《刑事诉讼法(第4版)》第十六章　第二审程序

刑事诉讼法学第十六章第二审程序第一节第二审程序的概念第二审程序，又称上诉审程序，是指第二审人民法院根据上诉人的上诉或者人民检察院的抗诉，对第一审人民法院尚未发生法律效力的判决或裁定进行审判所应遵循的程序。第二节第二审程序的提起上诉是指上诉权主体不服地方各级人民法院尚未发生法律效力的第一审判决或者裁定，要求上一级人民法院对案件重新进行审判的诉讼活动。抗诉是指地方各级人民检察院认为同级人民法院第一审尚未发生法律效力的判决或者裁定确有错误时，提请上一级人民法院进行第二次审判的诉讼活动。一、主体

（一）上诉的主体①独立的上诉主体：被告人、自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼当事人及其法定代理人；②非独立的上诉主体：被告人的辩护人和近亲属。（刑诉法第216条）；（多选题）甲与乙婚后六年，乙又与另一男子相爱，并通过熟人办理了结婚登记手续。甲得知后将乙起诉至法院，乙被法院以重婚罪判处有期徒刑一年。对本案第一审判决，哪些人享有独立上诉权？（2005年卷二第76题）A．甲B．乙C．甲、乙的父母D．乙的辩护人（二）抗诉的主体①抗诉主体：提起公诉的检察机关；②申请抗诉的主体：公诉案件的被害人及其法定代理人有申请抗诉权（只能针对判决）（刑诉法第217－218条）二、理由上诉：无需理由抗诉：一审未生效裁判确有错误三、形式上诉：书面或者口头抗诉：书面四、途径上诉：通过原审人民法院或二审法院抗诉：通过原审人民法院五、期限①判决：10天；裁定：5天；②附带民事诉讼的计算：一并审理的：按照刑诉计算——10天、5天；分开的审理：也按照刑诉计算——10天、5天。（刑诉法第219条、《高法解释》第301条）六、上诉、抗诉的撤回（一）上诉的撤回①上诉期限内撤回上诉的，应当准许。②上诉期满后撤回上诉的，二审法院应当审查。如果认为原判正确的，应当裁定准许撤回上诉；如果认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。③被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。

（二）抗诉的撤回①检察院在抗诉期限内撤回抗诉的，第一审法院不再向上一级法院移送案件；②在抗诉期满后第二审法院宣告裁判前撤回抗诉的，第二审法院可以裁定准许，并通知第一审法院和当事人。（三）效果①期满前撤诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效；②期满后撤诉的，准许的，裁定书送达之日起生效。第三节第二审程序的审判一、第二审程序的审判原则

(一)全面审查原则1、既要审查上诉或者抗诉的部分，又要审查没有上诉或者抗诉的部分。2、既要审查一审判决认定的事实是否正确，证据是否确实、充分，又要审查一审判决适用法律有无错误。3、既要审查刑事诉讼部分，又要审查附带民事诉讼部分。既要审查实体问题，又要审查程序问题。4、①共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉，或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉，或者检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审法院应当对全案进行审查，一并处理。（《高法解释》第311条）②共同犯罪案件，上诉的被告人死亡，其他被告人未上诉的，第二审法院仍应对全案进行审查。经审查，死亡的被告人不构成犯罪的，应当宣告无罪；构成犯罪的，应当终止审理。对其他同案被告人仍应作出判决、裁定。（《高法解释》第312条）(二)上诉不加刑原则1、含义①只有在被告人一方提起上诉的时候，上诉不加刑才能使用。A、被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。B、第二审法院发回原审法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，检察院补充起诉的以外，原审法院也不得加重被告人的刑罚。C、检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受上诉不加刑的限制。D、既有被告人一方上诉，又有检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，同样不受上诉不加刑原则的限制。②上诉不加刑的刑包括三个内容：刑种、刑期、刑罚的执行方法。A、对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚；B、对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期；C、原判没有宣告禁止令的，不得增加宣告；原判宣告禁止令的，不得增加内容、延长期限；D、原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑的，不得限制减刑。③原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚。2、如何加刑原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。3、共同犯罪中的上诉不加刑原则①同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚；（一并原则）②检察院只对部分被告人的判决提出抗诉，或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉的，第二审法院不得对其他同案被告人加重刑罚。（对于被抗诉的人可以加刑）（分离原则）（单选题）下列哪一选项违反上诉不加刑原则？（2009年卷二第35题）A、一审法院认定马某犯伤害罪判处有期徒刑三年，马某上诉，检察院没有抗诉，二审法院认为一审判决认定事实不清，发回原审法院重新审判B、一审法院认定赵某犯抢夺罪判处有期徒刑五年，赵某上诉，检察院没有抗诉，二审法院在没有改变刑期的情况下将罪名改判为抢劫罪C、一审法院以盗窃罪判处金某有期徒刑二年、王某有期徒刑一年，金某、王某以没有实施犯罪为由提起上诉，检察院认为对金某量刑畸轻提出抗诉，二审法院经审理认为一审对金某、王某量刑均偏轻，但仅对金某改判为五年D、一审法院认定石某犯杀人罪判处死刑立即执行，犯抢劫罪判处无期徒刑，数罪并罚决定执行死刑立即执行。石某上诉后，二审法院认为石某在抢劫现场杀人只构成抢劫罪一个罪，遂撤销一审对杀人罪的认定，以抢劫罪判处死刑立即执行（单选题）甲、乙二人共同盗窃金融机构，第一审分别被判有期徒刑十年、六年。甲上诉，乙表示服判，未上诉。在第二审法院审理期间，甲死亡。关于第二审，下列哪一选项是正确的？（2008年卷二第32题）A.在上诉期满后，对乙的判决生效，可以交付执行B.第二审法院应当对甲、乙的案件一并进行审查、处理C.第二审法院认为甲构成犯罪，但量刑过重，应当改判D.第二审法院认为第一审对乙量刑过轻，应当改判加重其刑罚二、第二审程序的审理程序（一）方式1、应当开庭审理的情形①检察院抗诉的案件；②被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；③被告人被判处死刑立即执行的上诉案件；④被判处死刑立即执行的被告人没有上诉，同案的其他被告人上诉的案件；⑤其他应当开庭审理的案件。2、可以不开庭审理的情形对上诉、抗诉案件，第二审法院经审查，认为原判事实不清、证据不足，或者具有《刑事诉讼法》第227条规定的违反法定诉讼程序情形，需要发回重新审判的，可以不开庭审理。第二审法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。合议庭全体成员应当阅卷，必要时应当提交书面阅卷意见。（二）地点案件发生地、原审、二审（三）检察院派员出庭①检察院提出抗诉的案件或者第二审法院开庭审理的公诉案件，同级检察院都应当派员出席法庭。②抗诉案件，检察院接到开庭通知后不派员出庭，且未说明原因的，法院可以裁定按检察院撤回抗诉处理，并通知第一审人民法院和当事人。（四）检察院阅卷第二审法院应当在决定开庭审理后及时通知检察院查阅案卷。检察院应当在一个月以内查阅完毕。自通知后的第二日起，检察院查阅案卷的时间不计入审理期限。（五）对新证据的处理第二审期间，检察院或者被告人及其辩护人提交新证据的，法院应当及时通知对方查阅、摘抄或者复制。（《高法解释》第319条）（六）审理程序（《高法解释》第323条）开庭审理上诉、抗诉案件，可以重点围绕对第一审判决、裁定有争议的问题或者有疑问的部分进行。根据案件情况，可以按照下列方式审理：①宣读第一审判决书，可以只宣读案由、主要事实、证据名称和判决主文等；②法庭调查应当重点围绕对第一审判决提出异议的事实、证据以及提交的新的证据等进行；对没有异议的事实、证据和情节，可以直接确认；③对同案审理案件中未上诉的被告人，未被申请出庭或者法院认为没有必要到庭的，可以不再传唤到庭；④被告人犯有数罪的案件，对其中事实清楚且无异议的犯罪，可以不在庭审时审理。（七）死刑案件的二审检察院办理死刑上诉、抗诉案件，应当进行下列工作：①讯问原审被告人，听取原审被告人的上诉理由或者辩解；②必要时听取辩护人的意见；③复核主要证据，必要时询问证人；④必要时补充收集证据；⑤对鉴定意见有疑问的，可以重新鉴定或者补充鉴定；⑥根据案件情况，可以听取被害人的意见。（《高检规则》第

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条）（八）共同犯罪案件的二审（《高法解释》第316、323条）①对同案审理案件中未上诉的被告人，未被申请出庭或者法院认为没有必要到庭的，可以不再传唤到庭；②同案审理的案件，未提出上诉、检察院也未对其判决提出抗诉的被告人要求出庭的，应当准许。出庭的被告人可以参加法庭调查和辩论；③共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉，或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉，或者检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，其他同案被告人也可以委托辩护人辩护。（九）自诉案件的二审①二审的反诉：二审反诉的，法院应当告知其另行起诉；（《高法解释》第334条）②二审的调解、和解：对第二审自诉案件，必要时可以调解，当事人也可以自行和解。调解结案的，应当制作调解书，第一审判决、裁定视为自动撤销；当事人自行和解的，应当裁定准许撤回自诉，并撤销第一审判决、裁定。（《高法解释》第333条）（十）宣判（《高法解释》第335条）①第二审法院可以委托第一审法院代为宣判，并向当事人送达第二审判决或裁定书。第一审法院应当在代为宣判后五日内将宣判笔录送交第二审法院，并在送达完毕后及时将送达回证送交第二审人民法院。②委托宣判的，第二审法院应当直接向同级检察院送达第二审判决或裁定书。（十一）审理期限2+2+X（刑诉法第232条）①第二审法院受理上诉、抗诉案件，应当在2个月以内审结。对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件，以及有刑诉法第156条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级法院批准或者决定，可以延长2个月；因特殊情况还需要延长的，报请最高法院批准。②最高法院受理上诉、抗诉案件的审理期限，由最高法院决定。三、附带民事诉讼的二审（两个诉讼、全面审查；处理刑事不以民事为基础；但处理民事必须以刑事为基础）（《高法解释》第330、331条）1、第二审人民法院审理对刑事部分提出上诉、抗诉，附带民事部分已经发生法律效力的案件，发现第一审判决、裁定中的附带民事部分确有错误的，应当依照审判监督程序对附带民事部分予以纠正。2、第二审人民法院审理对附带民事部分提出上诉，刑事部分已经发生法律效力的案件，发现第一审判决、裁定中的刑事部分确有错误的，应当依照审判监督程序对刑事部分进行再审，并将附带民事部分与刑事部分一并审理。四、二审的审理结果(一)裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。

(二)改判改判是指第二审人民法院直接作出判决，改变一审判决的内容。属于第二审人民法院改判的有三种情形：(1)原判决适用法律有错误；(2)原判决量刑不当；(3)原判决事实不清楚或者证据不足，二审对事实予以查清的。(三)裁定撤销原判，发回重审①事实不清，证据不足，可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。原审法院对于按这一规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者检察院提出抗诉的，第二审法院应当依法作出判决或裁定，不得再发回原审法院重新审判。（刑诉法第225条）第二审法院发现原审法院在重新审判过程中，有刑事诉讼法第227条规定的情形之一（违反法定程序），或者违反第228条规定的（即未另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判），应当裁定撤销原判，发回重新审判。（《高法解释》第329条）②二审法院发现一审法院的审理有下列违反法定诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审法院重新审判：A、违反本法有关公开审判的规定的；B、违反回避制度的；C、剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；D、审判组织的组成不合法的；E、其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。

五、法定刑以下判处刑罚的核准程序（一）逐级报请被告人未上诉、检察院未抗诉的，在上诉、抗诉期满后三日内报请上一级法院复核。上一级法院同意原判的，应当书面层报最高人民法院核准。（二）任何一个上级法院都有否决权上一级法院不同意的，应当裁定发回重新审判，或者改变管辖按照第一审程序重新审理。原判是基层法院作出的，高级人民法院可以指定中级人民法院按照第一审程序重新审理。若发回第二审法院重新审判的案件，第二审法院可以直接改判；必须通过开庭查清事实、核实证据或者纠正原审程序违法的，应当开庭审理。（三）最高人民法院复核后的处理①予以核准的，应当作出核准裁定书；②不予核准的，应当作出不核准裁定书，并撤销原判决、裁定，发回原审法院重新审判或者指定其他下级法院重新审判。若发回第二审法院重新审判的案件，第二审法院可以直接改判；必须通过开庭查清事实、核实证据或者纠正原审程序违法的，应当开庭审理。六、对查封、扣押、冻结在案财物的处理★（刑诉法第234条、《六机关规定》第36、37条、《高法解释》第359－370条）（一）基本原则随案移送、禁止私用、最终上缴：对作为证据使用的实物，应当随案移送。任何单位和个人不得挪用或者自行处理。最后，必须一律上缴国库。（二）特殊情形的处理1、对被害人的合法财产，应当及时返还。（刑诉法第234条）2、无关的财物要解除查封