XXX卷二刑法真题解析(2015)-2023修改整理

千里之行，始于足下。第2页/共2页精品文档推荐XXX卷二刑法真题解析(2015)XXX卷二刑法真题解析(2015)

20XX年9月20日，国家XXX降下帷幕。考生普遍反映，今年的司考题目较往年难度有所增加，特殊是刑法题目出得十分刁钻古怪，让人感叹命题人的想象力丰富。很多考生在网上直呼“神考题”、“奇葩”、“雷人”。9月24日晚20时，司法部发布了参考答案，9月24日至28日开通答案异议专区。从异议的事情来看，试卷二刑法部分的异议数量是最多的，如试卷二第4题收到异议790余条、第5题收到异议500余条、第13题和第52题分不收到异议1400余条。考生们都希翼抓住异议这根“救命稻草”，为自个儿争取珍贵的分数。提出异议较多的题目，在理论上和实践中真的存在非常大的争议，有的参考答案也存在一定的争议。下面，我就异议较多的题目举行逐项分析：

4.鱼塘边工厂仓库着火，甲用水泵从乙的鱼塘抽水救火，致鱼塘中价值2万元的鱼苗死亡。仓库中价值2万元的商品因灭火及时未被烧毁。甲承认仓库边还有其他几家鱼塘，为报复才从乙的鱼塘抽水。对于本案，下列哪一选项是正确的？

A．甲出于报复动机伤害乙的财产，缺乏避险意图；

B．甲从乙的鱼塘抽水，是别得已采取的避险行为；

C．甲未能保全更大的权益，别符合避险限度要件；

D．对2万元鱼苗的死亡，甲成立有意毁坏财物罪。

参考答案：B

考点：紧急避险

异议事情：本题的争议重要集中在A项和B项之间，也有许多考生挑选C项，少数考生挑选D项。

解析：甲既有幸免工厂仓库中的商品免于烧毁的避险意图，又有报复乙的动机，但别能因为甲有报复的动机就否定其避险的意图，故A项可排除；有观点以为，紧急避险作为阻却事由，惟独当行为人要求所保全的法益高于所侵害的法益，即幸免的损失大于因紧急避险所造成的损失时，才别具有性（性阻却事由讲）；也有观点以为，当紧急避险行为所爱护的法益高于所侵害的法益时，是作为阻却事由的紧急避险，而当紧急避险行为所爱护的法益等于所侵害的法益，是作为阻却责任事由的紧急避险（二分讲）。题干中提到甲用水泵从乙的鱼塘抽水救火，致鱼塘中价值2万元的鱼苗死亡。仓库中价值2万元的商品因灭火及时未被烧毁，所幸免的损失与造成的损失价值相等，所以别属于《刑法》第21条第2款规定的“超过必要限度造成别应有的伤害”，故C项可排除；从客观方面看，惟独当甲抽水的行为造成的损失远远大于所挽救的损失，同时所造成损失超过所挽救损失的数额达到有意毁坏财物罪的定罪标准时，才具有可罚性，从主观方面看，惟独当甲明知自个儿的行为会导致他人财产损失的危害结果而希翼或者放任该结果的发生，才构成有意毁坏财物罪，甲抽取的水量是以救火何必要，所以甲对鱼苗的死亡的心理态度既也许是出于直截了当有意或者间接有意，也也许是出于过于自信的过失。在过失的事情下，别成立有意毁坏财物罪。故D项可排除；但参考答案B项也存在一定的争议。因为题干中提到“甲承认仓库边还有其他几家鱼塘，为报复才从乙的鱼塘抽水”。首先，当报复的意图和避险的意图并存时，避险行为是否具有正当性？

值得商榷。依照我国刑法通讲理论，避险行为应当具有避险的意图（其道理如同正当防卫必须具有防卫的目的，挑拨防卫、偶然防卫别构成正当防卫，应当追究刑事责任）。但德、日刑法理论中，存在着“避险意思必要讲”和“避险意思别必要讲”的争论。“避险意思必要讲”基于行为无价值论，以为紧急避险的成立要件之一是具有避险的意图，假如别是为了防止国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的惊险为采取避险行为，则别构成紧急避险，别能阻却；“避险意思别必要讲”基于结果无价值论，以为，紧急避险的成立别以避险意图何必要，只要行为所爱护的法益高于所侵害的法益时，行为就别具有性。假如采取避险意思必要讲，则应当思考甲出于报复乙的目的从其鱼塘中抽水的行为是否构成紧急避险，而假如采取“避险意思必要讲”则甲是否具有报复乙的目的关于紧急避险的认定并别重要。其次，紧急避险应当具有补充性。由于紧急避险是为爱护法益而侵害法益的行为，是正与正的法益之间的冲突，因此，刑法规定惟独在别得已时才允许紧急避险。“别得已”意味着采取紧急避险是唯一的办法，再没有其他幸免惊险的途径。对此，世界各国刑法都有明文规定，如德国刑法要求“不无他法能够幸免”，意大利刑法要求“别能以其他办法加以幸免”，奥地利刑法与XXX刑法均要求“别得已”，我国《刑法》第21条第1款更是明确规定了“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的惊险，别得已采取的紧急避险行为，造成伤害的，别负刑事责任。从题干的描述来看，“甲承认仓库边还有其他几家鱼塘，为报复才从乙的鱼塘抽水”，但没有交代乙的鱼塘和其他几家鱼塘哪个离仓库最近，假如其他鱼塘离失火的仓库更近，甲为报复乙而绕过距离较近的鱼塘从乙的鱼塘中抽水，则别属于“别得已”，假如乙的鱼塘距离失火的仓库最近，则能够认定甲的行为属于“别得已”。所以，B项并别十分严密。

5.下列哪一行为成立犯罪未遂？

A．以贩卖为目的，在网上订购XXX，付款后尚未取得XXX即被查获；

B．国家工作人员非法收受他人赋予的现金支票后，未到银行提取现金即被查获；

C．为谋取别正当利益，将价值5万元的财物送给国家工作人员，但翌日被退回；

D．发送诈骗短信，受骗人上当后汇出5万元，但因误操作汇到无关第三人的账户。

参考答案：D

考点：犯罪未遂

异议事情：本题的争议重要集中在A项和D项。

解析：对于犯罪未遂和既遂的标准，理论上要紧有三种观点：一是“目的讲”，以行为人的实行行为是否达到犯罪目的作为既遂和未遂的区分标准，目的得逞的，是犯罪既遂，未得逞的，是犯罪未遂；二是“结果讲”，以为犯罪既遂是指实行行为造成了法律规定的犯罪结果，没有造成法律规定的犯罪结果的，则是犯罪未遂；三是“构成要件讲”，主犯罪既遂是指着手实行的犯罪行为具备了刑法分则规定的具体犯罪全部构成要件的是犯罪既遂，着手实行但由于意志以外的缘故未彻底具备构成要件的，是犯罪未遂。由于“目的讲”和“结果讲”都别够全面，“构成要件讲”成为我国刑法学界的通讲。依照“构成要件讲”，关于行为犯，以刑法规定的构成要件行为实施完成作为既遂的标志。而关于结果犯，则以发生构成要件的结果作为既遂额标志。贩XXX罪是行为犯，应当以行为实行完毕作为既遂的标准。对于以贩卖为目的而非法购买XXX的行为，有别同的认识：一种观点以为，贩XXX是实行行为，以贩卖为目的而非法购买XXX的行为属于准备行为；另一种观点以为，依照《XXX对于执行〈全国人民代表大会常务委员会对于禁毒的决定〉的若干咨询题的解释》，贩XXX，是指明知是XXX而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买XXX的行为。该解释将以贩卖为目的而非法收买XXX的行为扩大解释为

贩XXX，是将犯罪准备行为实行行为化，体现了对XXX犯罪从严的刑事政策。这么，假如将以贩卖为目的购买XXX的行为明白为准备行为，则贩卖行为尚未着手即被查获，属于犯罪准备而非犯罪未遂；假如将以贩卖为目的购买XXX的行为明白为贩XXX的实行行为，则该行为一经实施既已既遂，所以别存在构成未遂的余地。故可排除A项；对于受贿罪的既遂与未遂的标准，理论上存在以下别同的学讲：一是“答应讲”，主行为人答应为请托人谋取利益时，构成受贿罪的既遂，该标准失之过严；二是“谋利讲”，主行为人为请托人谋取利益时，构成受贿罪的既遂，该标准失之过宽；三是“收受财物讲”，即主行为人收受他人财物时，构成受贿罪的既遂。B项中国家工作人员差不多非法收受他人赋予的现金支票，尽管没有来得及到银行提取现金即被查获，但其行为差不多丧失了国家工作人员职务的廉洁性（别可收买性），所以构成受贿罪的既遂。B项可排除；基于同样的道理，行贿人将财物送给国家工作人员时，其行贿行为已告既遂，别以事实上际谋取到别正当利益作为既遂的要件，故C项可排除；D项中，对于诈骗罪的既遂标准咨询题上，理论上有“操纵讲”、“失控讲”等别同观点。“操纵讲”以为应以行为人是否差不多取得对财物的实际操纵为标准，已实际操纵的为既遂，该讲立脚于犯罪目的，从行为人的角度认识犯罪既遂，实际上属于“目的讲”的观点。按照“操纵讲”的观点，受骗人上当后汇出5万元，但因误操作汇到无关第三人的账户，行为人对财物并未取得实际操纵，所以构成诈骗罪的未遂。“失控讲”以为应以被害人是否失去对财物的操纵位标准，失去操纵的为既遂，该讲立脚于犯罪对法益的侵害，从被害人的角度认识犯罪既遂。按照“失控讲”的观点，行为人发送诈骗短信致使受骗人上当而汇出5万元，差不多丧失了对财物的操纵，所以行为人构成诈骗罪的既遂。参考答案采用了“操纵讲”的观点。然而，从爱护法益的角度，实践中采“失控讲”更为合理。由于行为人的欺骗行为导致被害人处分了财产，造成了财产损失的危害结果，其财产法益差不多受到了侵害，被害人对财产失去操纵与行为人的诈骗行为具有因果关系，构成要件差不多齐备，故应当认定为诈骗罪的既遂。另外，假如采取“操纵讲”则关于电信诈骗的定罪门槛过高。依照2011年XXX、最高人民检察院《对于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干咨询题的解释》第5条的规定，诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严峻情节的，应当定罪处罚。利用XXX、拨打、互联网等电信技术手段对别特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第266条规定的“其他严峻情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（一）发送诈骗信息5000条以上的；（二）拨打诈骗500人次以上的；（三）诈骗手段恶劣、危害严峻的。实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准10倍以上的，或者诈骗手段特殊恶劣、危害特殊严峻的，应当认定为刑法第266条规定的“其他特殊严峻情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。依照上述司法解释第1条的规定，诈骗公私财物价值3万元至10万元以上的，应当认定为刑法第266条规定的“数额巨大”。据此，假如电信诈骗的犯罪分子以3万元以下（经济发达地区也许高于3万元的数额标准）的财物为诈骗目标，被害人因误操作将钞票款汇到他人账户的，则别构成诈骗罪（未遂）的立案标准，这十分别利于爱护公民的财产权益。因此，关于电信诈骗案件，实践中应当采取“失控讲”作为既遂标准，以从严打击此类犯罪行为。本题D项尽管有争议，然而经过排除法排除其余三项之后，D项是最优的选项。

6.甲以杀人有意放毒蛇咬乙，后见乙痛苦别堪，心生悔意，便开车送乙前往医院。途中等红灯时，乙声称事实上自个儿向来想死，忽然跳车逃走，三小时后死亡。后查明，只要当时送医院就不可能死亡。对于本案，下列哪一选项是正确的？

A．甲别对乙的死亡负责，成立犯罪中止；

B．甲未能有效防止死亡结果发生，成立犯罪既遂；

C．死亡结果别能归责于甲的行为，甲成立犯罪未遂；

D．甲未能阻挠乙跳车逃走，应以别作为的有意杀人罪论处。

参考答案：A

考点：犯罪中止的认定

异议事情：本题争议的焦点集中在A项和B项。

解析：本题给出的参考答案有争议。所谓犯罪中止，是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生的有意犯罪未完成形态。通讲以为，“自动有效的防止犯罪结果发生”，是指犯罪行为实施完毕之后犯罪结果发生之前，犯罪分子主动采取措施，成功地阻挠了犯罪结果的发生。甲在放毒蛇咬了乙之后，开车送乙前往医院，是自动防止犯罪结果的发生，然而其自动防止犯罪结果发生的行为没能有效阻挠乙死亡结果的发生，中止别具有有效性，因此甲别构成犯罪中止。然而，也有观点以为，行为人在犯罪过程中自动放弃犯罪或者自动采取有效措施防止犯罪结果发生，而且犯罪结果没有发生，即使是由于其他缘故导致犯罪结果没有发生的，也成立犯罪中止。例如，甲开枪射击乙，乙受惊吓昏厥，甲误认为乙中弹倒地，又顿生悔意，将乙送往医院急救。尽管别予急救也别至于发生死亡结果，但也因认定为中止，而非未遂。对此，德国刑法典第24条第1款明文规定：“行为人自动中止犯罪或主动阻挠犯罪完成的，别因犯罪未遂而处罚。如该犯罪没有中止的行为也别能完成的，只要行为人主动努力阻挠该犯罪完成，应免除其刑罚。”还有一种观点以为，从刑法规定犯罪中止的初衷看，应该是鼓舞行为人采取有效措施防止犯罪结果的发生。假如行为人为阻挠既遂结果的发生做出了真挚的努力，同时在没有介入其它因素的事情下是能够防止既遂结果发生的，因无法预料的独立于行为人的介入因素导致危害结果发生的，即中断了行为人先前的犯罪行为与危害结果之间的因果关系，应当承认中止的有效性，而别应认定为犯罪既遂或者犯罪未遂。例如，甲与妻子乙的妹妹丙通奸，甲与丙共谋杀害乙，商议由甲购买砒霜并放入饭菜中，由丙为乙送饭将其毒死。甲因心虚回到家中惴惴别安，乙上前嘘寒咨询暖，使甲良心发觉，念及夫妻情义，于是向乙坦诚一切，并告诫乙讲：“你妹妹改日送饭给你，千万不吃”，随后打给丙讲：“不干了。”丙执意毒死乙，翌日送饭给乙。乙因懂老公与妹妹通奸伤感欲绝，又见妹妹果真来送饭毒死自个儿，产生了轻生之念，于是将放有砒霜的饭菜吃下，毒发身亡。该案中，甲差不多告诉乙别要去吃饭菜，通常事情下可以阻挠危害结果的发生，但由于乙决意自杀，而导致结果发生。所以，关于甲应成立有意杀人罪的中止，关于乙则由于被害人自杀行为的介入中断了因果关系，应认定为有意杀人罪的未遂。本题中，甲在放毒蛇咬伤乙后，心生悔意，开车送乙前往医院，只要当时送医院乙就不可能死亡，由于甲的行为在正常的事情下是脚以防止危害结果发生的，应以为具有有效的中止行为，然而由于乙一心求死，在途中等红灯时忽然跳车逃走，三小时后死亡，因介入了另甲无法预料的被害人自身的行为，导致被害人毒发死亡。该结果别能归因于甲的行为，否则对甲显失公平。

13.下列哪一行为应以惊险驾驶罪论处？

A．醉酒驾驶机动车，误将红灯看成绿灯，撞死2名行人；

B．吸毒后驾驶机动车，未造成人员伤亡，但危及交通安全；

C．在驾驶汽车前吃了大量荔枝，被交警以呼气式酒精检测仪测试到酒精含量达到醉酒程度；

D．将汽车误停在大型商场地下固定卸货车位，后在醉酒时将汽车从地下三层开到地下一层的停车位。

参考答案：D

考点：惊险驾驶罪的构成

异议事情：本题的争议重要集中在C项和D项之间。

解析：醉酒驾驶机动车，误将红灯看成绿灯，撞死2名行人，其行为并且构成惊险驾驶罪和交通肇事罪，属于想象竞合犯，应择一重罪定罪处罚，即以交通肇事罪论处，故A项可排除；吸毒后驾驶机动车，其惊险性尽管

别亚于醉酒驾驶机动车，然而依照罪刑法定原则，“法无明文规定别为罪、法无明文规定别处罚”，禁止类推适用刑法，所以关于吸毒驾驶机动车的行为别可以以惊险驾驶罪论处，故B项可排除；许多考生挑选了C项，以为驾驶汽车前吃了大量荔枝，被交警以呼气式酒精检测仪测试到酒精含量达到醉酒程度，应当以惊险驾驶罪论处。然而，C项有两点疑咨询：首先，依照20XX年XXX、最高人民检察院、公安部《对于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干咨询题的意见》第6条的规定，血液酒精含量检验鉴定意见是认定犯罪嫌疑人是否醉酒的依据。所以，在经过呼气式酒精检测仪测试达到醉酒标准的事情下，还要对其抽取血样以检验其血液酒精含量达到醉酒标准，方能认定其是否构成醉酒。其次，行为人在驾驶前并没有饮酒，而是吃了大量荔枝导致呼气酒精测试超标，依照普通人的经验，吃荔枝通常并别能导致醉酒，惟独两种也许：一种缘故也许是荔枝发生变质的咨询题；另一种缘故也许是行为人躯体代的咨询题。贯彻主客观相一致的原则，构成惊险驾驶罪别仅要有惊险驾驶的行为，还要有惊险驾驶的有意。对行为人能否以惊险驾驶罪论处关键在于行为人对吃荔枝可以造成醉酒是否有明确的认识，以及对因食用食物造成醉酒后驾驶是否属于惊险驾驶罪中的“醉酒驾驶”的认识。前者属于对事实的认识，后者属于对其行为性的认识。假如行为人对吃荔枝能造成醉酒没有认识，则别具有醉酒驾驶的有意，别应以惊险驾驶罪论处。假如行为人懂食用大量荔枝会导致醉酒状态，然而以为因食用食物造成醉酒别构成“醉酒驾驶”，则属于欠缺性认识。关于缺乏性认识能否阻却犯罪有意的成立？亦即有意的认识因素除了包括认识到自个儿的行为可以引起危害结果，是否还应当包括对行为性的认识？理论上有别同的观点，诸如性认识必要讲，性认识别必要讲，自然犯和法定犯区不讲等等。我国通讲理论以为，别知法律别免责，即性认识别妨碍犯罪有意的成立，应承担相应的刑事责任。然而该观点过于绝对。自然犯、法定犯相区不讲以为，关于自然犯，行为人缺乏性认识的，别妨碍有意的成立，而关于法定犯，行为人缺乏性认识的，在特定事情下，能够阻却有意的成立。例如，醉酒驾驶质量和速度超过标准的电动自行车而初次被警察查处的，行为人以为自个儿驾驶的是非机动车所以别属于惊险驾驶的，普通别宜以犯罪论处。思考到刑法适用的谦抑性，关于吃荔枝达到醉酒状态且别知其行为构成犯罪的初犯，应当别作为犯罪处理。然而，关于明知自个儿吃大量荔枝会造成醉酒，同时此前因为吃荔枝造成醉酒并在醉酒状态下驾驶机动车受过行政处罚，仍再次吃大量荔枝并醉酒驾驶的，则应当追究刑事责任。对D项的争议要紧是对“道路”的认定。许多考生想固然地以为，《刑法》第133条之一条规定，惟独在道路上醉酒驾驶机动车的，才构成惊险驾驶罪，而地下停车场别属于“道路”，醉酒时在地下停车场挪车的行为不可能危害公共安全，所以别应构成惊险驾驶罪。对此，XXX、最高人民检察院、公安部《对于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干咨询题的意见》第1条第2款规定，前款规定的“道路”“机动车”，适用道路交通安全法的有关规定。而依照《道路交通安全法》第119条第（一）项的规定，“道路”，是指公路、都市道路和虽在单位管辖围但允许社会机动车通行的地点，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。所以道路的本质特征是“允许社会机动车通行的地点”。大型商场的地下停车位尽管是在商场的管辖围之，但在商场对外营业期间是允许社会车辆驶入和驶出的，应当认定为属于《道路交通安全法》第119条第（一）项和《刑法》第133条之一条规定的“道路”。惊险驾驶罪属于抽象惊险犯，只要行为人实施了在道路上醉酒驾驶机动车的行为，就应当认定其行为危害了公共安全，而别需要对行为也许造成的现实惊险举行具体推断，所以D项的情形应当以惊险驾驶罪论处。

17.某乘正在遛狗的老妇人王某别备，抢下王某装有4000元现金的手包就跑。王某让名贵的宠物狗追咬某。某见状在距王某50米处转身将狗踢死后逃离。王某眼见一切，因激愤致心脏病发作而亡。对于本案，下列哪一选项是正确的？

A．某将狗踢死，属事后抢劫中的暴力行为

B．某将狗踢死，属对王某以暴力相威胁

C．某的行为满脚事后抢劫的当场性要件

D．对某的行为应整体上评价为抢劫罪

参考答案：C

考点：事后抢劫（转化型抢劫）的认定

解析：依照暴力针对对象的别同，可将其分为对物的暴力和对人暴力，如抢夺罪、有意毁坏财物罪等所使用的暴力是对物的暴力，而抢劫罪的暴力则是对人的暴力，事后抢劫（转化型抢劫）与一般抢劫具有同质性，其要求的暴力行为同样也只能对人实施。某将狗踢死的行为，别属于抢劫罪的暴力行为，故A项可排除；“以暴力相威胁”，是指经过语言或者行动向被害人表示将要当场对其使用暴力。某与王某相隔50米的距离，其再逃窜的过程中转身将狗踢死，在将狗踢死之后逃离，并未直截了当对王某发出语言或者行动上的暴力威胁，故B项可排除；某乘正在遛狗的老妇人王某别备，抢下王某装有4000元现金的手包就跑，其行为构成抢夺罪。某既没有对王某使用暴力，也没有以暴力威胁王某，所以既别构成一般抢劫，也别构成事后抢劫，其踢死名贵宠物狗的行为，构成有意毁坏财物罪，应当与抢夺罪数罪并罚，故D项可排除；C项在表述上存在逻辑咨询题，既然某的行为别符合事后抢劫的客观方面要件，别构成事后抢劫，这么就别能讲“某的行为满脚事后抢劫的当场性要件”，假如把C项改为“如某踢死狗后用手指着王某喊道“不再追了，否则对你别客气”，某的行为满脚事后抢劫的当场性