我国成年意定监护制度研究 法学专业

PAGEIII我国成年意定监护制度研究摘要随着世界人口老龄化程度的不断加深和人权保障观念的不断进步，各国相继开始进行成年监护制度改革。近年来，我国人口老龄化现象也日趋严峻，传统的法定监护方式已经无法适应当前国情，难以应对新形势和新变化。在此背景下，我国《老年人权益保障法》首次确立了老年人意定监护制度，随后《民法总则》（现已废止）在此基础上，规定了成年意定监护制度。将使用对象的范围扩大至所有具有完全行为能力的成年人，充分尊重当事人意思自治，是对成年意定监护制度的进一步确认和完善，同时也符合世界人权理念的发展趋势。2021年1月1日正式施行的《民法典》总则编中吸收了《民法总则》关于成年意定监护的相关规定。至此我国法律对该制度仅做了原则性规定，同时缺乏配套制度的支持，导致实践中的可操作性不强，急需相关立法进行完善，以更好地实现制度的立法初衷。本文首先从我国成年意定监护制度的基本问题入手，阐述了成年意定监护制度概念、意定监护与其他相关概念的区别及成年意定监护制度理念；其次，通过分析我国成年意定监护制度的现状，发现并提出我国成年意定监护制度当前存在的问题；再次，借鉴域外成年意定监护制度的先进经验，归纳出适合我国实际情况的法律规定；最后，从补充设立内容的指引性规定、明确意定监护人的权利义务与责任、健全意定监护监督程序三方面提出完善我国成年意定监护制度的具体建议。关键词成年意定监护；意定监护协议；意定监护监督

Researchonthesystemofadultvoluntarygurdi-anshipinChinaAbstractAstheagingoftheworld'spopulationcontinuestodeepenandtheconceptofhumanrightsprotectioncontinuestodevelop,countrieshavesuccessivelybeguntoreformtheadultguardianshipsystem.Inrecentyears,theagingofourcountry'spopulationhasbecomeincreasinglyserious.Traditionallegalguardianshipmethodscannotadapttothecurrentnationalconditions,norcantheycopewithnewsituationsandchanges.Undersuchcircumstances,mycountry's"LawontheProtectionoftheRightsandInterestsoftheElderly"establishedtheexpectedguardianshipsystemfortheelderlyforthefirsttime,andthenstipulatedthe"GeneralPrinciplesofCivilLaw"(nowrepealed).Anadultmonitoringsystembasedonthis.Expandingthescopeofusetoalladultsandfullyrespectingtheautonomyofrelevantpartiesisafurtherconfirmationandimprovementoftheadultguardianshipsystem,anditisalsoinlinewiththedevelopmenttrendoftheworld'shumanrightsconcept.The"GeneralRulesofCivilLaw"formallyimplementedonJanuary1,2021incorporatestherelevantprovisionsonadultguardianshipintothe"GeneralRulesofCivilLaw".Sofar,ourcountry'slawshaveonlyprovidedprinciplesforthissystem,andthelackofsupportforthissystemhasledtopooroperabilityinpractice.Thereisanurgentneedtoimproverelevantlegislationtobetterrealizetheoriginalintentionofthesystem.ThisarticlestartswiththebasicissuesofChina'sadultvoluntaryguardianshipsystem,expoundstheconceptofadultvoluntaryguardianshipsystem,thedifferencebetweenexpectedguardianshipandotherrelatedconcepts,andtheconceptofadultvoluntaryguardianshipsystem.Secondly,itanalyzestheadultvoluntaryguardianshipsysteminourcountry.DiscoveredandproposedthecurrentstatusofChina'sadultvoluntaryguardianshipsystem.Third,learnfromtheadvancedexperienceofforeignadultguardianshipsystemsandsummarizelawsandregulationsthatsuitmycountry'snationalconditions.Finally,theestablishmentofsupplementaryguidelinesfortheguardianshipsystem,clarifiedtherights,obligationsandresponsibilitiesoftheproposedguardian,improvedthesupervisionproceduresoftheproposedguardian,andputforwardspecificsuggestionsforimprovingtheadultguardianshipsysteminmycountry.KeywordsVoluntaryguardianship；GuardianshipContract；GuardianshipSupervision目录摘要 IAbstract II第1章绪论 11.1研究目的与意义 11.2国内外研究现状 11.2.1国内研究现状 11.2.1国外研究现状 21.3研究内容和方法 21.3.1研究内容 21.3.2研究方法 31.4创新之处 3第2章成年意定监护制度基本问题 42.1成年意定监护概念界定 42.2成年意定监护制度与相关制度比较 42.2.1意定监护与遗赠扶养协议 42.2.2意定监护与委托监护 52.2.3意定监护与委托代理 52.3成年意定监护制度的理念 62.3.1本人自我决定权 62.3.2维持生活正常化 62.4本章小结 6第3章我国成年意定监护制度现状及存在的问题 73.1成年意定监护的现状 73.1.1立法现状 73.1.2司法现状 73.2成年意定监护制度存在的问题 93.2.1设立内容缺乏指引性规定 103.2.2意定监护人权利与义务不明确 103.2.3监护监督机制不完备 103.3本章小结 11第4章域外成年意定监护制度考察与借鉴 124.1域外成年意定监护制度现状 124.1.1美国的持续性代理权授予制度 124.1.2德国的预防性代理权制度 134.1.3日本的任意监护制度 144.1.4韩国的监护合同制度 154.2域外成年意定监护制度的启示 164.3本章小结 16第5章我国成年意定监护制度的完善建议 175.1补充设立内容的指引性规定 175.2明确意定监护人的权利和义务 175.3成年意定监护制度的程序保障 185.3.1意定监护协议的公证 185.3.2设立意定监护登记制度 195.3.3构建意定监护监督机制 205.4本章小结 21结语 22参考文献 23 -PAGE28-第1章绪论1.1研究目的与意义近年来，我国的老龄化步伐日益加快。2014年65岁及以上人口占比突破10%。2019年65岁及以上人口17603万人，占比提高至12.6%。人口老龄化带来的担忧之一是人口抚养比问题。1982年全国老年人口抚养比仅8.0%，2016年突破15.0%，2019年老年人口抚养比增至17.8%。我国民政部预测，“十四五”期间，中国老年人口将突破3亿，从轻度老龄化迈入中度老龄化阶段。对此，党的十九届五中全会提出，要实施积极应对人口老龄化国家战略。[1]同时，随着国际人权理念的进步，我国加入的国际人权组织也进一步强调了对身心障碍者等弱势群体需要保障其自我决定权、生活正常化以及利益最大化。在这种国际和国内背景下，我国法律明确规定了成年意定监护制度。本文在阐述成年意定监护制度基本内容的基础上，与其他相似概念进行比较，明确制度边界的同时也凸显出该制度的必要性。我国法律对成年意定监护的规定过于笼统，还需要通过对域外代表国家的立法例的异同进一步进行比较分析，同时结合我国司法实践，进一步完善我国成年意定监护制度的体系，促进成年意定监护制度的框架构建。其次，制度最终要运用到实践中，才能实现其价值。与域外国家构建的成年意定监护制度体系相比，我国现行的成年意定监护制度仍处于初级阶段，实践中关于监护人的权利义务、如何监督监护人履行职责等方面都属于立法空白，导致在现实中发生相关纠纷时无法提供相应的法律依据。因此，加强对该制度的研究可以为我国构建完整且成体系的成年意定监护制度提供方向。1.2国内外研究现状1.2.1国内研究现状国内学者对该制度的理论研究成果归纳来看，主要包括：成年意定监护人的权利义务、监督机制以及意定监护协议等。不同于以亲属关系为纽带的法定监护，对于成年意定监护的长久稳定运行，学界一致呼吁确立成年意定监护人的权利义务。关于成年意定监护人的权利，在《<民法总则>制定与我国监护制度之完善》中，杨立新教授提出监护人能像被监护人索取恰当的酬劳，即报酬请求权。[2]在《成年意定监护制度的中国范式》中，张玲玲主张我国应规定成年意定监护的退出机制，即辞任权。[3]关于成年意定监护人的义务，在《论监护在婚姻家庭制度中的地位及立法完善》中，杜启顺教授主张，在监护过程中监护人应当承担紧急情形时的应对措施义务。[4]关于监督机制，学界在采用公权力和私权利监督主体的问题上有不同的观点。李静静教授的《我国成年人意定监护的监督制度构建》和焦富民教授的《在民法总则编纂视野中的成年监护制度》中，均主张建立监督人为主和监督机构为辅的的双重监督机制。[5][6]李霞教授在《成年监护制度的现代转向》一文中，提出我国应当实施公力监督。[7]关于意定监护协议，王竹青教授在《论成年人监护制度的最新发展》一文中主张以公证作为意定监护协议的生效要件，并由民政部门登记备案。[8]李霞教授则在《成年监护制度研究——以人权的视角》中主张以法院选定监督人为协议生效前提。[9]303-3051.2.1国外研究现状成年意定监护制度在域外部分国家确立时间早，规定较为完善，且呈现出不同的特点。意定监护人权利和义务方面。美国学者CarolynL.Dessin在《FinancialAbuseoftheElderly:IstheSolutionaProblem?》一文中主张代理人承担汇报义务。[10]也有韩国学者提出废除撤销权，认为该项权利并不能起到保障被监护人的作用。[11]多国学者在文章中提出赋予监护人报酬请求权、辞任权等权利。监护监督机制方面，《GoingPrivate:“Vordorgevollmacht”asanAlternativetoLegalGuardianshipforAdults》一文中，德国的VolkerLipp教授主张照管协议应当登记。[12]日本学者山本敬三在《民法讲义Ⅰ》一书中提出以监督人为主，家庭法院为辅的监督模式。[13]韩国学者白承鑫在《독일성년후견제도의개정과정과한국법에의시사》一文中提出对于意定监护监督机构的组织应当进行限制性规定，即规定具备何种条件和资格的组织才能作为意定监护监督人，以更好的保障被监护人的利益。[14]韩国学者제철웅在《성년후견과신탁:새로운관계설정의모색》一文中主张引入信托制度来弥补成年意定监护制度中对被监护人财产监督和管理方面的欠缺。[15]1.3研究内容和方法1.3.1研究内容本文以意定监护制度作为研究对象，从该制度的发展和完善角度考量，结合国内的实践情况和国外的先进经验对国内意定监护制度不足之处提供解决方案，为成年意定监护制度的完善提出自己的建议。论文分为五个部分，第一部分主要介绍该研究的背景和意义、国内外研究现状、研究内容和研究方法。第二部分主要介绍成年意定监护制度的基本理论，阐明成年意定监护的概念性质，并将其与相类似的监护制度进行区分。第三部分主要着眼于我国成年意定监护制度做现实探讨，通过对成年意定监护制度立法和司法现状的分析，总结出该制度存在的问题，更全面地理解该制度的完善方向。第四部分通过分析和总结美国、德国、日本、韩国建设成果和优势，借鉴其中的先进经验，进一步完善我国成年意定监护制度建设。最后一部分，从理论基础及实务操作两方面思考，提出我国成年意定监护制度的具体完善路径。1.3.2研究方法首先，文献分析法。通过对中国学术期刊数据库（CNKI）,万方数字化期刊数据库的网络检索以及纸质书籍、期刊、文件的查找，收集整理意定监护制度的相关资料，从中进行分析和提炼。其次，对比分析法。对域外国家的成年意定监护制度进行对比分析，总结出可借鉴的内容，同时结合我国的国情以及实践现状，找出当前存在的问题并提出对策和建议。最后，实证分析法。在中国裁判文书网和北大法宝中搜索与成年意定监护制度相关的案例，从中挑选较为经典的案例作为研究对象，分析和研究我国成年意定监护制度在运行过程中存在的问题。1.4创新之处本文从中国实际情况出发，注重理论联系实际分析问题，除了经典案例，还收集了最新的代表性案例进行分析和研究。同时，通过对域外国家相关法律制度的对比和总结，吸收其中有益经验，对完善我国成年意定监护制度提出了较为系统的建议。

第2章成年意定监护制度基本问题2.1成年意定监护概念界定成年意定监护是指成年人在自己意思能力健全时，可以就自己将来事务预先规划，监护人的人选，监护的设立及内容等均由本人自我决定的法律制度。[9]253该制度是随着监护制度的不断发展而产生的，并非传统民法包含的制度概念。在此之前，各国广泛适用的是禁治产制度，准禁治产制度则作为例外。意定监护诞生于人口老龄化问题不断加重和人权保障理念不断发展的现实背景下，经过各国的改革和发展，形成了以英、美国家为代表的英美法系国家的“可持续性代理权制度”，和以日本、德国为代表的大陆法系国家的“任意监护制度”、“预先授权委托制度”。意定监护制度在两大法系之中的发展各有侧重，英美法系国家强调代理协议当事人的意思自治，而大陆法系国家则更注重在尊重当事人意思自治的同时引入公权力进行保障。典型的意定监护类型有三种，分别为将来型、移动型和即效型。将来型意定监护，又称停止条件型，即双方约定附条件成就时，按照协议授予的代理权限，代为处理本人的人身与财产事务。移动型意定监护，在协议订立时，由本人授权监护人处理其事务，待将来本人行为能力不足时需要依照法定程序赋予监护人处理监护事务的权利。即效型意定监护，是指本人已经处于轻度行为能力障碍状态下，但仍有一定的判断能力，此时双方签订意定监护协议，签订即生效，监护人可代本人处理其事务。《民法典》第33条构建的类型是将来型意定监护，本文的研究对象也仅系将来型意定监护。2.2成年意定监护制度与相关制度比较清晰界定成年意定监护制度的法律概念，还需要明确法律体系中与其相类似制度之间存在哪些核心区别。2.2.1意定监护与遗赠扶养协议《民法典》第1158条规定自然人本人有权与扶养人订立遗赠扶养协议，就本人未来的生养死葬具体事项进行约定，同时扶养人享有接受遗赠的权利。有学者称其为“成年人的未雨绸缪”。[16]遗赠扶养协议和成年意定监护制度的相同点在于，均强调充分尊重本人意愿以及自我决定权，但两者在制度理念、具体内容等方面仍存在区别：一是法律含义不同。遗赠扶养协议强调对本人的照顾扶养，侧重于替代性监护；成年意定监护则强调保障本人的自主决定权，在监护中使其最大程度融入正常社会生活，侧重于辅助性监护。二是内容范围不同。遗赠扶养协议的内容主要是被扶养人赠与遗产与扶养人，扶养人负责对被扶养人进行经济生活上的扶养，体现在经济上的供养；成年意定监护协议的内容范围则更广，既可以代理人身事务，也可以管理财产相关的事务。三是生效时间不同。遗赠扶养协议与一般协议的生效时间相同，即双方当事人签字即生效；而成年意定监护协议则是附条件生效，我国的规定为丧失行为能力时生效，大多数国家则规定为公权力机构选任监督人时生效。四是国家干预程度不同。遗赠扶养协议是双方当事人根据自我协商约定的权利与义务，在很多时候公权力机关无法得知协议内容，当被扶养人丧失行为能力时，扶养人很容易侵害被扶养人的权益；而成年意定监护制度，在发展比较成熟的国家都配备了相应的监督措施，当出现监护人损害被监护人合法权益时，公权力机关会介入以保护被监护人的合法权益。2.2.2意定监护与委托监护委托监护是指监护人与第三人达成合意，在委托协议中约定，由第三人承担监护人的全部或部分监护职责。两者相同之处在于都是通过协议方式将监护职责委托给他人。但是和成年意定监护相比委托监护并非独立的监护类型。同时，二者的主体也不同，委托监护中双方主体为监护人和第三人，而意定监护协议的双方当事人是监护人与被监护人，其法律关系为监护关系，受托人是本人的代理人。二者的核心区别还在于是否尊重本人的自我决定权，成年意定监护制度是由本人自己设定监护，充分尊重本人的自我决定权和意思自治；而委托监护是由监护人来设定的，很大程度上会忽视本人的意思自治。2.2.3意定监护与委托代理委托代理，指由被代理人本人授权代理人，代理人在授权范围内以被代理人名义进行法律行为，其后果由被代理人承担的一种制度。很多学者都认为意定监护协议属于一种委托代理协议，但是通过系统的比较分析会发现存在以下区别：在设立形式上：委托代理可以通过书面或口头的形式订立，对于形式要件没有特殊限制。而我国法律规定，只能采用书面形式设立意定监护协议，不能以口头方式设立。在代理内容上：委托代理只能适用法律行为，且限制在本人的财产性权益范围内。而意定监护协议可以适用于事实行为，且包括被监护人的人身及财产事项。在保护的目的上：委托代理强调的是保护市场稳定和第三人利益安全；而意定监护协议强调的是尊重本人的自我决定权和残存意思能力的保护，注重的是制度使用者人身、财产等合法权益的保护。2.3成年意定监护制度的理念2.3.1本人自我决定权自我决定权是指个人有权利排除公权力的干涉，自由决定个人事务。尊重和认可个人的意思自治是人格尊严的应有价值，而维护人格尊严是人格保障的关键。[17]国际领域提出这一理念，主要的理论依据是各个国家宪法以尊重人权为基本原则，人权的核心是人的尊严，尊重和认可个人的意思自治就是维护个人尊严。因此自我决定权是人格权的题中之义，是民法中意思自治原则的体现，而作为民法重要组成部分的成年意定监护制度也理应贯彻这一理念。[18]该理念体现为两点：首先，自我决定权的实现。[19]即便本人意思能力有所欠缺，也应充分尊重本人意愿，让其在剩余行为能力允许的范围内独立处理自己的事务，而不是完全交由他人代为决定。其次，是帮助实现自我决定。对于心理、身体、精神等方面存在障碍的人，在本人无法依靠自己的行为表达其意愿时，由他人或组织对其进行帮助，按照其内心真实意愿作出决定，最大程度地实现本人的预期生活。2.3.2维持生活正常化维持生活正常化的含义是指应当帮助身心障碍者像正常人一样融入社会，正常生活。[20]该理念提出的初衷在于保障身心障碍者正常生活的权利，消除偏见。传统的成年监护制度更偏向于保护正常人组成的社会，往往忽视了限制民事行为能力人剩余的意思能力，由其代理或监护人全权代表和管理。本人在社会生活中总是限制重重，无法正常参与，与现代主流人权保护观念明显不符。维持生活正常化理念体现了对人的尊严的保护，承认身心障碍者与普通公民一样同样享有各种权利，有权以剩余意思能力参与社会活动。如今该理念对老年人也同样适用，且被国际社会广泛承认并接受，成为特殊人群保护的标准。2.4本章小结本章首先通过对成年意定监护的概念界定，明确其法律概念。其次通过将该制度与其他相类似的监护制度进行比较，可以看出成年意定监护制度与这些制度虽然在尊重本人意愿、设立方式或授权范围等方面存在相似之处，但也在国家干预程度、主体资格和保护目的等方面也有明显的界限和区别，体现了该制度的不可替代性。最后通过分析成年意定监护制度的理念，以此为理论基石，作为后续完善意定监护制度的指引。

第3章我国成年意定监护制度现状及存在的问题3.1成年意定监护的现状3.1.1立法现状《老年人权益保障法》相关规定2015年修订的《老年人权益保障法》第26条第一次从立法方面确立了老年人意定监护制度。该条规定，老年人在拥有完全民事行为能力时，可以与自己信任的自然人或组织签订监护协议，在自己意思能力欠缺时，由其代为处理自己的人身、财产等相关事务。该规定的出台，在国家层面展现了我国应对老龄化问题的信心与决心，展现了我国对老年人这一弱势群体的保护程度与重视力度在逐渐加深。但是该规定的适用对象仅限于老年人，对于年满十八周岁不满六十周岁但欠缺行为能力的成年人及身心障碍者都无法适用，且意定监护制度相关的设立要件、权利义务及监护监督配套措施等机制均没有具体规定，可以看出《老年人权益保障法》中意定监护制度仅为框架，可操作性不强。《民法典》相关规定《民法总则》在《老年人权益保障法》第26条之基础上，在第33条规定了成年意定监护制度。该制度进一步扩大了意定监护主体的范围，委托人由之前的老年人扩大到成年人，受托人可以是自然人或法人。同时，明确了必须采用书面形式达成双方合意，并在第34、35条规定了监护人的义务与职责，在监护过程中最大程度地尊重被监护人的真实意愿。可以看出《民法总则》对意定监护制度的相关规定更强调当事人的意思自治，赋予被监护人充分的自决权，尊重被监护人的同时也要保障其合法利益，这也是成年意定监护制度的核心内容。《民法总则》废止后，于2021年1月1日起正式施行的《民法典》在保留了《民法总则》有关条款的基础上，对被监护人无法履职的情况下对保障监护人的权益作了适当的扩充（《民法典第34条第2款》）。当前，我国意定监护制度除了原则性、一般性内容，并未作出具体规定，导致其不论是完整性还是适用性方面都存在很大的问题，因此，有必要进一步探讨并解决应规定哪些具体内容，如何规定等问题。3.1.2司法现状在实践中，当事人多数采用公证的方式签订意定监护协议，且当事人大部分都来源于北上广深一线城市。这些城市的人法律及维权的意识较高，愿意也希望通过法律的手段来保护自己的合法权益。本文从中挑选了三个较为典型的案例对其进行分析和总结，为后续完善我国成年意定监护制度提供方向。案例一:国内首个意定监护生效案例是由上海的公证机构处理完成的。[21]案例的主要内容是当事人周某经医生诊断为“血管性痴呆”，为确保自己有人照料，在神志清醒时，她与其孙女张某签订了意定监护协议。办理意定监护公证的过程中，公证员向其介绍了意定监护的相关法律规定，并在确认了周某神志清晰，签订协议是其真实意思表示的情况下，以公证形式确定了孙某为其丧失行为能力后的意定监护人。同时双方协议约定由张某负责其日常生活的照料、医疗救治、财产监管、诉讼等监护工作。公证办理过程中通过谈话签字、录音录像等方式对意定监护协议内容进行留档保存。在周某因病昏迷后，公证员在看望周某并核实诊断书后，确定“符合意定监护的生效条件”，将监护人资格公证书发给监护人孙某。作为国内首个生效的意定监护案例，从办理过程中可以看出具备专业法律知识的公证人员起到了重要作用，不论是对意定监护相关法律规定的介绍、还是协议的起草都为老人提供了帮助。程序上，公证员通过当面核实的方式来确认被监护人在监护开始时是否符合生效条件的方式，也值得立法借鉴。当然其中也存在问题，例如，签订意定监护协议时并未选任监督人或监督机构。在老人丧失民事行为能力，意定监护协议生效后，监护人侵害老人权益时应当如何保障。同时，我国法律对意定监护协议的内容缺乏指引性规定，如果完全由当事人自行约定，就算有公证人员的引导和帮助也难免有疏漏，这也是进一步完善该制度值得思考的问题。案例二:丧偶老人孙甲，因精神恍惚等病因最早开始于2018年8月就诊，经司法程序，宣告孙甲为限制民事行为能力人并指定其女儿孙乙为监护人。2019年12月6日，上海市普陀区公证处出具《公证书》，针对孙甲、孙丙（孙甲的侄女）、陶某于2019年12月4日申请办理《意定监护协议》公证，该协议约定孙甲委任孙丙为意定监护人，委任陶某为监护监督人。申请人孙乙对被申请人孙丙担任孙荣成的监护人不服，故诉至法院请求依法判令撤销被申请人孙丙对孙荣成的监护人资格，依法指定申请人孙乙担任孙荣成的监护人。[22]案件审理过程中，法院通过多次了解其居住地相关情况，发现孙甲虽为限制民事行为能力人，但有一定的理解表达与认知能力，其二次庭审与一次居住地调查中均一致表示不愿意让孙乙担任监护人、同意变更监护人，且态度始终十分坚决。通过上述的调查和走访，上海静安区人民法院从有利于被监护人孙甲的角度出发，对孙丙要求变更监护人的申请予以支持。体现了法院在审判过程中对于被监护人自我决定权的尊重，符合成年意定监护制度的价值理念。法院在案件审理过程中多次与老人沟通并确认其精神和身体状况的做法，可以看出公权力的介入起到了一定事后监督的作用，该行为值得立法借鉴。本案中，为保障监护人的权益，公证人员建议为其设立监护监督人。同时，要求监护人做财务报告，并向监督人报备以起到平衡制约的作用。此外，借鉴了日本、美国等相关经验，认为老人的身体机能弱化需要过程，在监护人将协议中设置了代理事项和监护职责两个阶段，在意定监护协议生效前，由监护人担任代理人，代理老人实施民事法律行为，在协议生效后则作为监护人履行监护职责。[23]相较于国内首例成年意定监护案例，可以看出公证处对于成年意定监护协议的办理有了更成熟的经验，在逐渐发展和完善。存在的问题是，本案中《意定监护协议公证书》并未作为裁判的主要依据，法院变更监护人，更多是出于维护被监护人利益。如何提高意定监护协议公证的效力，发挥成年意定监护制度的优势都值得进一步研究和思考。案例三:该案例是2020年受到舆论关注的成年意定监护案件。一位88岁的独居老人马某，常受到水果摊主游某一家的帮扶。后在老人的邀请下，游某一家搬来和老人一起生活，照顾饮食起居。2017年，老人带着游某到公证处办理了意定监护，决定把自己的晚年和遗产都托付给游某。此时，老人的家属提出质疑，表示2017年老人在一次住院以后，医生在出院小结中写明，老人已有阿尔茨海默症的症状，行为不能自主。针对老人亲属的质疑，公证处表示当时公证员是在与老人进行了多次沟通，反复确认老人的意愿后，才为其办理了公证手续。由于签订协议时马某坚持不要监督人，公证员要求游某每个月自己写监护日记。游某从监控录像中截屏，上传到一个博客平台，并配上文字。同时游某在家里安装了监控，作为查看老人的情况和自证清白的方式。[24]本案中监护人在家里安装监控，公证员要求监护人写监护日记的方式可以为保障被监护人的合法权益及明确监护人应当履行的义务提供参考。同时，从家属质疑老人在办理意定监护公证时如何证明其具有民事行为能力的角度可以为完善我国成年意定监护制度提供方向，即是否需要规定在办理意定监护公证时需要提交能够证明当事人具有完全民事行为能力的评估报告，评估报告的效力如何认定等。由于《民法典》中只做了原则性的规定，导致成年意定监护制度在实施中存在诸多问题。例如，我国意定监护协议的内容是否应该包含指引性规定？监护人具体应当履行何种义务？是否应当享有请求报酬等权利？是否应当规定意定监护协议中必须选任监督人或者监督机构？不论是立法层面，还是实践层面上，随着人们生活水平和法律意识的不断提高，各种突发情形都可能出现，继续完善我国成年意定监护制度具有很重要的现实意义。3.2成年意定监护制度存在的问题从前述案例可以看出，我国成年意定监护制度在实务中难以真正发挥效用，其中很多问题在没有法律保障的情况下很难在实施过程中避免争议。相较于日本《关于任意监护契约的法律》中对于任意监护的11条规定，我国对成年意定监护的规定过于原则性，同时缺乏配套的实施细则和具体规定。例如，缺乏设立内容的指引性规定、意定监护人的权利义务不明确、监护监督机制不健全等缺陷，导致其在实践中缺乏可操作性。3.2.1设立内容缺乏指引性规定不论是《老年人权益保障法》，或是《民法典》中有关成年意定监护的规定，为了传达“意定”的监护属性，都使用了“协商”来确定监护人，并没有明确规范当事人之间协商设立内容的具体范围和要求。对此有学者认为，作为一种特殊的监护制度，成年意定监护应对其设立内容的范围做适当的扩张解释，保证当事人可以依据自身需求对监护事项和权限做特殊的安排，以达到最大限度地自治。[25]但监护的内容不仅涉及财产代理事项，还涉及到人身照管等方面，在范围广泛、内容复杂，还没有明确规定的情况下，非常不利于保障被监护人的利益。因此，有必要为意定监护协议增设内容的指引性规定，当事人根据内容的指引性条款设立双方的权利和义务，防止因协议内容不明确或双方理解存在差异导致实践中没有法律保障的情形出现。3.2.2意定监护人权利与义务不明确虽然有观点认为成年意定监护本质上是一种单方法律行为，且由被监护人主导。[26]但这种观点不仅不符合《民法典》第33条中的“协商”要求，还在内涵上与单方法律行为相矛盾。纵观我国法律，并未明确规定成年意定监护人享有什么权利、应当履行什么义务，这不仅与成年意定监护的性质相悖，也不利于该制度的实际适用。关于成年意定监护人的权利。我国《民法典》第34条第2款仅概括性规定：“监护人应依法履行监护职责并受法律保护”。监护人是否应当享有请求报酬和辞任的权利等问题，都不能在法律中得到有效解答。在制度实施的过程中如果存在突发状况，例如监护人由于主观或客观原因不愿或不能继续担任该被监护人的意定监护人时，是否享有辞任权；在享有辞任权的前提下，行使辞任权需要何种条件和程序，我国的立法也没有相对应的内容。关于成年意定监护人的义务。《民法典》第34条仅将其笼统地规定为监护义务，并未详细列举具体监护义务内容。在实践中，被监护人的监护需求各有区别，可以约定的事项很多，比如由于行为不当造成损害时，监护人是否应当承担损害赔偿义务；在担任监护人时，是否有必要为被监护人的财产制作财产列表，记录监护过程中的管理情况，这些同样需要明确的规定。否则，很可能导致事后追究责任时无据可依，造成监护人与被监护人的财产混同，损害被监护人的利益。[27]3.2.3监护监督机制不完备成年意定监护制度的特殊性决定了意定监护协议开始后，本人不能对监护人进行监督，如果没有监护监督的保障，在缺乏监督的真空地带往往会出现滥用监护权的现象。同时，实践中也出现了虽然监护人认真履行职责但仍遭到对方亲属质疑的情况。为了保障双方当事人的合法权益，减少冲突，也应当监督监护主体的行为。监护监督机制应贯穿整个监护过程。为保证意定监护的法律效力，各国都规定了与之配套的监护监督机制。尽管《民法典》第34条、36条对于监护人不履行或怠于履行监护职责导致被监护人的合法权益受到损害，规定了相应责任，但这仅属于事后监督，完全没有提及事前监督和事中监督。而监督作为成年意定监护制度的关键一环，仅依靠事后的司法救济不能从源头上解决问题，制定预防性规范，建立事前和事中监督机制，才能使该制度发挥其应有的功效。3.3本章小结本章主要分析了成年意定监护制度的现状及存在的问题。第一节对于我国成年意定监护制度的立法现状进行考察与评析，包括立法现状与司法现状。司法现状部分选取了较为经典的意定监护案例，通过分析和总结在第二节中提出目前我国成年意定监护制度存在的问题：双方当事人签订意定监护协议时缺乏指引性内容，容易出现疏漏；意定监护人权利与义务不明确，不利于成年意定监护制度的实际运行；监护监督机制不完备，无法充分保障双方的利益。

第4章域外成年意定监护制度考察与借鉴20世纪后半叶，受人口老龄化影响，西方发达国家传统的监护制度无法满足因年龄增大逐渐丧失行为能力的老年人需要的照顾和保护。在此背景下，伴随着保障人权新理念的发展，各国开始进行成年监护制度改革，成年意定监护制度诞生。我国成年意定监护制度由于立法较晚，相关学术研究较少，因此考察域外成年意定监护制度的立法理念和法律制度设计对我国具有借鉴意义。4.1域外成年意定监护制度现状4.1.1美国的持续性代理权授予制度受人口老龄化和“尊重自我决定权”理念的影响，美国于1979年创立了持续性代理权授予制度，简称DPA制度，是最早确立的成年意定监护制度。后为进一步明确该制度的相关内容，颁布了《统一代理权法》，该法案是DPA制度的主要法律依据。美国DPA制度强调本人在具备健全能力的情况下，与监护人签订财产或医疗方面的持续性代理协议的制度，该代理协议在本人意思能力消减或丧失时持续有效。其具体内容表现在以下几方面：.第一，DPA的设立要件。《统一代理权法案》将DPA制度分为人身和财产代理两方面，设立的形式有所不同，人身内容的授权书既可用书面形式，也可以口头形式；财产内容的授权则必须为书面形式。DPA制度明文规定了代理人的代理权限、私力监督人等条款。[28]同时，还明文禁止代理被代理人身份上的权利与义务。授权书的生效时间也分为两种情形，一种是即时生效，即本人与监护人签订授权协议时生效；另一种是附条件生效，发生协议约定的生效情形时，需要受托人在授权书中确认，在受托人不愿确认或没有相应授权的情况下，可以由具备资质的医生或心理医生确认其行为能力。[29]第二，代理人的相关内容。DPA制度规定代理人必须是年满18周岁的自然人，或是具备相应资格的法人；自然人可以代理人身和财产事务，法人只能代理财产性事务。[30]《统一代理权法案》中对人身方面的代理作了严格限制，监护人仅有权对医疗健康相关的事项作出决定，且明确规定了行为条件；财产方面，法案规定本人可以概括性授权财产的处分权限。但是该做法易引发纠纷，既不利于维护市场交易秩序，也很难保障被监护人的财产权益，同时实务中对该代理行为的正确性也难以判断。在权利方面，受托人享有请求支付报酬和合理费用的权利。义务方面，代理人承担报告义务，内容包括被代理人的交易事项和财产收支状况，报告对象为被代理人和监督主体；如果代理人违反规定造成损失，则应当承担相应的赔偿责任。第三，私人监督模式。监督机制方面，为了最大程度尊重本人意愿的立法目的，减少司法干预，并未规定公权力监督条款，但赋予利害关系人向法院提起司法审查的权利[31]。由于授权生效的标准是本人丧失行为能力，使得本人权益处于更易被侵犯的弱势地位，导致在实务中，代理人滥用代理权侵害被代理人权益的案件时有发生，实际效果违背了DPA制度的设立初衷。作为最早确立成年意定监护制度的国家，美国的持续性代理权授予制度难免存在不足的地方，但其中的一些规定仍具有学习价值。如权利义务方面，明确规定了报酬请求权、报告义务及损害赔偿义务，值得我国借鉴。4.1.2德国的预防性代理权制度随着尊重人权理念的兴起及老龄化社会的现实需要，德国废除了以往适用的的禁治产制度，开始施行《关于改革监护法和成年保佐法的法律》（下文简称《照管法》），其中首次规定了“照管制度”。经立法修改，法定监护完善为“法律上的照管”，而意定监护则完善为“预防性代理权”。预防性代理权制度具体指成年人在具备完全民事行为能力时，规划自己将来的生活，通过授权协议授予特定代理人以代理权，在本人丧失行为能力时，代理权授予仍有效。[32]该制度的进步之处在于将法律上的照管作为预先性授权的补充，法定监护只有在不能适用意定监护的情形时才作为兜底制度生效，体现出其最大程度尊重本人意思自治的创设内涵。第一，代理人的主体资格。德国的预防性代理权制度规定，成年人在意思能力健全的状态下，可以选择配偶、子女或其他可信赖的人作为其丧失民事行为能力后的代理人，代理人数没有限制，但存在多个代理人时须事先确定承担的义务范围和责任方式，在监护期间必须随时接受法院的考察。第二，代理人的权利和义务。首先，代理人享有报酬和费用请求权以及对记载于授权文件中相关事项的处分权。其次，规定代理人应当履行保护被代理人人身和财产的义务。第三，监督机制方面。德国采取二元监督模式，即监督人和监护法院相结合，监督效力贯穿监护的各方面，以防止受托人滥用代理权。《照管法》中规定可以设立多名代理人，代理人彼此互相监督，形成事前监督机制（《德国民法典》1810条）。德国创设的监护法院，其职责涉及监护的各流程，监护人处理被监护人人身事务时，必须通过监察法院的审查。同时，为了有效防止监督人与受托人恶意串通损害本人权益，德国法律规定，监督人承担监督代理行为的职责，并负有向监护法院报告的义务。德国的预防性代理权制度作为大陆法系中成年意定监护制度的典型代表，一些具体规定值得学习借鉴。在被监护人的范围上，扩大了该制度的适用对象，涵盖了身心障碍者。监督机制方面，相较于其他国家，德国规定了事前对协议进行公证的监督，增加了事前监督，有利于维护成年意定监护制度的稳定运行。4.1.3日本的任意监护制度日本早在1970年就步入了人口老龄化社会，传统成年监护制度无法满足社会发展需要，在此背景下，日本于1999年开始进行改革，废除了禁治产人和准禁治产人制度，设置了监护、保佐和辅佐制度。2000年实施的《任意监护法》标志着任意监护制度的设立。任意监护制度是指本人具备完全民事行为能力时，与依据本人意思选任的监护人订立任意监护合同，将部分或者全部监护事务授予监护人，在本人丧失行为能力时，监护协议生效。该制度的主要内容有以下几点：第一，任意监护合同的生效和终止。任意监护合同并非成立后立即生效，当被监护人出现判断能力下降或丧失判断能力时，家庭法院依据其亲属或任意监护人的申请，为监护人选择监督人，自此任意监护合同开始生效。[33]54该立法模式有利于避免任意监护人滥用权限，保障任意监护人遵循被监护人的意愿，合理做出监护行为。任意监护合同的终止事由需要分情况讨论：协议生效前，双方可以协商解除协议，但需要公证机关进行公证；协议生效后，由于被监护人已经丧失行为能力，所以在解除协议理由正当的情况下，还需要家庭法院的同意；如果监护人存在不当行为，则由家庭法院解除其监护资格，这种情况属于当然解除。第二，任意监护监督制度。监督模式上，日本采用的是意定监护监督人的私人监督与家庭法院的公权监督的双重监督机制。[34]监督人的选择方式有两种：一是本人在订立监护合同时向家庭法院申请选任监督人，二是本人的配偶或其他亲属向法院申请选任监督人，同时禁止与受托人有利害关系的主体担任监督人。监督人的职责在于监督监护人是否合理履行监护职责，并定期向家庭法院及时报告监护情况。情况紧急时，监督人有权在不超越监护人代理权限的基础上作出处分行为，同时须最大程度尊重本人意愿。家庭法院的职责在于，在审查和认定监督人未合理履行监督职责时，可主动启动监督程序，并有权要求监护人进行汇报。同时，依本人或利害关系人的申请，家庭法院也可以撤销监督人职务。第三，任意监护登记保障。日本采取强制登记模式。根据规定，监护人与被监护人签订监护合同后，为了方便工作人员确定本人是否具备缔约能力并审查协议内容是否合理，须本人亲自到特定机关办理登记。登记过程中，如果发现本人存在意思能力低下的状况，工作人员有权要求其出具医疗诊断证明。从监督角度看，该程序可以起到事前监督的效果，可以降低法院的工作成本，减少关于任意监护效力的纠纷。在学习域外制度的前提下，日本设立了较为全面的任意监护制度，具有学习的价值。在意定监护监督机制上，选择双重监督模式，在发挥私权利监督作用的同时也发挥了公权力监督的优势，同时详细规定了监护监督人的选任、权利义务等内容。在意定监护合同的解除方面，不仅区分为合同生效前和生效后的两个阶段，同时对解除合同的程序作出了具体规定，为解除意定监护合同提供了便利。但任意监护制度在日本的实际利用率并不高。[33]55主要原因是法律规定的监督人并不是国家公权力机关的人，使日本国民认为任意监护人和监督人可能存在恶意串通的危险。4.1.4韩国的监护合同制度随着老龄化社会进程的不断加快和尊重人权的理念逐渐深入人心，2011年3月7日，韩国在新颁布的民法修正案中引入了监护合同制度，也称为任意监护制度。该修正案施行于2013年7月1日。[35]该制度的主要内容有以下几点：第一，扩大成年意定监护人的范围。《韩国民法典》不仅允许选任数位监护人分担成年意定监护责任，也确认慈善机构、志愿者、专业的职业监护机构等法人组织也可以承担监护责任。[36]133这是考虑到成年意定监护的内容复杂，为了更好地保障被监护人的权益而得出的结果。韩国法律之所以将成年意定监护人的范围扩大到法人，原因是传统的以亲属关系为纽带的监护体系已经无法适应监护发展的需要。[36]132社会现实促使监护责任从家庭责任过渡为社会责任。这也是我国社会正在进行的转变。第二，对意定监护合同的限制。订立合同时，为防止将来发生纠纷，必须按照法律规定的协议缔结方式，即公证的方式进行。[37]同时意定监护合同如未经登记，任意监护人的代理权消灭不得作为对抗善意第三人的事由。第三，意定监护人的权利义务。韩国法律明确规定了监护人对被监护人人身、财产方面的照管责任，同时规定其享有报酬请求权、辞任权等权利。这种权利和义务的并行，可以促进监护人更好地履行职责。法律还规定当被监护对象为老年人时，监护人的责任区别于精神病人，原因在于老年人的精神状态和判断能力是随着年龄的增长不断下降，但并非完全丧失辨别事务的能力，因此应当保障老年人在自己意思能力的范围内行使自我决定权。[38]第四，意定监护监督人的选任。韩国法律规定，在意定监护合同已经登记且本人缺乏处理事务能力的情况下，家庭法院可依据本人、配偶、四亲以内的亲属、意定监护人、检察官、地方自治团体负责人的请求，选任意定监护监督人。依据被监护人本人以外的人的申请选任意定监护监督人的，本人有意思表示能力的，家庭法院应首先征得本人的同意。在没有意定监护监督人时，家庭法院可依职权或依本人、配偶、亲属、意定监护人、检察官、地方自治团体负责人的请求，选任意定监护监督人。[31]123同时规定，监护人的家属不能成为监护监督人（《韩国民法典》第959条之15）。监护监督人的职责是监督监护人的行为，在被监护人人身或财产遭受侵害时，出于保护被监护人的利益，进行必要的处分，并向家庭法院定期报告监督事务。作为在文化、社会发展等方面与中国有着密切联系的国家，韩国在成年意定监护领域的经验对我国具有重要的参考意义。如在意定监护人的范围上，我国《民法典》中虽然也规定了个人或组织均可以担任监护人，但是在实践中选择组织担任监护人的案例少之又少，韩国法律规定的专业监护机构为我国成年意定监护制度的发展提供了方向，即可以发展专业的监护机构作为监护人保证被监护人的利益。同时，对此类组织也应当进行相应的规范，如应当具备何种资质和条件才能承担监护监督的职责，这些都是后续需要考虑的问题。[39]4.2域外成年意定监护制度的启示域外的成年意定监护制度经过长时间的改革和发展，已经较为完善，对我国成年意定监护制度的完善具有重要的参考和借鉴意义。在意定监护协议的内容方面。我国《民法典》对成年意定监护制度仅做了概括性规定，但是德国、日本、韩国等国家都对意定监护协议的内容做了具体规定，通常是照护和管理本人的人身、财产。同时，各国法律还规定了成年意定监护的禁止事项，如离婚、结婚等专属于被监护人人身方面的事项，都不得在协议中约定。此外，各国成年意定监护制度为了减少侵权行为的发生，还强制要求当事人双方以书面形式明确约定监护事项。我国可以有选择性地借鉴相关内容，作出指引性规定，这样在保证当事人自我决定权的同时，也能减少因遗漏约定而造成的双方损害。在监护人的权利和义务方面。我国法律在明确监护人的权利义务时，可以借鉴域外成年意定监护制度中关于辞任权、报酬请求权以及报告义务等规定。意定监护的监督方面。在设立监督机制时，通过充分考量域外监督模式的基础上，找到符合我国国情的成年意定监护监督机制。这一部分，相较于美国和德国，日本和韩国对监护监督人的选任、意定监护协议的公证和登记等规定都对我国完善成年意定监护监督制度有更大的借鉴作用。4.3本章小结本章分别考察了域外四个国家的成年意定监护制度，通过对比，明确各个国家对于该制度的相同点和不同点，可以发现各国均结合本国实际情况，对成年意定监护制度进行了修改和完善，以保证该制度的实际运行，我国在学习域外国家优秀制度的同时，也不能忘记结合本国国情，只有这样，成年意定监护制度才能真正发挥其应有的作用。

第5章我国成年意定监护制度的完善建议一项制度的成熟需要在立法与司法中不断修改和完善。成年意定监护制度的建立，对我国监护体系本身就是一大进步，不可能一蹴而就解决所有的问题。当下我们要专注于发现问题，并借助立法和实践去完善存在的问题。本文在借鉴域外国家先进经验的基础上，同时结合我国社会的实际情况，从补充设立内容的指引性规定、明确意定监护人的权利义务与责任、意定监护制度程序保障三个方面对我国该项制度进行完善，使其能更好地指导实践，实现立法初衷。5.1补充设立内容的指引性规定我国《民法典》在第34条对法定监护人的职责范围进行了规定，而意定监护的职责内容是由委托人授权确定的，二者的范围必然存在不同。如果在意定监护协议中明确委托人授权范围，有必要补充相关的指引性规定。指引性规定的范围包括本人的人身、财产及其他合法权益；此外，对协议内容规定应明确限制性条款，比如人身专属性事项、政治权力事项、涉及重大财产利益事项、违反法律法规及公序良俗事项和本人以外的事项应当禁止代理。[9]251建议由法律规定委托人需提前提出对监护人职责内容的要求，使委托人重视自己的权利，同时通过协商能制定出更具体可行的意定监护照护措施，受托人在协议生效时也可就协议中规定的内容更好的履行监护职责。此外，应当引导被监护人提前做两手准备，提前选任监护人因特殊原因履行不能时的替代人，防止监护人出现履行不能情况时发生无人监护的情况，这有违意定监护制度设立的初衷。5.2明确意定监护人的权利和义务意定监护制度中的监护人多数与被监护人没有亲属血缘关系，因此为了保障双方当事人的合法权益，同时确保监护关系的稳定运行，明确意定监护人的权利义务显得尤为重要。关于监护人承担的义务。首先，监护人应承担制作财产清单和列表的义务。监护人应当在监护关系开始后，将被监护人的财产状况进行记录并公证，同时列明被监护人财产的使用情况以供意定监护监督人对其进行监督，明确该义务既是对被监护人负责，也是为减少后续监督过程中产生类似的纠纷。其次，应当明确监护协议终止后监护人的义务。财产方面，监护关系终止后监护人应当将监护期间管理的被监护人财产进行清算，并移交给被监护人或其继承人。关于监护人享有的权利。首先，建议明确监护人享有辞任权，即给予监护人在意定监护协议生效后辞去监护人身份的权利。在意定监护协议生效后，如果监护人因自身原因无法继续履行监护职责，在监护人已经不具备监护能力的情况下，强行要求其继续担任监护人不仅会限制监护人的意思自治，还会对被监护人的利益造成损失，违背成年意定监护制度的立法初衷，这种情况应当允许监护人辞职。但是监护人行使辞任权必须提供正当理由，如监护人年事已高、身体状况不佳等无法正常履行监护职责的情况，或是监护人因工作或其他客观因素离开被监护人所在地，无力承担监护职责。监护人行使辞任权时，应由监护监督机构核实其辞任理由，经监督机构审查通过才可卸任监护人。同时，为了避免出现无人监护的情形，在选定新的监护人之前，原监护人应当继续承担监护职责，或由监护监督机构临时指定监护人监护。对于无故辞任的监护人，如果造成被监护人的人身、财产等合法权益受到损害的，也应当承担相应的损害赔偿责任。其次，建议明确监护人享有报酬请求权。意定监护人是否应当享有报酬，国际上主要有三种观点：一是有偿性原则，美、德等国家均持有这种观点。二是无偿性原则，三是补偿性原则，日本作为该原则的代表性国家，其法律规定，家庭法院依据双方之间是否存在法定监护任务，可决定是否支付监护人一定的酬劳。[40]我国受传统文化影响，在实践中，监护人大多是无偿履行职责。但意定监护人除了近亲属，还包括与本人无血缘关系的他人或组织，在这种主体间建立稳固的监护关系，需要以适当的报酬作为良性发展的物质基础，达到双方权利和义务的一种动态平衡。同时，意定监护人在履行职责的过程中，需要耗费大量的时间和精力，因此给予监护人合理的报酬也符合民法中的公平原则，促进监护人履行职责的积极性。5.3成年意定监护制度的程序保障前述域外国家为了保障成年意定监护制度的顺利实施，均确立了相关的程序保障。通过借鉴其中的先进经验，本文将其分为意定监护协议公证、意定监护登记制度和监护监督机制三个方面，对我国成年意定监护制度程序方面的立法完善提出以下建议。5.3.1意定监护协议的公证意定监护公证是指意定监护协议的当事人，依据相关程序向公证机关提出申请，要求其对合同的真实性、合法性予以证明的制度，该制度贯穿于意定监护协议的始终，为意定监护的各环节提供强有力的保障。为什么采用公证的方式？首先，公证人员能够为意定监护协议的签订提供专业指导。作为成年意定监护制度的基础，意定监护协议的内容决定了被监护人丧失行为能力后的生活质量。作为日常专门从事公证业务的部门，公证机构在民事领域具有十分宝贵的经验。公证人员在办理公证前可以向当事人说明意定监护协议的法律效果、存在的风险等内容。同时对意定监护主体是否适格、双方签订协议时的意思表示是否真实等部分提供事前审查，必要时，可要求当事人出具对其本人行为能力及意思能力的医疗机构诊断报告等材料。保障各方面工作的真实合法性，减少后续产生的纠纷。其次，意定监护协议经过公证，将上传至全国公证管理系统备案，可以有效防止证书的丢失和篡改。最后，经过公证的意定监护协议在实施过程中，由公证机构监督协议内容的实际履行情况，以保障意定监护协议的有效实施。[41]实践中，自2015年开始，上海市普陀公证处便开始进行意定监护公证的工作探索。截止2019年6月份，上海市普陀公证处所办理的意定监护公证案件已有近300件，从中积累了大量意定监护公证经验。经过多年的探索，上海市普陀公证处的意定监护工作内容也在不断完善。[42]此外，在前述案例中，当事人都不约而同地采取公证的方式签订意定监护协议，来保障自己的合法权益，也证明了在意定监护协议中引入公证程序具有实际可操作性。5.3.2设立意定监护登记制度意定监护登记是指，当事人在签订意定监护协议后，登记机关为其办理登记并予以公示的制度。建立成年意定监护登记制度的作用，一是为了保障被监护人的合法权益，二是维护交易秩序、保障交易安全。关于意定监护登记的效力，本文认为可以采取“登记对抗主义”，即未经登记的意定监护不能对抗善意第三人，该规定可以让在人们选择设立意定监护时主动办理登记。我国《民法典》仅规定设立意定监护要求书面形式，并没有建立完备的登记制度。关于我国意定监护的登记机关，当前学界呼声较高的有法院、公证机构和民政部门。我国目前没有专门的家事法院，同时司法资源有限，案件繁多，法官办案压力大，虽然域外一些国家采取法院登记的制度，但结合我国的实际情况，这一做法并不可取。民政部门作为社会事务的管理部门，虽然有工作人员较为充裕，层级设计利于履行职责等优点，但并不具备专业的法律工作人员。作为法律职业群体的公证员，取得法律职业资格是其从业的必备条件。因此具备法律专业素养的公证员是指导订立意定监护协议的合适人选。同时，公证机关已经具有从事审查登记业务的专业队伍，无需另行组队。[43]域外国家在实践中也已经存在为数不少公证机关为意定监护协议进行公证的案例，具有足够的操作经验作为借鉴和参考。[44]因此，在我国当前的制度体系下，由公证机关担任登记机关最为合适。关于登记程序。可以分为以下几个步骤：首先，登记机关应当严格审查办理公证的当事人的行为能力和意思表示的真实性，其次，对已经签订意定监护协议的当事人，公证人员应当对协议内容进行审查，并向当事人说明意定监护协议的法律效果、存在的风险等内容。再次，公证人员可以依据当事人的家庭和财产状况，帮助当事人制定个性化需求的意定监护协议。最后，公证员将经审查的公证文书出具给当事人，并在全国公证管理系统中进行备案。关于公示范围。本文建议，在意定监护生效后，公证机构将意定监护证明书发给当事人，在有需要的时候，当事人可以向第三人出具该证明书以证明意定监护关系。同时，被监护人的法定监护人及近亲属对被监护人出具的证明书有疑问时，具有向登记机关申请查询的权利。为了保护被监护人的隐私，对于交易第三人的申请则不宜随意开放。5.3.3构建意定监护监督机制成年意定监护制度中，在防止监护人怠于履行职责或恶意损害被监护人的合法利益方面，监护监督制度具有重要作用。我国现行民事立法关于成年意定监护监督制度的内容相对模糊，没有事前与事中的监督机制，事后的监督也缺乏具体的实施细则，可操作性不强。[45]在借鉴域外国家相关规定的基础上，结合我国的实际状况，本文认为可以实施以监督人为主、监督机构为辅的双重监督模式。第一，设置意定监护监督人。为了充分尊重被监护人的自我决定权，本文建议参考日本意定监护监督人的选任方式，即由被监护人本人选择监督人，如果监护开始后被监护人仍未选定监护监督人或事先选定的监护监督人不能胜任监督职责时，监督机构才可依职权为其选任监护监督人。监督人的职责是对监护人提供的监护报告进行审查，并监督其是否合理履行了监护职责。此外，监督人还需要定期向监督机构汇报监护事务的监督情况，由监督机构审查书面监督材料，并留档保存。为了保证监督人更好地履行以上监督职责，监督人应享有以下权利。查阅权。即监督人在有合理理由的条件下，可请求监护人提供相关的监护文件予以查阅。涉及被监护人人身、财产等利益相关的文件记录，监督人均有权查阅，对文件内容产生质疑时，监督人有权要求监护人说明解释。重大事项同意权。为了防止意定监护协议赋予监护人的代理权限被滥用，在涉及与被监护人有关的重大事项时，监护人需要向监督人报告，经过同意后方可实行。这里的重大事项包括对被监护人的不动产进行处分、财产赠予以及继承权等相关事项。调查报告权。为全面了解监护人的履职情况，确保监护人的监护行为合理，没有侵害被监护人的利益，也便于出现对监护人不当的监护行为能够及时纠正，监督人有权直接调查监护人的监护行为。如果发现监护人有侵害被监护利益的行为，监督人可向监督机构报告。第二，监护监督机构。不同国家承担监督责任的机构不同。本文认为，当前由公证处担任主要监护监督机构是最合理的，前述也提到，当下我国法院的办案压力大，此时将监督责任赋予法院只会进一步加大法院的负担。且依据上文所述，在意定监护协议的公证和登记机关均设为公证机构的条件下，由公证机构作为监护监督机构更有利于展开工作。公证机构可以审查事先选任的监督人是否符合法定资格要件，同时要求其对监护人的履职行为、履职情况进行汇报，并随时按照指示对被监护人的财产进行核查并汇报。因为各地公证处具体监督措施不同，因而应当由司法部就一些基本的监督措施出台统一的实施细则，同时允许各地公证机构就一些特殊事项灵活处理。[46]其次，也可以设立专门的监护组织或机构。我国上海已经出现专门从事监护服务的社会组织，这些没有利害关系的第三方组织不仅能提供监督服务，还能够承担监护的职责。虽然当前我国这类专业的社会组织稀少，但通过今后的推广和发展，相信这类组织也会成为成年意定监护制度的重要力量。[47]最后，通过对日本、韩国意定监护监督制度的考察和前述案例的分析，应当在充分尊重当事人意愿的基础上，发挥法院监督的辅助作用。使法院以消极被动的姿态介入成年意定监护的监督保障中，作为公力的监督主体对私力监督给予必要的保障和协助。形成私人监督为主，公力监督为辅的双重监督模式。5.4本章小结本章在借鉴域外国家先进经验的基础上，结合本国国情，本着维护当事人合法权益的理念，从补充设立内容的指引性规定、明确意定监护人的权利义务与责任、成年意定监护制度程序保障三个层面展开，提出完善我国成年意定监护制度的具体路径，以保证其能在实践中长期稳定的运行。

结语在国际人权理念和人口老龄化趋势加速背景下，我国确立了成年意定监护制度。该制度采取“替代性决策”的监护方式，强调被监护人的自我决定权，尊重本人剩余意思能力，保障被监护人在监护开始后也能融入正常社会生活。成年意定监护制度的确立是我国立法道路上的一大进步，但作为一项新兴制度，在立法和司法实践中仍有许多问题亟待解决，例如缺乏设立内容的指引性规定、意定监护人权利与义务不明确、监护监督机制不完备等，为了真正实现成年意定监护制度的立法初衷，通过借鉴域外国家的先进经验，同时