的政府→全球化时代的政府改造，宪法模式的变迁。D、法治原则，亚理士多德的定义，经典宪法蓝本的设计（法治政府），戴西和狄骥的“法治原则”，20世纪的歧变与法律至上的“权威”。⑤宪法与其它法律的区别：A、它规定国体、政体、国家机构的权力分配、公民基本权利和义务等国家的根本问题。B、宪法具有最高的法律效力，其它法律不得与宪法相抵触，并从宪法派生出来。C、宪法的制定和修改必须经过严格的特殊程序，如全民公决、多重的投票、绝对多数票等。⑥宪法可以通过一部宪法典体现出来，如美国1787年《联邦宪法》，中国1982年《中华人民共和国宪法》；也可以通过一系列的宪法性法律（constitutionallaws）体现出来，如英国的《自由大宪章》（1215）、《权利法案》（1689）。前者称为成文宪法传统，后者称为不成文宪法传统。⑦对宪法文本通常有四种分类成文宪法与不成文宪法（documentaryconstitutionsandunwrittenconstitutions）。刚性宪法（rigidconstitutions）与柔性宪法（flexibleconstitutions），布赖斯（J.Bryce,1884）分类。规范宪法（normativeconstitutions）、名义宪法（norminalconstitutions）与语义宪法（Semanticconstitutions），娄文斯坦（KarlLowenstein,1951）分类；保障性的宪法（真正的宪法）、名义性宪法与装饰性宪法（冒牌宪法）——萨托利（GiovanniSatori,1962）分类。自由主义宪法（liberalismconstitutions）与权威主义宪法（authoritarianismconstitutions）。⑧宪法与行政法的关系[德]奥托·梅耶（Otto.Mayer）：“宪法典是静态的宪法，行政法是动态的宪法”“宪法消逝，行政法长存”。二、宪政（constitutionalism）指一国根据一部或一系列保障人权和确立分权与制衡的宪法或宪法性法律而治理的根本政治制度。①宪政的基本内核是：基本人权保障和有限政府。②宪政的标志：存在一个保障基本人权的法治政府。③宪法与宪政的关系：宪法是实施宪政的依据和保障，但有宪法未必有宪政，如中国。④宪政与民主、法治的关系。⑤宪政是西方基督教新教伦理世俗化的产物，主要是针对人性——人类的尊严和罪恶，而做出的以保障基本人权和建立有限政府的制度。“政府的存在不就是人性的最好说明吗？”，麦迪逊（JamesMadison）指出：如果人们都是天使，那也就没有设置政府的必要了，如果如何治人是由天使来规定，那么也没有对政府进行控制的必要了。正因为政府是由人来治人的，最大的问题就在于两方面：首先使政府有能力控制被治者，其次，就是要求政府控制其自身了。控制政府无疑要依靠人民，但经验教导我们：人类必须有其他的防备办法。[参见RoyP.Frairfield(ed.),TheFederalistPapers,TheJohnsHopkinsUniversityPress,1981,Chapter51,“StructuringChecksandBalances.”]“其他的防备办法”就是通过自由立宪实现一个“有限政府”：一个在某些领域永远无权做出决定的政府；一个象普通公民一样守法和负责任的政府；一个内部有分权和制衡机制的政府。新教传统下的宪法和宪政排拒一切关于人类至善论和能够建成一个完善社会的乌托邦观念，并由此拒绝承认和支持为了实现一个美好社会的乌托邦观念而允许大政府或极权政府。为什么现代宪政既以“保障人权”为宗旨，又有意识地回避“我们应当创造什么样的社会”这个问题的意义？在欧美宪法的一切经典蓝本里，从未明示特定的政党、意识形态和全社会的根本任务等问题。因为这些问题的提出必然包含着“我们能够建成一完善的社会”这个前提，“一个完善的社会”是最好的，也是唯一的，从而导致政治与思想上的一元化，而“一元化”又总是体现着某种政治势力业已掌握了自然和社会的发展规律这一人类理性上的“致命的自负”。宪法如果确信这种“自负”，必然会践踏“保障人权”的宪政初衷。[参见包万超：“儒教与新教：百年宪政建设的本土情结与文化抵抗”，《北大法律评论》（1998），第1卷·第2辑·523页]人类已经为这种“致命的自负”付出了昂贵的代价！J.利文斯顿指出：《圣经》的末世论象征，指明了历史本身的非决定性的性质，还指明了这样一个事实：除非使用象征和福音的语言，否则有限的头脑是无法设想历史的完成的。……“最后审判”和“反基督”的象征，意味着拒绝一切关于历史中的道德进步的乌托邦观念，以及关于历史是其自身的拯救者的观念。恶总是被搀和在善之中，直到人类历史的终结为止。在上帝超验的智慧和爱的光芒之中，一切人类成就最终都要受到审判。 [参见J.利文斯顿：《现代基督教思想》，何光沪译，四川人民出版社，1992，926页。]由此哈耶克中肯地表明了他的忧虑和对世人的告诫：我谨希望我们这一代人能够习知：正是形形色色的至善论，不时摧毁着各种社会业已获致的各种程度的成就。如果我们多设定一些有限定的目标、多一份耐心、多一点谦恭，那么我们事实上便能够进步得更快且事半功倍；如果我们自以为是地坚信我们这一代具有超越一切的智慧及洞察力，并以此为傲，那么我们就会反其道而行之，事倍功半。[参见哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，北京三联书店，1997，11页]三、分权与制衡（checks&balances）分权与制衡是宪政的经典原理，它的含义有狭义和广义之分，前者是指立法、行政和司法分立与制衡，后者包括中央与地方、国家与社会的分权与制衡。分权与制衡原理是孟德斯鸠在《论法的精神》中系统阐述的宪政原理：当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。……同一个机关，即是法律执行者，又享有立法者的全部权力。它可以用它的“一般的意志”去蹂躏全国；因为它还有司法权，它又可以用它的“个别的意志”去毁灭每一个公民。[参见孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆，1993，156页]在这个基础上，孟德斯鸠提出了自由和“以权制权”的经典定理：在一个国家里，也就是说，在一个有法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情。……自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人也同样会有这个权利。……一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。……从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。我们可以有一种政制，不强迫任何人去作法律所不强制他做的事，也不禁止任何人去作法律所许可的事。[参见孟德斯鸠：《论法的精神》，154页]四、宪政时代（constitutionalismtimes）一个国家根据以保障基本人权和确立分权与制衡的宪法而治理的时代。欧美诸国，从17世纪晚期到19世纪晚期，陆续进入宪政时代，日本和中国等东方国家从19世纪末期开始宪政实践。有关国家进入宪政时代的标志性事件：英国：1689年，光荣革命与《权利法案》的颁布，确立了君主立宪制，开启了以人权保障和限制王权为重点的现代宪政历程。美国：1787年，《联邦宪法》（1789年生效）；1791年《权利法案》。法国：1789年，《人权宣言》；1791年，法国宪法。德国：1781年德意志帝国的统一，开始步入宪政时代，其中，1918年的《魏玛宪法》开启了20世纪西方宪法的新传统。日本：从维新变法开始到1889年颁布《大日本帝国宪法》，标志着西方宪法的东方化。中国：宪政运动的开端为1898年的戊戌变法，但直到今天中国仍只有宪法，没有宪政。五、立宪运动（constitutionalismmovements）一个国家制定宪法，推进宪政化进程中，具有重大和深远影响的行动。从世界范围看，立宪运动经历了五个阶段：①1689年，英国光荣革命与《权利法案》，开启了现代西方宪政的进程。②1789年，法国《人权宣言》的颁布，推动了整个欧洲大陆和北美国家的宪政化进程。③1889年，《大日本帝国宪法》的颁布，推动了西方宪法的东方化进程。④1917年，苏联的成立和1918《苏俄宪法》、1924与1936年《苏联宪法》的颁布，标志着一种与西方宪法与宪政不同的宪法传统的形成。⑤1989年，东欧和苏联社会主义制度的瓦解和西方市场经济与民主制度的引入，标志着社会主义宪法在上述国家的终结和西方宪法和宪政的回归，由1993年12月12日，俄罗斯联邦全民公决，通过了西方式的《俄罗斯联邦宪法》。六、法治（ruleoflaw）法治是与人治相对的概念，区别两者的标志是：当一个国家或政府的决策面临分歧的时候，是由某个人说了算还是依法定程序解决。前者是人治，后者是法治。法治的标志是存在一个法律之下的政府。亚里士多德在《政治学》中的经典定义：法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。[亚里士多德：《政治学》，商务印书馆，1965，199页]亚里士多德进一步指出了法治区别于人治的意义：若要求由法律来统治，即是说要求由神祗和理智来统治；若要求由一个个人来统治，便无异于引狼入室。因为人类的情欲如同野兽，虽至圣大贤也会让强烈的情感引入歧途。惟法律拥有理智而免除情欲。[Aristotle,ThePolitics,BookIII,Ch,16.夏勇译，参见《法治是什么？》，《公法》第2卷2000]戴西（A.V.Dicey）在《宪法研究导论》里，对法治作出了三项界定：构成宪法基本原则的所谓“法治”有三层涵义，或者说可以从三个不同的角度来看。首先，法治意味着，与专横权力的影响相对，正规的法律至高无上或居于主导，并且排除政府方面的专擅、特权乃至宽泛的自由裁量权的存在。其次，法治意味着法律面前的平等，或者，意味着所有的阶层平等地服从由普通的法院执掌的国土上的普通的法律；此一意义上的“法治”排除这样的观念，即官员或另类人可以不承担服从管治着其他公民的法律的义务，或者说可以不受普通审判机构的管辖。……作为其他一些国家所谓“行政法”之底蕴的观念是，涉及政府或其雇员的事务或讼争是超越民事法院的管辖范围的，并且必须由特殊的和或多或少官方的机构来处理。这样的观念的确与我们的传统和习惯根本相忤。最后，法治可以用作一种表述事实的语式，这种事实是，作为在外国自然地构成一部宪法典的规则，我们已有的宪法性法律不是个人权利的来源，而是其结果，并且是由法院来界定和实施的；要言之，通过法院和议会的行动，我们已有的私法原则得以延伸从而决定王室及其官吏的地位；因此，宪法乃国内普通法律之结果。[Albert.V.dicey,IntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution(1885),1960,pp.202-203.夏勇译，参见《法治是什么？》，《公法》第2卷2000]七、民主（Democracy）民主是与专制相对的概念，它的核心意义是指公民在自治权的基础上根据多数决策规则，决定公共事务和个人事务。①民主与法治的关系：民主=个人自治+法治民主与自由（freedom）民主与个人主义（Individualism）先定约束与民主的悖论②民主的决策规则：A、一致同意（最高形式为全民公决） B、绝对多数规则 C、过半数规则 D、相对多数规则③有限多数规则：民主与对少数人的保护阿克顿指出：“我们判断某个国家是否真是个自由国家，最可靠的办法就是检验一下少数派享有安全的程度。”[TheHistoryofFreedominAntiquity，1877年]费雷罗也指出：“在民主制度中，反对派像政府一样，是对人民主权生死攸关的机制。压制反对派就是压制人民主权。”[G.Ferrero,ThePrinciplesofPower,1942年]萨托利进一步指出：“每个人的自由也是全体人的自由，当我们属于少数时，这一点得到了最真实最具体的体现。抱歉得很，民主就是多数统治这一口号是不正确的，只有尊重和保护少数的权利，才能维护民主的力量和机制。总之，少数的权利是民主过程本身的必要条件。如果我们信奉这一过程，我们也必须信奉受少数的权利限制的多数统治。使民主作为一个不断发展的过程存在下去，要求我们保证全体公民（多数加上少数）拥有权利，这是民主运行方式所必需的。”[乔·萨托利：《民主新论》，冯克利、阎克文译，东方出版社，1998，37页]④宪法改革与民主的最新发展趋势。⑤民主与行政法的关系：现代行政法是民主的产物，行政法必须体现民主。行政法以保障人权为目标，要充分体现公民参与和政府的公开、公平、公正。现代行政程序法，如美国1946年《联邦行政程序法》，是行政法体现民主的集中反映。八、公共行政（publicadministration）①分权理论与公共行政在宪法上的界定。②行政法上公共行政的范畴：形式意义的公共行政和实质意义的公共行政。A、国家行政机关的行政。B、准政府组织的行政。a.政党（如中国共产党）和其他政治性社团（如工会、青年团、妇联）。b.被授权的组织，尤其是事业性单位（如公立大学中的北京大学）。c.各种自治组织和行业协会，如村民委员会、居民委员会、律师协会、注册会计会协会、进出口商会、足球协会等。d.被授权的国营企业，尤其是民航、电讯、石化等垄断性国营企业，如中国电信、中国石化集团。C、私人组织行使行政权，如美国在放松管制和新公共管理运动中兴起的私人监狱。九、行政法（administrativelaw）理解行政法的几个视角，“关于行政的法律”。关于公共行政的法律规范和基本原则的总称，它的核心是调整行政机关在行使权力的过程中与其它国家机关和公民的权力（利）义务关系。①行政法的渊源（一）：成文法渊源 A、国际公约、条约、协定 B、宪法C、法律（全国人大及其常务委员会）D、行政法规（国务院）E、F、自治条例和单行条例（自治区、自治州和自治县的人大）G、部门规章（国务院的部委、行、署、直属机构）H、地方政府规章（省、自治区、直辖市的政府，省府市所在地的政府，较大市的政府，经济特区的政府）②行政法的渊源（二）：不成文法渊源 I、习惯法J、判例法 K、③中国行政法中的潜规则 L、行政法与政策M、行政法与意识形态 N、行政法与乡土社会的伦理规则 O、行政法与“批示”的法律意义P、宗族主义、单位制与内部规则④行政法的三种理论传统，或关于法律与行政的三种理论传统功能主义传统（管理论）规范主义传统（控权论）法社会学传统（平衡论）十、法治政府（governmentofthelaw）法治政府：是指一个具有合法性基础，建立在良法的基础上，遵守正当程序，合理行使自由裁量权，并对它的行为承担公平法律责任的政府。法治政府的制度基础是：①行政权具有合法性基础②依法行政与“良法之治”③程序正义，诚实信用原则和对信赖利益的保护④自由裁量权的合理行使⑤基本人权保障与责任政府⑥存在独立和公正的司法审查制度[进一步思考]1．准确理解本讲10个基础概念的涵义及其法理意义；2．理解宪法与宪政的关系，分析现代宪政的制度基础；3．理解宪法与行政法的关系，分析行政法的宪法基础；4．理解民主与保护少数人权利的关系，分析行政法如何体现和保障民主；5．理解法治与行政法的关系，分析法治政府的制度基础。[进一步阅读]1．[英]戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社，2001，第85—113、227—247、421—437页。2．

第二讲百年回顾：晚清以来的立宪运动与行政法[教学目标]展示戊戌变法以来中国重大的立宪运动及其推动下的行政法变革，理解中国法治的历程与经验，分析中国宪法与行政法的特殊性与复杂性。确立本课程的国情分析与历史分析的方法论基础[基础概念]晚清戊戌变法中国立宪运动中国宪法典（草案）中国行政法法律工具主义法治主义戊戌变法与晚清的立宪运动（1898—1911）民国时期的立宪运动与行政法（1911—1949）苏联模式与法治的歧变（1949—1978）转型发展中的中国行政法（1979—）：从法律工具主义向法治主义的转向中国共产党与中国宪法百年中国法治化进程的经验与教训一、戊戌变法与晚清的立宪运动（一）戊戌变法（1898.6.11——1898.9.21）戊戌变法是中国自鸦片战争以来关于“变器——变事——变政——变法”这一递进改革逻辑的最后阶段，其目标是在中国立宪法，开国会，仿效三权分立，实行君主立宪制。康有为在光绪24年（1898）戊戌五六月陆续进呈的《日本变制考》中，说明了他的变法主张：购船置械，可谓之变器，不可谓之变事。设邮局，开矿务，可谓之变事，未可谓之变政。改官制，废选举（科举制度），可谓之变政，未可谓之变法。日本改定国宪，变法之全体也。康有为在“请定立宪法开国会折”中指出：东西各国之强，皆以立宪法、开国会之故。国会者，君与国民共议一国之政法也。盖自三权鼎立之说出，以国会立法，以法官司法，以政府行政，而人主总之，立定宪法，同受治焉。人主尊为神圣，不受责任，而政府代之。东西各国皆行此政体，故人君与千百万之国民，合为一体，国安得不强？（二）晚清新政与预备立宪1901年，慈禧下诏变法：“世有万古不易之常经，无一成罔变之治法。大抵法积则弊，法弊则更”，“法令不更，锢习不破，欲求振作须议更张。”并表示“取外国之长，乃可补中国之短，惩前事之失，乃可作后事之师。”1905.11——1906.7五大臣（载泽、戴鸿慈、端方、李盛铎、尚其亨）出洋考察15国宪政，五大臣向清廷提出的《奏请以五年为期改行立宪政体折》中总结了五项结论：“天下大计”，“全出宪法一途”；“救危亡之方只在立宪”；“立宪政体，利于君，利于民，而独不便于庶官者也”；“立宪当远法德国，近采日本”；兼取列强。1906年9月，清廷发表“上谕”，宣布预备立宪：“我朝自开国以来，列圣相承，谟烈昭垂，无不因时损益，著为宪典。……而各国所以富强者，实由于实行宪法，取决公论，君民一体，呼吸相通，博采众长，明定权限，以及筹备财用，经画政务，无不公之于黎庶。……但目前规制未备，民智未开，若操切从事，涂饰空文，何以对国民而昭大信。故廓清积弊，明定责成，必从官制入手，亟应先将官制分别议定，次第更张，并将各项法律详慎厘订，而又广兴教育，清理财务，整饬武备，普设巡警，使绅民明悉国政，以预备立宪之基础。”1906.11，颁布《预备立宪先行厘定官制谕》，提出改定全国官制，为立宪之预备。1907.9，设资政院，10月各省设咨议局，为中国议会之前身。1908年仿《大日本帝国宪法》（1889）颁布《钦定宪法大纲》，此为中国第一个宪法性文件（未生效）。1911.7—9月，起草《大清宪法典》（草案）。1911年11月3日，清政府颁布立即生效的《宪法重大信条十九条》。（三）晚清行政法的完善与改革1．敕修五朝会典，承《康熙会典》、《雍正会典》、《乾隆会典》和《嘉庆会典》，1904年，颁布《光绪会典》一百卷。该会典是当时世界上最完备的行政法典。2．修订六部则例，如《钦定工部则例》（1884）、《钦定吏部处分则例》（1886）；加强民族立法，如《钦定理藩院则例》（1847）和《回疆则例》（1842）。3．颁布新官制法与经济、文化等行政管理章程。尤其是1906年9月颁布《预备立宪先行厘定官制谕》和1906年11月颁布《厘定中央官制谕》后，制定了大量有关行政编制、组织和官员权利义务的法律和章程，及有关的行政管理法规，如《学部官制》、《警务局章程》、《商标注册试办章程》。4．根据《钦定宪法大纲》，草拟《行政纲目》。5．修订监察法规，如修订《钦定台规》和《都察院则例》。晚清行政法改革，虽顺应立宪的时势，但并非以现代宪政为蓝本发展现代行政法（如确立对行政行为的司法审查制度和行政赔偿制度等），而主要是完善传统的行政法体制。二、民国时期的立宪运动与行政法(1911-1949)（一）从君主立宪到民主立宪：南京临时政府时期的立宪（1912.1-1912.3）1．《中华民国临时政府组织大纲》（1911.12.3）：借鉴美国宪法的三权分立和总统制。2．《中华民国临时约法》（1912.3.11）提出“中华民国之主权，属于国民全体”，实行三权分立原则，政体倾向于责任内阁制，但总统也行使相当的权力，兼有美国和英国宪政的特点。根据“自由、平等、博爱”以及“天赋人权”的原则，比较具体地规定了人民的权利和自由。总统发布《开放蛋户惰民等许其一体享有公权私权文》：天赋人权，胥属平等。……凡以上所述各种人民（专制主义的底层贱民），对于国家社会之一切权利，公权若选举、参政等，私权若居住、言论、出版、集会、信教之自由等，均许一体享有，毋稍有歧异，以重人权而彰公理。3.《临时约法》是特定时期的产物，除国体外，未反映孙中山的立宪思想。孙中山说过，“临时约法”中“只有中华民国主权属于国民全体一条是兄弟所主张的，其余都不是兄弟的意思，兄弟不负这个责任。”（《孙中山全集》第五卷，第497页）孙中山批评，《临时约法》未规定选举、罢免、创制、复决四项直接民权，未规定立法、行政、司法、考试、监察分立与制衡的“五权宪法”体制。4.行政法的发展：①初步确立了中国行政法的现代宪政基础;②注重颁布政府组织法(如<中华民国临时政府中央行政各部及其权限>和《各部官制通则》)，确立政府合法性；③颁布一系列保障人权的法令，在国家公共领域广泛推行自由、平等、博爱观念。④颁布了一系列新式的行政管理法规和社会改革法规；⑤拟设立平政院（行政法院），发展民告官的制度。（二）从袁世凯到曹锟等军阀：北洋政府的立宪运动（1912.3-1928.6）1.《天坛宪法草案》（1913.10）：宪法起草委员会试图确立责任内阁制来控制袁世凯的权力，是《临时约法》的进一步发展成果，是尔后十年制宪的主要依据。2.《中华民国约法》（1914.5）：取消内阁制，改行总统制。确立儒教为立国之本。3.1915年12月12日，袁世凯称帝，改元“洪宪”，迈向君主立宪制。4.“十年制宪”与《中华民国宪法》（1923.10.10，曹锟颁布）：继承“天坛宪草”的精神，实行议会制与责任内阁制；采取中央与地方的分权制（借鉴美国联邦与州的分权制衡）。。但此部“贿选宪法”在1924年曹锟被迫退位后即被废弃。5.北洋政府时期的宪政思潮①省宪运动,尤其以湖南省为代表,1922年1月1日公布经”全省投票”(1800余万票通过)表决的《湖南省宪法》，是中国第一部由省制定的联邦制宪法。②“好政府主义”：1922年5月胡适、蔡元培、王宠惠等16人联会发表《我们的政治主张》，阐明“好政府主义”宪政主张。我们所谓的“好政府”，在消极的方面是要有正当的机关可以监督防止一切营私舞弊的不法官吏，在积极方面是两点：（1）充分运用政治的机关为社会全体谋充分的福利。（2）充分容纳个人的自由，爱护个性的发展。③人权派运动1929年胡适6.北洋政府时期的行政法承袭了晚清和民国初年的改革成果，是中国移植西法的重要时期。（三）孙中山的宪政思想与南京国民政府的宪政运动（1928-1949）1．孙中山的宪政思想①三民主义②权能分治理论与”五权宪法”③自由、平等、博爱思想④革命程序论：军政－训政－宪政⑤训政时期实行“保姆式”的党治论⑤宪政思想的两个阶段：1895-1921，倾向英美式自由宪政；1922年后明确仿效苏俄式宪政。1922年，孙中山指出：“近来俄国新发明了一种政体，这种政体，不是代议政体，是‘人民独裁’政体，……当然比代议政体改良得多。”因此，“法美共和国皆旧式的，今日唯俄为新式的；吾人今日当造成一最新式的共和国。”（《孙中山选集》，人民出版社，1956，722页）孙中山认为，代议制不是真正的民权，直接民权才是真正的民权，主张人民具有“选举、创制、复决、罢免”四项直接民权。⑥上述思想中,关于训政时期实行党治论和五权宪法主张对南京国民政府的立宪运动起到了决定性的指导作用。2.二十年立宪运动与行政法南京国民政府先后颁布了《训政纲领》（1928），《训政时期约法》（1931），《中华民国宪法草案》（《五·五宪草》，1936.5.5），《中华民国宪法》（1947）等四部宪法性大典，并完成了民法典、商法典、刑法典、诉讼法典和行政法基本部门法等“六法全书”的建设，形式上一跃成为现代法治国。但这二十年，只有“法统”，没有法治；只有宪法，没有宪政；只有行政法，没有行政法治。根本原因，在于训政和党治理论。①《训政纲领》（1928）：训政时期由国民党全国代表大会（及中央执行委员会）领导国民行使政权，训练国民逐渐行使选举、罢免、创制，复决四项政权，以立宪政之基础。②《训政时期约法》(1931)：确认了《训政纲领》的党治体制，限制人民的公权。罗隆基在《对训政时期约法的批评》一文中指出：“这次约法，只有主权在民的虚文，没有人民行使主权的实质。”“是母亲骗孩子的把戏”。③《五·五宪草》（1936.5.5）：总统制（权力大于美国宪法的总统制），对人民权利采用吴经熊主张的“法律限制主义”而非“宪法保障主义”。④《中华民国宪法》（1947.1.1颁布，1947.12.25实施），尔后颁布《动员勘乱时期临时条款》（1948.5.10）——“战时宪法”（直到1991年5月才在台湾被废止）。1947宪法以三民主义为基础，体现“五权宪法”精神，实行责任内阁制和人权的宪法保障主义模式。但在中国大陆，本宪法未曾有效实施过。⑤二十年行政法的发展使行政法的理论和制度初步建立在西方现代宪政的基础上,中国行政法开始整体融入西方行政法的体系.建立了完善的行政组织法(包括编制法和公务员法等)体系,全面确立了行政机构和“准政府组织”（如律师公会）的合法性基础，完善了现代公务员制度。颁布了较完善的行政基本法，如《行政强制法》，《行政惩戒法》，颁布了较完善的行政部门管理法，使政府基本做到“有法可依”。颁布了比较完善的行政救济法体系，建立了行政诉愿制（复议），行政诉讼制和国家赔偿制度，建立了相对独立的平政院（行政法院）。在国民政府的“六法全书”中，行政法是公认兼容西方法治的特点和中国国情的，比较完善的部门法体系。但由于受到训政理论和党治这一更高的政治和宪法体制的限制，国民政府时期，只有行政法，没有行政法治，只有党治政府，而无法治政府。三、苏联模式与法治的歧变（1949-1978）引用苏联法制时期（1949-1957）1949年2月废除六法全书，宣布英美模式已过时，拒绝了西方的法治之路，转向苏联模式。苏联模式：把法律视作巩固中央集权，推行计划经济和社会管制的手段，苏联只有法律，没有法治。①在这种模式下,人民的基本权利是受到诸多的限制的,理论基础:眼前利益服从长远利益,个人利益服从集体利益,极端集体主义与公共利益理论。②在这种法律之上，建立一个强政府而不是有限政府，典型的特点是中央集权，没有严格的分权与制衡，实行党治。③在苏联模式下，行政法是管理老百姓的法律，又称“管理法”。④在这种模式下，对官员的控制不主要是通过法律，而是内部的惩戒。⑤没有独立的司法审查制度,缺乏公平、公正、公开的行政程序制度。1949-1957：严格学习苏联模式，提出依法行事，颁布行政法律、法规800多部，主要是发展行政组织法、行政管制法和监察法。没有建立起民告官的诉讼制度、没有行政复议、没有建立国家赔偿制度、没有注重公正的行政程序。1954年颁布了《中华人民共和国宪法》，但本法没有有效实施。无法时期：1958-19781958年8月，毛泽东面对大跃进中群众的“冲天干劲”，明确提出“要人治，不要法治”，他说“法律这个东西没有也不行，但我们有我们的一套，……不能靠法律治多数人，民法、刑法那么多条文谁记得住？宪法是我参加制定的，我也记不得。”刘少奇当时也认为，比较法治和人治，看来还是人治可靠些，法律只是办事的参考。相应地，中央政法小组在《关于人民公社化后政法工作一些问题向主席、中央的报告》中提议，刑法、民法、诉讼法已经没有必要制定。自此20年来（1958-1978年），作为中国最高权力机关和立法机关的全国人大除了在1975年、1978年为顺应当时“阶级斗争”和“无产阶级专政下继续革命”的形势而重新颁布两部宪法典以外，不再制定过一项新的法律或法令。关于中国这段“只有宪法，没有宪政，只有人治，没有法治，只有个人专断，没有普遍民主”的历史，中共中央已经结论性地写进了《关于建国以来党的若干历史问题的决议》。四、转型发展中的中国行政法（1979—）：从法律工具主义向法治主义的迈进工具主义时代（1979-1989）十一届三中全会与十六字方针的提出：有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。邓小平的法律工具主义思想把法律视做保持社会稳定、推行改革开放的手段，强调以行政为中心，淡化公民基本权利和自由，不注重对政府的权力控制，尤其是没有司法审查制度和公正的行政程序制度。80年代的行政法整体上是政府管理社会和老百姓的管制法。向法治主义迈进（1989—）转向法治的标志是1989年《中华人民共和国行政诉讼法》的颁布:第一次提出政府要依法行政,对违法行为承担法律责任,提出政府守法观念。体现了官民平等的思想，允许官民对簿公堂，确保法律上的平等地位。体现了一种基本的人权观念：即个人通过诉讼的途径纠正政府的违法行为，保护个人合法的权利。确立了行政赔偿制度。本法在中国确立了司法审查制度，引入了有限的分权制衡制。本法直接推动了90年代一系列行政基本法的出台。2.1989年以来，行政法的发展方向是完善行政救济制度，基本行政法有：①1991年通过《行政复议条例》，1999年修正为《行政复议法》，建立了行政复议制度。②1993年通过了《国家公务员暂行条例》，建立了国家公务员制度。③1994年通过了《国家赔偿法》，建立了国家赔偿制度，因立法不公正，戏称“国家不赔法”。④1996年通过了《行政处罚法》，对行政处罚的设定权和程序做出了规定。⑤1997年通过了《行政监察法》，建立了行政监察的法律制度。⑥2000年通过了《立法法》，试图对立法权的划分和公正的立法程序做出规定，但未成功。⑦2002年通过了《政府采购法》。⑧2003年通过《行政许可法》。⑨《行政强制法》（草案）。⑩《行政程序法》（草案）。2001年中国加入世界贸易组织（WTO）后，中国行政法的改革方向是：注重发展行政程序法，改革行政管制法。1982年，《中华人民共和国宪法》颁布，1988、1993、1999和2004年分别进行了修正，但本宪法主要是80年代政治经济体制的产物，尚未能充分体现市场经济和依法治国、建立法治国家、有效回应国际人权公约和WTO的基本原则的要求。五、中国共产党与中国宪法六、百年中国法治化进程的经验与教训中国与西方走向法治的四大差别：中国法治建设自戊戌变法到现在主要是从上到下的改革，是政府推动型的；而西方主要是从下到上，是民间推动型的。中国的法治改革都是既得利益者的运动，既得利益者既是改革的动力又是阻力。中国一百多年来的改革是革命、对抗，强调一个中心；西方的法治强调对话、合作。中国的法治是运动式的，西方则强调稳定的过程，强调积累。总体上，今天中国只有宪法，没有宪政；只有法律，没有法治；只有行政法，没有行政法治。政府官员和老百姓通常只有法律的知识，而没有法治的意识。中国正处于从人治、乱治转向法治的关键时期。总结：百年中国宪法典（草案）的制度设计模式历史分期制度设计宪法典（草案）制度模式意识形态（儒教、基督教文化）人权模式政府模式最高领导者及其治国思想晚清（1898—1911）钦定宪法大纲（1908，中国第一宪法性文件，未生效）日本式君主立宪（明治宪法）儒教为立国之本，未规定信教自由限制模式ˉa、ˉb、ˉc、ˉd第13皇权无限（除禁止用命令废止法律外）ˉA、B（皇权统摄下的分权制衡）ˉC、ˉD、ˉE光绪皇帝：君主立宪，后期主张，“可为民治行虚君立宪”重大信条十九条（1911，具有法律效力）英国式虚君立宪（议会主权制）未详保障模式（推定，第6有限政府A、B、C、D、E宣统皇帝尚小理政，皇族同意“虚君立宪”民国（1911—1949）中华民国临时约法（1912，具有法律效力）兼有美国总统制和英国议会内阁制模式禁儒教为国民教育之基础，举英美式意识形态，信教自由。保障模式a、b、c、d,第2有限政府A、B、C、（平政院）、ˉD、ˉE孙中山：三民主义、五权宪法、民治宪政、主张训政时期行精英政治。天坛宪法草案（1913，未生效）兼有美国总统制和英国议会内阁制模式国民教育以孔子之道为修身大本，宗教信仰自由，非依法不受限制）限制模式ˉa、b、ˉc、d第5有限政府A、B、C、ˉD、ˉE袁世凯：复辟前主张“总统专权制”立宪，复辟后明确要移植日德式君主立宪中国民国约法（1914，临时宪法）日本式君主立宪（挂总统制虚名）儒教为立国之本，法律范围内信教自由限制模式ˉaˉb、ˉc、d第10强政府A、B、C、ˉD、ˉE中华民国宪法（1923，第一部正式宪法典）兼有美国总统制和英国议会内阁制模式有尊崇孔子及信仰宗教自由保障模式对自由权规定无违背宪政原则者皆承认，a、b、c、d第3有限政府A、B、C、D（首次规定中央与地方分权）E曹锟“贿选”总统：主张美式民主宪政，但也接受英式责任内阁制中华民国训政时期约法（1931，临时宪法）孙中山的“五权宪法”（近美国模式）儒教三民主义训政理论，有信教自由限制模式人民没有公权ˉa、ˉb、ˉc、d第12无限政府（党治）ˉA、B、C、D、ˉE（中央与地方实行均权制）蒋介石承孙中山晚期宪法思想：1928—1946年行训政，实行“党治”，1947年新宪法颁布，稍后通过《动员戡乱时期临时条款》主张以五权宪法为基础的民治宪政，并以总统勘乱特别权力作过渡。中华宪法草案（1936，未生效）孙中山的“五权宪法”模式（美式）儒教三民主义，有宗教信仰自由限制模式ˉa、ˉb、ˉc、d第4有限政府A、B、C、ˉD、ˉE中华民国宪法（1947，中国第二部正式宪法典）孙中山的“五权宪法”模式（英式）儒教三民主义，有宗教信仰自由保障模式a、b、c、d，第1强政府A、B、C、D、ˉE共和国（1949—2002）中国人民政治协商会议共同纲领（1949，临时宪法）新民主主义时期临时宪法文化民族主义，新民主主义（民族的、科学的、大众的文化）。准马列主义，实行“三自”宗教政策保障模式ˉa、ˉb、c、d,第9强政府ˉA、ˉB、ˉC、ˉD、ˉE毛泽东：1949—1957年试图移植苏联模式完成中国法制的理性重建，1958年开始，主张以人治代替法治，提倡不受法律约束的“大鸣、大放、大辩论、大字报”等多数人的大民主中华人民共和国宪法（1954第三部正式宪法典，社会主义宪法）苏联模式（1936年苏联宪法）文化民族主义，马克思主义（从新民主义向社会主义过渡时期），有信教自由保障模式ˉa、ˉb、c、ˉd第8（比1982年宪法多罢工，迁徒自由权）强政府ˉA、ˉB、ˉC、ˉD、ˉE宪法（1975）对54宪法的倒退教条式马列主义，毛泽东思想，阶级斗争和无产阶级专政下继续革命论。限制模式，ˉa、ˉb、ˉc、ˉd,第14世界宪政史上失败的范例。无限政府（人治）ˉA、ˉB、ˉC、ˉD、ˉE宪法（1978）对75宪法稍有改进同75宪法恢复了54宪法的一些权利条款，第11无限政府（人治）ˉA、ˉB、ˉC、ˉD、ˉE（略完善了机构建制）中华人民共和国宪法（1982，现行宪法，1988、1993、1999年先后通过17条合修正案）中国式社会主义宪法四项基本原则：邓小平建设有中国特色社会主义理论。有信教自由保障模式ˉa、ˉb、c、d，第782宪法规定：言论、出版、集会、结社、游行、示威为非限制性权利。加入《经济·社会和文化权利国际公约》（2001年已加入）和《公民权利和政治权利国际公约》后，现行宪法的人权模式可望获得大修正。强政府实行依法治国，建设法治政府。ˉA、ˉB、C、ˉD、ˉE邓小平：四项基本原则，主张政策治国与制度治国并重，把促进经济发展和保持社会稳定的能力，牵为最高合法性。江泽民：政府主导下的经济市场化和政治法治化，率先提出“人权保障“原则和建设社会主义法治国家主张，提倡民族文化和西学本土化制表说明：eq\o\ac(○,1)“人权模式”考察四项指标：a,是否承认天赋人权和规定某些政府无权干涉的个人自治领域，即是否承认个人与国家、权利与权力的对峙，承认与否分别用a和ˉa表示；b,是否明确以保障人权，尊重人道尊严为宪法宗旨，是与非分别用bˉb表示；c,对公民言论、出版、集会、结社、信仰等基本人权是否规定“在法律的范围内”、“非依法律不受限制”，若有，称为“限制模式”，用c表示，若无，称“保障模式”用ˉc表示；d,人权与国家机构（权力）在宪法典中的先后位置，人权在前，用d表示，后用ˉd。根据上述四项指标的主次进行量化考核（a、c各占3分，b、d各占1分，其他综合指数占2分），对14部宪法典（草案）的“人权模式”，制度从优到劣按1，2……序号排列。eq\o\ac(○,2)“政府模式”考察五项指标：A，权力的大小，政府的权力以宪法规定为限，并且对公民某些自由权利无权作出干涉，用A来表示，不以宪法为限或事实上可作出任何活动，称无限政府，用ˉA；B，有无权力立和制衡机制，分别用B，ˉB表示；C，有无司法审查制度，分别用C、ˉC表示；D，有无规定中央和地方分权制衡或地方自治，用D，ˉD表示，E，有无规定权力（尤其行政权）应遵守公正程序，分别用E、ˉE表示。综合上述指标，分别入无限政府、强政府或有限政府。eq\o\ac(○,3)“制度模式”，中国的宪政移植最初出于内忧外患的逼迫，既缺乏本土经验，又没时间好好权衡利弊和可行性，因此最初移植带有因时造法、应急立法的特点，宪法移植模式较明显，特别是清末民初的几部宪法；后从被迫转化为自主的探索，尤其是孙中山的三民主义、五权宪法和训政理论成为国民党政府的指导思想后，中国宪政建设就带有很强的民族化、本土化特征；共和国时期，除54宪法明显移植1936年苏联宪法外，后三部宪法主要出于自主探索、创造。表中列出各国模式都是近似的，主要以“政府模式”的制度设计划分标准，就人权保障而言，英美宪法差别并不大，因此忌以“模式”硬套。eq\o\ac(○,4)“意识形态”，有宪法典（草案）明确规定，如中华民国宪法（1947）；有的体现为法条外的指导思想，如中华民国约法（1914）。对儒教文化和基督教文化的态度是其中心问题。eq\o\ac(○,5)共和国宪法典（包括《共同纲领》）中的“强政府”模式区别于过去的一个共同特征是：否定个人和国家的对峙与制衡（1990年实施行诉法后在了改变），强调存在一个美好的社会形态，规定了全社会的根本任务。eq\o\ac(○,6)1911年7月3日至9月20日，清政府曾委托汪荣宝、李家驹等人起草过一部《大清宪法典（草案）》，全文共分十章：（一）皇帝；（二）摄政；（三）领土；（四）臣民；（五）帝国议会；（六）政府；（七）法院；（八）法律；（九）会计；（十）附则。这个体系，除“摄政”一章是根据当时清廷摄政王执政的特殊情况而设外，其余各章基本上是仿照日本帝国宪法。但从未分布（中国法学界很少有人了解此事，现草案保存于故宫博物院），整理不拟列入本表考察。“重大信条十九条”是在武昌起义后清廷皇族应新军第二十镇统制张绍曾和第二混成协协统蓝天蔚等联名“通牒”（著名的“政纲十二条”，要求立即召开国会，制定宪法，组织责任内阁。）作出的反应，先行公布“十九条”政纲（生效）作未来宪法的必备条款。因此关于人权保障等问题尚未规定，但从当时的时局看，指导思想接近《临时约法》（1921）。eq\o\ac(○,7)“文化抵抗”以本文界定的“现代宪政”与基督教（新教）文化作参照，包括意识形态上的显性抵抗和制度设计中的隐性抵抗两种。eq\o\ac(○,8)本表系整理根据每部宪法典（草案）的制度设计、指导思想及其宪政实践而制，仅代表个的的研究观点。［进一步思考］1.晚清主张的“君主立宪制”及袁世凯称帝后再次主张“君主立宪制”是否符合国情？2.理解孙中山的立宪思想及其对民国立宪的影响，如何评价孙中山的训政理论和党治理论？3.阅读百年宪法典（草案），分析各个时期政体、中央与地方关系的变化。你认为中国是否可实行“联邦制”？4.分析苏联模式对中国宪法与行政法的影响。5.结合1989年行政诉讼法及有关行政法，分析中国行政法从工具主义向法治主义的转型。［进一步阅读］1．王人博：《中国近代的宪政思潮》，法律出版社，2003。2.殷啸虎：《近代中国宪政史》，上海人民出版社，1997。3.王永祥：《中国现代宪政运动史》，人民出版社，1996。4.苏力：“现代化视野中的中国法治”，载于《20世纪的中国：学术与社会·法学卷》，第1-46页。5.季卫东：“法治中国的可能性—兼论对中国文化传统的解读与反思”，载于《战略与管理》，2001年第5期。6.包万超：“儒教与新教：百年宪政建设的本土情结与文化抵抗”，《北大法律评论》（1998），第1卷·第2辑。

第三讲宪法与行政法的历史传统及理论基础（一）[经典文献与经典法典导读][教学目标]通过阅读宪法的经典文献和经典法典，理解自由主义宪法传统的理论基础、制度结构及其演变的趋势，并分析自由主义宪法在20世纪的歧变，分析共产主义宪法的问题与前景。[基础概念]自由主义宪法共产主义宪法一、宪法学术传统的涵义及其分类二、英美模式（一）：英国宪法传统的确立及其知识论基础三、英美模式（二）：美国宪法传统与知识论基础四、欧陆模式（一）：法国宪法传统与知识论基础五、欧陆模式（二）：德国六、苏联模式及其知识论基础

[进一步思考]1．根据“理想类型”的分析方法，法学家对欧美宪法的学术传统作出了哪些划分？2．根据美国宪法典，分析自由主义宪法传统对人权保障与政府的制度安排的特点。3．分析哈耶克对自由立宪主义的研究及其捍卫。4．结合大革命以来宪法更迭的现实和卢梭、孟德斯鸠的思想，理解法国宪法学传统及其知识论基础的多样性。5．苏联宪法模式及其知识论基础，结合廿世纪的现实（尤其是冷战结束以来的变化）思考该模式的影响和发展前景。[进一步阅读]（关于自由主义宪法传统的六部经典文献导读）1．[英]洛克：《政府论》，瞿菊农、叶启芳译，商务印书馆，1996.2．[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆，1997.3．[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆，1993.4．[法]托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆，1997.5．[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆，1995.6．[英]哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店，1997.

第四讲宪法与行政法的历史传统及理论基础（二）[教学目标]理解行政法的三种历史传统的特点，分析法律与行政的两种制度模式和理论基础——规范主义模式（法律模式）和功能主义模式（政府模式），并注意到法律与行政的规范与实证研究方法和行政法学家的社会职能。[基础概念]英美行政法系欧陆行政法系中华行政法系规范主义模式功能主义模式平衡理论实证行政法学规范行政法学一、法律与行政的历史传统二、法律与行政的理论基础三、中国行政法的平衡理论四、实证行政法学与行政法学家的社会职能一、法律与行政的历史传统根据“理想类型”（Ideal-Type）的研究方法，学界通常把西方的行政法划分为英美行政法系和欧陆行政法系，两种法系对法律与行政的关系，及行政法一些基础制度和机构的处理是有差别的。中华行政法系基于农业社会、皇权传统和儒家文化传统而独具东方特色，对今日之中国行政法仍有根深蒂固的影响。（一）英美行政法系以英国、美国为代表，包括50来个母语为英语的国家形成的行政法体系。1．“私法模式”（Privatelawmode）的行政法。行政法不是独立的公法，长期以来不注重公私法的划分。认为政府与公民的关系类同于公民之间的关系。政府和公民遵守的法律和法律精神应当没有差别，私法的契约自由、平等互惠和诚实原则，同样适用于政府。官民受同一种法律或法律精神的支配被认为是法律面前人人平等的体现。对此，戴西（A.V.Dicey）对官民平等的论述有广为人知的影响。因此，在法律与行政的关系上，英美法系注重私法规则和精神对行政的控制。2．政府与公民之间的行政纠纷服从于普通法院的管辖。不设立专门的行政法院受理行政诉讼案（区别于欧陆）。3．把行政法主要视作控制行政权力，保护公民个人自由和权利的制度，行政法主要是“控权（行政权）法”而非“管理法”。4．特别注重行政程序制度和司法审查制度。英国的“自然公正原则”（NaturalJustice）；美国宪法修正案第5条、第14条确立的“正当程序”（DueProcess），1946年《联邦行政程序法》，1966年《情报自由法》，1976年《阳光法》。5．建立了两类特殊的机构：英国的行政裁判所和美国的独立管制机构。6．实行判例法制度。（二）欧陆行政法系以法国和德国为代表的欧洲大陆国家形成的行政法律体系。1．注重公私法的划分，行政法是独立的公法。2．由行政法院管辖行政案件。法国的行政法院体制（行政系统性质）德国的行政法院体制（司法系统性质）3．注重法律与行政的平衡。德国和欧盟的“比例原则”4．实行判例法制度5．迈向统一的“欧洲行政法”（三）中华行政法系从商周到晚清中国历代行政法发展形成的体系。1．注重行政法的法典化，在世界上独树一帜。《周官》、《唐六典》、《明会典》、《清会典》（尤其是1904《光绪会典》）2．内容上特别注重：行政组织法、编制法、公务员法（科举制）；行政管理法（以行政为中心）和监察法。重实体法，轻外部性行政程序法，重管制、轻控制行政权。3．强调“天人合一”，同时未严格区分道德和法律的界限。4．没有严格的分权制衡机制，行政与司法合一，地方行政长官通常也是司法长官（如县令），皇帝是全国最高的司法权威。5．长期实行判例法（与遵守法典无悖），尊重民间习惯和法理。

二、法律与行政的理论基础关于法律与行政的关系，欧美主要有两种制度模式和理论基础，并形成了两种主流学术传统：以戴西（A.V.Dicey）为代表的规范主义模式和以狄骥（LéonDuguit）为代表的功能主义模式。规范主义模式把行政法视作“控制政府权力的法”，旨在通过一套规则设置保护个人免遭政府侵害，因此个人的权利和自由优于行政便利或行政效率，在制度安排上重行政程序和司法审查的机制设置，该模式根植于自由放任的经济理论、普通法传统、经典宪政主义的人权保障和有限政府观念及其自由主义、保守主义文化传统，自戴西以来在英美行政法学界曾长期占主导地位。韦德（H.W.R.Wade）、史密斯（deSmith）、戴维斯（K.G.Davis）、盖尔洪（W.Gellhorn）、施瓦茨（B.Schwartz）等大多数学者都可归入这一模式。功能主义模式认为“行政法是有关行政的法，它决定着行政机关的组织、权力和职责”，把行政法视作政府有效推行社会政策、实现社会管制和提供公共服务的工具，强调法律对提高行政效率和促进公共利益而具有的管理与便捷功能，主张以行政为中心节制司法审查和革新行政程序制度，其理论基础可以在社会实证主义、社会进化论和实用主义哲学中获得解释。这种模式发轫于欧陆行政法学界，狄骥的“公务论”即为最初的经典表述。在本世纪20、30、40年代的英国与美国，拉斯基（HaroldJ.Laski）、詹宁斯（W.IvorJennings）、罗尔逊（W.A.Robson）、威利斯（Willis）、威尔逊（W.Wilson）等人在批判戴西模式中使功能主义模式导入英美行政法学界并产生了重大的影响。１９９２年，曼彻斯特大学MartinLoughlin教授在《公法与政治理论》这部专门研究公法学术传统的名著中，明确划分并首次系统研究了“规范主义模式”（NormativismStyle）和“功能主义模式”（FunctionalismStyle）两种传统。其中前者又可细分为“保守的规范主义”（相当于“红灯理论”）和“自由的规范主义”。一曰偏重传统，主要关注个体化组织的权威及其观念在社会秩序演进中的稳定性问题；一曰很少虑及过去，专注于建立在个人自治前提下的自由发展问题。这种区分并不重要，在英美传统，“保守主义”要“保”的就是经典自由主义，或哈耶克所谓“真正个人主义”基础上的自由主义，“自由的规范主义”与此一脉相承。该书涉入研究的“公法领域”（特指宪法行政法领域）及其主题是以廿世纪行政法的发展和占主导地位为背景的，因此，这种划分尤其切合于对行政法学术传统的理解。整理指出：公法传统里的规范主义模式根植于分权与法治政府的信念，强调法律的裁判和控制功能，及在此基础上的法治规则及其概念性质。规范主义实质上反映了“法律自治体”的理想。与此相反，功能主义模式视法律为政府的工具，它的核心放在法律的管制和促进功能上，以便于达到既定的目的，并由此接受一种工具主义的社会政策方法。功能主义反映了发展、进化和变迁的思想。关于两种学术传统的理论基础，伦敦政治经济学院CarolHarlow和RichardRawlings在《法律与行政》（１９８４）一书中提出了著名的“红灯理论”（redlighttheories）和“绿灯理论”（greenlighttheories）。整理以“法律与行政”的关系为中心，对英国行政法的两大传统作出形象的比喻和深入研究。红灯理论是法律指令行政“刹车”（brake），即控制行政自由裁量权，而绿灯理论是让行政踩“加速器”（stepontheaccelerator），一路放行，即法律授予并尊重行政自由裁量权。整理指出：“在每一种行政法理论的背后都存在一种国家理论。”在形式主义传统（theformalisttradition）的背后，我们常常洞见对一种最小限度的国家（小政府）的偏好。因此人们毫不惊奇地发现，许多行政法学者相信，行政法的主要功能应当是控制政府任何形式的越权行为，并使之从属法律，尤其是司法审查的控制。正是这种行政法观念，我们称之为“红灯理论”。整理认为，这种理论代表了英国行政法学的经典传统，它的思想源于“平衡宪法”和戴西的著作，韦德（H.W.R.Wade）是集大成者。韦德认为。“行政法的首要含义是关于控制政府权力的法，无论如何，这是行政法学的核心。……行政法的主要目的就是要确保政府权力在法律规定的限度内行使，防止政府滥用权力，保护公民。”为实现这一目的，行政法的制度设计要确保行政权力（具有侵犯公民个人权利的能力和偏好）服从议会的政治监督和司法审查的法律（尤指普通法）控制。整理接着指出：另一种传统，我们称为“绿灯理论”。在运用这个术语时，并不意味着我们认为绿灯理论赞成政府可以作出不受限制的或专断的行为。……红灯理论注重“平衡宪法”模式，而绿灯理论发现“政府模式”（modeofgovernment）更切合于行政法；红灯理论赞成对行政权的司法控制，而绿灯理论者大多寄希望于政治（控制）程序。……红灯理论与实证主义和形式主义紧密相连，而我们发现许多绿灯理论者支持现实主义者和功能主义法学。但从20世纪70年代开始，这两分法受到批评，一种综合的或平衡的模式和理论基础引起了极大的反响。例如：斯德沃特（RichardB.Stewart）教授在《重塑美国行政法》（1975）中指出，美国行政法的传统模式是“控权模式”，这一模式的最大弊端是法律对政府和公民都缺乏激励。行政法不应当被视作控制政府权力的消极工具，一味抑制政府官员的主动性和创造精神，法律就无法助成“积极的一面”，即政府政策的制定和执行代表个人利益和社会利益，并能有效地增进这些利益。行政法也绝不应为个人权利提供消极保护，公民作用于行政过程的参与机制至关重要。同时，由于缺乏积极的参与机制，传统模式更利于少数人，尤其是特殊利益集团向政府寻租，从而损害大多数公民的利益。斯德沃特指出，现代行政法调整的领域已超出传统行政法模式所理解的“政府权力与私人自治”的二维关系，而发展为由多种相关利益冲突和共存而组成的多元关系。由此，整理提出以“利益代表模式”（InterestRepresentationMode）作为新的理论基础重塑美国行政法，--行政法应当通过多种有效的机制设置，扩大相关利益方的参与机会，并在各种冲突的价值和利益间保持平衡。为实现这一目标，行政法的一系列重要制度要进行相应的改革。

表：行政法规范主义模式与功能主义模式比较理想类型比较内容规范主义模式（法律模式）（红灯理论）功能主义模式（政府模式）（绿灯理论）行政法的概念控制政府权力的法有关行政的法，决定行政机关的组织、权力和职责行政法的价值权利、自由、正义、安全行政秩序、行政效率、公共利益、公共服务性质与地位私法模式（受普通法院管辖，符合普通法精神）公法模式（倡议行政法院制，发展独立的公法体系）国家类型最低限度的国家（小政府）管制型国家（regulatorystate）思想基础自由主义、保守主义、普通法传统、经典宪政主义（平衡宪法）国家干预主义、社会实证主义、社会进化论、实用主义哲学、行政官僚制理论知识类型进化论理性主义（evolutionaryrationalism）建构论唯理主义（constructivistrationalism）官僚行为动机与人性假设怀疑（利己主义、经济人假设）信任（利他主义、公仆假设）制度模式法治模式（法律至上、司法审查、正当程序）政府模式（法律工具主义、行政自由裁量权、政府管制）思想代表戴西、韦德、戴维斯、哈耶克、德沃金（R.Dworkin）狄骥、拉斯基、罗布逊、詹宁斯J.D.B.Mitchell,J.A.G.Griffith参考文献：MartinLoughlin,PublicLawandPoliticalTheory,OxfordCarolHarlow&RichardRawlings,LawandAdministration:London:Butterworths,1997.[关于行政法的学术传统，参阅包万超：“阅读英美行政法的学术传统”，《中外法学》，2000年第4期]

三、中国行政法的平衡理论关于法律与行政的关系和行政法的理论基础问题，以北京大学罗豪才教授为领导的一批学者提出了中国行政法的平衡理论。平衡论可以被理解为在传统社会及其行政法学术思想转型发展时期，提出的一种关于现代行政法应诉诸何种价值导向和制度选择的规范性理论。围绕“行政权—公民权”这一基本矛盾，罗豪才教授等学者将行政法理论基础划分为管理论、控权论与平衡论三个模式。平衡论最基本的主张是：现代行政法的目的、功能以及整个制度设置应该是平衡行政权与公民权以及相应的公共利益与个人利益等社会多元利益。它包括两方面的意涵：一是立法上权利义务的公平配置；二是以利益衡量方法贯穿于整个行政法的解释与适用过程。平衡理论作为一种规范理论可能具有的学术意义和制度意义：1．率先将经典宪政主义的平衡思想导入行政法领域，为行政法面临现代社会的诸多问题应诉诸何种价值导向和制度安排建立了一套规范理论。2．提出理论基础研究的核心地位，建立了理解现代行政法理论基础和一般行政法现象的三个理想类型：管理论（管理法）、控权论（控权法）、平衡论（平衡法）。3．倡导以“行政权—公民权”的关系为行政法研究的核心问题，从平衡的视角更新了传统行政法学的概念框架和学科体系，从而为使行政法学最终摆脱边缘的地位而成为一门真正独立的学科提供了新的知识增量。4．在英美传统控权模式和苏联管理模式两难相持的情境下，平衡理论的出现为转型发展时期中国行政法的移植和制度创新奠定了广为认同的合法性基础。[关于平衡理论的介绍和评价，参阅包万超：《行政法平衡理论比较研究》，《中国法学》1999年第2期]四、实证行政法学与行政法学家的社会职能根据行政法“是什么”和“应当是什么”的逻辑结构，行政法学可以划分为作出事实判断的实证行政法学和作出价值判断的规范行政法学。划分实证与规范研究是社会科学方法论的一个基本要求。二者在逻辑上严格分属于两个研究领域，并遵循不同的研究规则。但这一逻辑意义上的划分并不否认实证与规范研究在现实世界中的相互了解，恰恰相反，它通过凸现二者的差异加深了我们对这种了解的理解。漠视或混淆这两个领域的区别，削弱了行政法学界长期以来存在的一些重大争鸣的建设性意义，并且一直是导致许多错误命题的根源。实证行政法学所研究的，是关于行政法“是什么”或“如何存在”的问题，主要描述“真实世界中的行政法”是怎样存在的，解释如此存在的原因，预测某项立法安排能不能实现既定的目标，分析其实施后果是怎样的这些类型的问题，着重于“是不是”、“怎么样”、“能不能”和“为什么”的研究。它的研究任务是通过逻辑上的动机一致性假设，发展出用于描述、解释和预测行政法现象的命题和学说。规范行政法学旨在说明行政法“应当是什么”或“如何改进”的问题，它涉入两个领域的研究：一是纯粹的价值判断领域，探讨行政法应当做什么，不应当做什么之类的问题，这种研究具有浓厚的伦理解释色彩，旨在提出和阐述一套令人信服的行政法价值观或伦理规范；二是具体的制度选择领域，即为了实现相关的价值目标，研究应采取什么样的制度安排，或提出什么样的立法建议。这种研究涉及制度运行中人类的行为动机、信息和激励等机制设计中种种复杂的问题。因为“最好的制度安排”是必须以制度的可执行性为前提的，因此研究者有义务对自身提出的立法建议作出有说服力的实证研究。规范行政法学的研究任务是如何在一些基本价值共识的前提下，发展出表述和实现行政法价值观的命题和学说。为进一步阐明实证与规范研究的区别，以政府对出版物发行的管制为例作一比较分析。[例子]：《出版物市场管理暂行规定》（新闻出版署，1999年11月8日发布）第34条规定：违反本规定，未经批准擅自从事出版物发行的，由新闻出版行政部门予以取缔，没收其发行的全部出版物和违法所得，以及从事非法活动的主要工具、设备，并处违法所得2倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得的，处3000元以上10000元以下的罚款。对此，规范行政法学所要讨论的问题是：一，对出版物的发行应不应该实行特许制度？管制的目的是什么？管制中涉及哪些基本价值的冲突和取舍？如是否可以为确保“公共利益”和“有序的出版物市场”而抑制自由竞争的市场秩序？这些讨论主要涉入自由与秩序、公益与私益等价值判断和伦理问题。二，为达到管制的目的，应采取何种制度安排？对市场准入的特许制度和对非法进入者的处罚制度是否为最适宜的立法选择？能否在此规定之外，提出其他立法建议？在更广泛的意义上说，规范研究还应当讨论一个更根本的规范问题：谁有权对出版物市场行使立法权？谁有权行使特许权和处罚权？即直接涉入新闻出版署制定《出版物市场管理暂行规定》的合法性问题的讨论。与此不同，实证行政法学要回答的问题是：一，现状如何？即目前出版物发行市场是否遵守本规定？非法经营情况如何？有多少非法经营者受到处罚，是否依法处罚？对许可证有没有数量控制，如何确定控制标准？诸如此类的事实问题。二，为什么？即在事实和逻辑上为现状提供一种因果解释。如针对“非法经营很普遍”这一现状，可能存在多种解释，但各种解释是否正确，最终在事实和逻辑上是可以验证的。三，现行的制度选择能否达到既定的管制目的？人们将如何回应这些制度约束？有几种可供选择的制度安排，各自实施的后果将有何不同？为了保障出版物发行市场秩序和繁荣出版发行事业，特许和处罚制度会不会比自由竞争的市场制度更有效率？这些讨论都旨在实证基础上检验有关制度安排的可执行性问题，即实证地研究规范问题。行政法“是什么”不能推导出行政法“应当是什么”，反这亦然。这一逻辑命题的界分同时勘定了实证与规范研究领域应遵循的不同研究规则。表：实证行政法学与规范行政法学的一般性比较比较项目实证行政法学规范行政法学性质是（事实判断）应当（价