经营判断原则在日本的实践及对我国的启示

经营判断原则在日本的实践及对我国的启示蔡元庆深圳大学法学院教授关键词:经营判断原则/注意义务/董事/责任内容提要:经营判断原则作为一个英美法上的判例法理，在完善公司治理结构，救济董事因经营过失而产生的责任方面具有重要的意义，同时也越来越受到包括我国在内的许多大陆法系国家的重视。日本的学术界以及司法实务界长期以来在对该原则的研究和实践中所取得的成果，对我国引入经营判断原则具有一定的借鉴意义。一、绪论在所有与经营相分离的现代公司，董事在公司经营中享有广泛的权力。他们除了可以直接从事公司具体的经营业务以外，还往往扮演着公司经营战略和经营方针的制定者和决策者的角色。当然，作为公司的受任人，当董事违反忠实义务和善管注意义务时，要对公司承担相应的责任。但是，在这样一种责任体系下，如果董事只是在履行职务过程中存在懈怠，或者作出的经营决策以失败而告终，那么该董事是否应就上述“失职行为”承担责任?很显然，对此不能一概而论。因为公司经营本身是一项充满风险的活动，在复杂多变，竞争激烈的现代经济生活中，任何经营者都不可能保证其所作出的决策一定会取得成功。如果经营决策从结果上看给公司带来了损失，或者使公司经营陷入困境，就要求该董事对此承担责任，这对于该董事而言过于残酷，从法的宗旨以及公平正义的观点看也并不妥当。因此，为保护那些诚实地履行公司职务的董事，英美法系国家公司法理论中存在多种救济董事经营责任的制度，经营判断原则就是其中之一。所谓经营判断原则(BusinessJudgmentRule)，是指即使董事的经营判断从结果上看给公司造成了损失，只要能在一定程度上确保该经营判断的诚实性和合理性，而且该经营判断是在满足一定的要件下作出的，那么法院就不应当就其妥当性通过事后介入的方式，以该董事违反注意义务为由直接追究其责任的法理。经营判断原则是从19世纪开始，在美国产生、发展起来的一个判例法理，即使在美国大多数州的制定法就董事的注意义务作出明文规定后，法院仍然在适用这一原则。在我国，随着近几年学术界对公司法理论的研究不断深入，如何完善公司经营者的责任制度开始受到广泛的关注。一些学者认为为完善我国公司治理结构，应在建立经营者责任追究机制的同时，借鉴美国的经验，导入经营判断原则。[1]但是，经营判断原则作为一个判例法理，美国各州的公司法都未对其概念以及适用要件作出明确的规定，因此如何将该原则在成文法体系下推广适用，也成为引入该原则时首先要思考的问题。在同属于大陆法系国家的日本，早在1950年前后，就有学者对美国的经营判断原则进行了详细的介绍，之后学者们一直在积极地探求该原则在日本的适用模式，研究如何建立大陆法系国家经营判断原则的理论体系。20世纪70年代中后期，日本一些下级法院在审理涉及董事对公司责任，或者董事对第三者责任的案件时，出现了援用该原则的一些原理来判断董事是否违反注意义务或者忠实义务的判决。1993年商法修改后，随着股东代表诉讼案件数量的增加，法院适用经营判断原则的判决也不断涌现。虽然日本学术界对经营判断原则的机能，以及如何引入该原则等问题存在争议，同时各级法院也未对该原则的适用条件提供一个统一的标准，但经过多年对经营判断原则的理论研究和实践经验，日本已经逐渐形成了较为完整的研究体系。因此，笔者认为，我国在探讨借鉴和引入经营判断原则之法理时，在研究考察美国经营判断原则的理论和经验的同时，更要关注该原则在美国以外的其他国家，特别是在大陆法系国家的实践。二、日本学术界对于经营判断原则的争论长期以来，日本的学术界对于经营判断原则这项在英美法系国家发展确立起来的判例法理给予了很大的关注。学者们结合美国的一些判例，针对经营判断原则的含义、特征、机能等诸多方面展开了积极的探讨和研究。但是，如何让这项原则在大陆法系国家得到合理的适用，充分发挥其在完善公司治理中的积极作用，学术界存在着争议。总体而言，争议的焦点主要集中的三个方面：第一，日本是否应引入经营判断原则?第二，如何认识经营判断原则的机能?第三，应如何适用该原则?(一)引入经营判断原则的必要性对于第一个焦点，即是否应积极地引入经营判断原则这个问题，持否定见解的学者的理由主要包括：(1)在大陆法系国家，经营判断原则不过是一种判断董事的经营决策是否违反注意义务的标准;(2)仅从日本商法中规定的董事承担责任的各种情形来考虑，如果引入经营判断原则，可能会导致实施违法行为的董事逃脱其应承担的责任;(3)经营判断原则是美国判例法上确立和发展起来的一个判例法理，有近两百年的历史。而日本在法律制度、经济文化等各方面与美国有较大的差异，缺乏适用经营判断原则的空间。[2]与之相比，赞成引入经营判断原则的主要依据包括以下几个方面：第一，从企业经营的特征来看，公司想从残酷的市场竞争环境中脱颖而出，取得成功，有时必须冒一定的风险，法律需要对这种勇于创新的精神提供一定的保护;第二，虽然董事会受股东大会的委任从事公司的经营活动，但可能没有一个董事可以向股东大会保证经营一定会取得成功。当董事尽了自己最大的努力，只是由于判断上的失误或者受国家经济政策等的影响，而导致公司蒙受损失时，严格追究董事的责任反而会事与愿违。因为，如果需要董事在其就任时就保证公司经营成功的话，相信包括许多企业经营管理人才在内的人都会选择放弃;第三，作为一名公司经营者，在实施某项经营决策的过程中，不仅需要根据当时的社会形势与经营状况，收集大量的信息和情报，经过详细的调查研究和实证分析，然后作出具体地决策，而且还应该具备较高的企业经营理论素养和丰富的实践经验。而在一般情况下，法官往往缺乏这方面的知识和能力，他们仅仅以事后董事的行为是否给公司带来了损失这一结果，来判断董事所作出的经营判断是否合理，董事是否应该对公司承担责任。显然，这对于董事而言有失公平。第四，对于否定观点的理由，学者们认为一方面应通过对经营判断原则的深入研究，改变一些错误观念，明确该原则的机能;另一方面，积极寻求该原则在成文法体系下的适用模式，明确该原则的适用标准。从近些年日本学术界的研究动向来看，对是否应引入经营判断原则的观点渐趋统一，持肯定态度的学者占有绝对的多数。而相对是否应引入的问题，学者们在经营判断原则的机能究竟应包括哪些内容?应当在什么情况下适用该原则的问题上争议较大。(二)经营判断原则的机能1、争议一：经营判断原则是否会减轻董事的注意义务当董事基于轻过失而违反善管注意义务时，依照经营判断原则可以免除该董事的责任，因此有学者认为经营判断原则具有减轻注意义务的功能。[3]这种观点是1950年日本商法大修改时，学者们对经营判断原则进行介绍的同时，一些认为应将该原则引入日本的学者提出的。依照这一观点，适用经营判断原则的结果使得董事在经营中的决策，只有在恶意或者实施了欺诈行为的情况下才应当承担责任。另外，日本著名商法学者北沢正啟教授在将经营判断原则与董事的善管注意义务结合起来考察后指出：“企业经营的复杂化、专业化程度的不断提高，增加了法院在事后判断董事当时之经营决策是否合理时的困难性，这种企业经营的特征要求法院在一定范围内减少对公司经营决策合理性的介入，这是经营判断原则被确立的主要理由。但同时，适用经营判断原则的结果导致追究董事违反注意义务之责任的情形变得越来越少，因此，经营判断原则使注意义务的标准产生缓和的趋向”。[4]览但是，坛上世纪90汽年代以后学驳术界的主流解观点认为，钻如果说经营误判断原则作清为一种减轻嘱董事注意义核务的措施而拐加以借鉴，膝到不如说引饰入经营判断工原则，可以阀在判断董事愤是否违反注校意义务时，杆提供了一项缓更为明确的奥标准。[罢5]估2、争器议二：经营有判断原则是司法院对董事章经营决策的腔尊重恭一些学造者认为，经外营判断原则率应理解为法田院在认定董辜事是否应对为其在经营中暑的过失承担坐责任时，有亲必要采取慎拔重的态度，软在一定程度真上法院还有臣必要尊重董成事的经营判砍断。[6寨]至于在预什么情况下厉法院应对董棕事的经营判猪断给予尊重芝，该观点认爷为，其前提脂条件是该经辽营判断是在螺收集了足够宵的信息和资虚料，而且有向合理的理由更相信是符合袖公司利益的天基础上作出江的。[7李]雕但是，座上述观点中草提到的“慎搅重”、“尊驾重”是否为栽法律的基准元，一些学者历对此提出了和质疑。[纽8]的确议，法院在判金定董事是否火应对其经营搏决策而给公天司带来的损氏失承担责任锣时，应尽量仅慎重，这是携因为法官并迫非经营管理雀的专业人员慰，期待法官挎对公司经营垦者的经营行绒为作出合理洪、公正的认版定并非最佳谨的解决措施罩。因此，有烤学者指出，委考虑到法院毅审理与董事吐经营责任相眯关的案件时愤所存在的困酒难，可以考芝虑设置一定愤的程序要件调，法院只要爷审查这些要队件，就可以惯对案件客观授、顺利地作骂出判断。而优从公司经营迈的角度来看身，这些要件竿实际上也明绒确了公司经叮营者的行为秀规范。同时详，这样一种叼思路也与美即国经营判断季原则的宗旨筝相吻合。沉[9]老3、争浴议三：如何妈认识经营判铃断原则“推风定”及在原母被告间重新丢分配举证责扇任的机能欲依照美毅国的一些判译例，经营判费断原则具有觉推定(pr睡esump射tion)棚以及重新分鸣配举证责任躺的机能，即其经营判断原别则推定董事伶的经营判断杠，是在获得排足够的信息逢的基础上;壶诚实而且有柱正当的理由广相信该判断盘符合公司最励佳利益的决怨定，除非认量定董事的判胶断存在错误拔的当事人有搁足够的事实到证据可以推若翻上述推定镰。[10体]因此，鱼有学者在研尸究经营判断瓣原则时，更千多地是着眼供于责任推定焦以及重新分赔配举证责任针的机能，认事为在一般情磨况下，董事润通常是在其狂被授予的裁保量权的范围蛛内实施经营拍判断，即使馅该董事被授牧予的裁量权隙的范围本身删不甚明确，翻只要他能够商证明其在实志施经营决策见时，收集了翼充足的资料帽，并在必要犯时征求了专棕业人员的意立见，同时在黑作出决策前锣进行了足够魂的调查研究况，那么就可尺以推定该董蓝事没有违反绿善管注意义涛务。因此，避如果可以适脂用经营判断且原则的情形瞎，与推定董般事没有违反青善管注意义排务的情形相勿同，引入经梨营判断原则仆本身在法解牺释学上并无获不妥。[减11]捎但是，飞在理解经营枯判断原则时闻，仅注重它战的推定机能分是否妥当?誉在美国，经甲营判断原则河是否存在推庙定以及重新恼分配举证责恐任的机能本利身也存在争默议。包括特驰拉华州最高础法院在内的阶一些法院所冰使用的“推昂定”一词，拳并不意味着帖经营判断原丰则本身就是更一种推定或辉者诉讼法上荷的举证责任法转换。而且板，美国法学帐所(ALI月)在其提出格的《公司治曾理的原则—共—分析与劝歇告》之报告悔(以下简称殿“ALI报勒告”)中惊，也并未将侨经营判断原蝴则理解为举疾证责任的转愉换。再有，袖追究董事责痒任的原告如盖果向法院主狼张董事在作冬出经营判断途前没有收集臂足够的信息脚和情报，或挡者主张董事厨没有作出充痛分的调查分范析，是否可趁以证明原告材完成了举证界责任?因此距，对经营判麦断原则的理煌解，仅着眼限于“推定”掏或者举证责添任转换的观淡点，也受到毕许多质疑。夺[12]肌另外，难元木伸锤教授认为，摩在日本，董膏事没有违反少善管注意义藏务的举证责与任在被告董萌事一方，因怖此如果经营较判断原则具修有推定以及翠举证责任倒三置的机能，虾则将其引入湖日本既不妥夫当，同时也壤没有必要。量[13]显(三)变适用经营判羽断原则时是耀否需要特别驰区分经营判触断的过程和捐内容凯受美国扫法学所在“陕ALI报告元”中所概括给的经营判断倒原则理论的较影响，有学伞者认为，对凉于董事的经洗营决策，应诉当对决策的态准备阶段和探决策阶段区搭别对待，在崖准备阶段可葬以适用善管菠注意义务的腹标准，而在袭决策阶段，孔董事的义务冈是他必须有者合理的理由凑相信该决策收是符合公司壤最佳利益的衣。[14肉]与上述宿见解相似的殖观点是，区某别对待经营折决策的过程析和内容，对引于决策过程熔，法院所要忧考虑的是在软当时的情况遵下，董事作刘出该决策前奏是否进行了索最为合理的诊情报收集、炊调查分析工膀作。而从决哪策内容来看伐，审查的基庄准是从一个棒具备董事应这具备之能力设、知识的人陆的立场出发银，判断该决很策在当时的慨情况下是否迹存在明显的坟不合理。浴[15]影对于上汇述见解，一仅些学者从以赢下几个方面牧提出了反对燕意见。首先蠢，对于是否痕有必要区分缘经营判断的袋过程和内容台，冈山大学吉的三洋浦治绍教授基于以晕下理由提出喉了批判意见喝：“对于判傲断过程而言握，如何设定溪通常的董事眼之行为基准说是一个不可伪忽视的问题签。当董事基知于一定的目管的作出经营认判断时，必寨要的情报收黄集、调查研效究是一些可债以在一定程涝度上加以客早观判断的事安项。换句话戒说，一般情激况下，董事轿需要收集的弃情报(包括意得到专家的相建议)，需唉要研究分析厘的事项，在梁一定程度上止可以根据所窜作决策的目骨的加以确定束。但从另一恒方面看，需女要收集什么馅情报，需要畅进行什么样喉的研究本身瓦，也可以被棋认为是该经林营判断中的自一项决策内另容。因此，病所谓过程不龟过是各项决伴策内容的总姓括，是各项唤决策实施的阵集合体。从党这个意义上惨看，我们很踩难将作出某钳一经营决策煮前的过程在颠时间上加以倘明确的划分洗，另外，将伍所谓经营判倒断的过程概锅括起来与判堆断的内容进长行分别审查铜，也不尽合吩理。再有，阁对于判断过病程，如果我安们将其看作罚是各个判断客内容的集合鼠体，则不能否简单地因为牧判断过程存铃在不当就认惯为存在损害箱，产生损害决是执行公司晌业务的一种朽结果，因此垮只有在业务蚀执行的基础佛行为(决策沟内容)不当追时才产生损要害”。[间16]沟其次，初认为没有必默要特别区分递经营判断的嫂过程与内容伤的学者还认士为，董事所芬作出的经营醋判断，在当养时的情况下骑，从一名具只备执行公司胳业务时所要饰求的能力及伴知识的董事绘之立场出发原，只要不存办在明显的不遍合理，就不质能认定其违绑反了注意义叫务，因此区察分过程和内踢容没有意义殖。[17煌]但是，染经营决策是元一项特殊的涂、具有个性握的行为，将舍“一般企业紫人的合理的品选择范围”旦[18]堆作为衡量匙经营判断的蛋标准并不妥妇当。其理由雹是依照这个暴标准衡量董刑事的行为，纯可能会影响哗经营者大胆业创新，抑制片其个性的发第展，结果可汗能会导致企金业经营陷入症萎缩。[早19]预此外，伟有学者从上卖述观点的具神体内容出发烛，认为在审本查经营决策泳的内容时，板使用“不存唇在明显的不零合理”，以肚及“不存在景特别不合理拳”[20糖]等表达轨方式，导致风注意义务的侦标准在法律开没有明确规降定的情况下艇，无形中被塘减轻了。巨[21]府但是，对这甚一批判，有完学者作出的垮回应是，考阳虑到董事往铁往被赋予了鹅广泛的裁量加权这一公司断经营的特殊惭现象，将是庙否违反注意夺义务的审查兄标准确定为鼻“从通常的泛企业人的立粥场来看不存称在明显的不看合理”这样妄一种表现方盘式，并未减吧轻董事的注胖意义务。沈[22]看总体而头言，从上述殖各种学说中辰可以看出，是日本关于经原营判断原则刊的研究更多鸣地还是以美碑国经营判断抗原则的理论奶为基础，特割别是美国法躁学所在研究搬公司治理原葡则的过程中币所推出的一毛系列报告，仓对发展日本作经营判断原虾则的理论体盈系产生了极肥大的影响。哄三、经施营判断原则睡在日本司法蚁实践中的运紧用蜓虽然学雄术界对如何戏引入经营判乐断原则还存夕在诸多争议拌，近几年日骑本实施的多撤次商法修改佛均没有将该背原则直接规尚定在成文法步中，但是司讨法实践中已渠涌现了大量暂与经营判断共原则相关的收案例。和(一)屠否定董事责线任的案件心1、福口冈县鱼市场欠案件[2竖3]救在本案说中，被告等欲所在的母公屋司为拯救濒呜临破产的子挤公司，对其蛛实施了融资侦计划，但该聪融资计划最妖终以失败而赶告终，母公辜司的大量融愚资因子公司干的破产而无谈法收回。对麻此，母公司动的股东提起吃股东代表诉才讼，要求该肉公司的董事圣对公司承担月损害赔偿责喊任。针对股袭东的诉讼请滨求，福冈高萍等法院认为却：“被告董曲事所实施的粪行为，其目圣的是为了母印公司的利益净。而且在判碰断融资是应睛该继续还是麻终止这个问帐题上，只要未不超出一个酒企业人合理属的选择范围珠，就不能直送接判定被告股违反了善管霸注意义务或嘱者忠实义务煌”，根据这捉一理由，法制院最终否定宁了董事的责龙任。喜企业经鸽营是一项经伪常伴随着风里险的活动，定在董事诚实毁地履行了自膝己的义务仍艘给公司带来饲损失的情况女下，如果要娃求其对该损矮失承担责任降，将会对公立司经营造成籍负面影响，吐甚至可能会供使公司丧失司经营机会。如在本案中，考虽然被告董剪事等的“经逃营判断本身芳也存在着可访以指正的缺馒陷”，但是烛由于被告等杆是为了公司齿的利益，而员且“很难认蹄定该经营决虏策超出了一赴个企业人合葱理的选择范欧围”，因此柄即使从结果舟上看没有达雄到预期的目痛标，依照经叨营判断原则魔的理论，也凑不应该认定桂董事违反了苗注意义务。浊从这个意义救上看，法院绝的判决是妥侄当的。另外狂，由于本案横中法院在认伤定董事因经阴营过失而产剥生的责任时陷首次采取了置慎重的态度魄，因此被认花为是日本司腹法机构适用霉经营判断原左则理念的先追例。[2愁4]雀需要补允充的是，最净终导致法院杏认定董事没因有违反注意悲义务的一个糊决定性因素夫是因为法院伐认为该决策章“没有超出盾企业人合理友的选择范围控”。具体到杏案件本身，奇法院认定母肺公司继续融判资计划合理获的主要依据枝是以下几个傻事实：(1粮)在广泛征酸求了公司内果部意见的基合础上选择了羞继续融资计枯划的决定;镜(2)该笔跑拯救用的资牺金主要是为窝了缓解子公猾司资金周转阿的困难，因盾此采取了短狸期融资的方盒式;(3)仆在强化子公眠司经营管理截的同时，母扭公司还在确拣保担保权的杜实现等方面务作出了努力框。甜2、野风村证券案件别[25]佩本案中弄，由于野村揭证券公司对州其主要顾客趁所遭受的损摸失进行了补躺偿，该公司父的股东以公票司的行为违持反了证券交问易法、独占殃禁止法，董脏事违反了注岸意义务及忠须实义务为由绕提起了股东挣代表诉讼。吉对此，东京惠地方法院从写公司经营决蚂策的专门性利和流动性的秃特征，以及塔防止公司经政营萎缩之重蚂要性等方面摘出发，认为换将事后人们鸡才认识到的技董事应采取凯的决策，与米董事实际上峰采取的经营很决策进行比锐较是不妥当徐的。并在此焦基础上指出便：“法院在拍对董事实际播作出的经营狮判断进行审源查时，应着敞重从以下两每个方面展开牙：(1)作任为经营判断么前提的事实倦认识上是否惰存在不注意旁的失误;(折2)基于上启述事实而作揭出意思决定泽的过程，从驱一个普通企关业人的角度道来看是否存速在明显的不捷合理。其结丘果，如果认蛛为作为经营冒判断前提的缩事实认识存怎在不注意的梳失误;或者批基于上述事爱实而作出意部思决定的过壁程存在明显码的不合理，红那么该董事宰的经营判断学就超出了董架事被允许的疮裁量权的范厦畴，才能认挎定该董事的生行为违反了果注意义务或圾者忠实义务捞。”淋本案中涨，东京地方樱法院在承认谷董事在公司厘经营中具有御广泛裁量权兼的基础上，递提出了法院石对经营决策秒的审查基准与。即适用经档营判断原则谁的要件包括貌以下三个方膜面：(1)失董事在事实狱认识上没有匠失误;(2顽)作出经营菜判断的董事结与该决策没般有利害关系伤;(3)意挂思决定过程遭不存在明显梁的不合理。犯可以说，相涂对于经营判吴断的内容，声法院更注重挎对事实认识讲以及意思决她定过程等这层些作为经营难判断前提事罪项的审查，勿这与“AL耀I报告”中利关于经营判圈断原则的理以念较为接近秤。[26住]但是由怨于本案中，锻法院仅就决工策过程提出轨了审查标准盟，容易让人拼产生法院对式经营判断内估容不作任何丹审查的印象好。另外，将伤“明显不合炎理”作为意询思决定过程浑的审查基准干，使董事只佛有在判断过偿程中存在故洞意、欺诈或跃者重过失，你才对因此而柜产生的损失万承担责任，鲜显然这一标格准过于宽松锄。[27帽]浩需要指到出的是，在膜本案的控诉顿审[28楚]中，东毫京高等法院胁认为野村证澡券公司采取签的损失填补践行为是一种便不公正的交碎易方法，违嫩反了日本独晌占禁止法第脖19条的规瓣定。但是对移于违反独占锅禁止法的行被为是否属于式日本商法第尚266条第较1款第5项筒规定的董事惜违反法令的口行为，法院毙认为“违反哥独占禁止法脊第19条的虑规定，遭受祸损失的并非絮公司，而是三公司的竞争绍对手，因此它认为违反该侮规定就可以惑当然地理解闲为违反了商键法第266容条第1款第鲁5项之规定雨的观点并不哄妥当，对于壤董事是否违野反善管注意燥义务、忠实椅义务应当作雨进一步的检能讨”。在此库基础上，该虑法院得出如帮下结论：“毕董事决定、迹实施本案中促涉及的损失亩填补行为，网作为一种经灰营上的判断扰，并不能认虹为其超出了美董事裁量的勇范围，从与馆公司的关系南上看，也不锤能认为董事律实施了违反骨善管注意义烟务、忠实义灶务的违法行状为”。与一小审判决不同套，东京高等岂法院并未在撞判决中明确州经营判断原倚则的基准，脑而且有意识婆地回避使用槽与经营判断稿原则相关的峡词语。但是吉，由于该法吐院采用了“乖不能认定董文事的行为超座出了裁量的虎范畴”之表钞述方法，实央际上还是借兔鉴了经营判联断原则的一辉些理念，可跨以说是按照止经营判断原特则的思路对勺判决结果进稻行了解释。汉[29]穷3、C度EMEDI未NE案件朵[30]员本案中趴，生产强力毅粘合剂的C念EMEDI醒NE公司收究购了一家经存营恶化的美卧国公司。但川是，CEM企EDINE漆公司的股东柱认为该收购降行为并不能肃给公司经营购带来改善，亡而且因支付极收购资金，饲以及向被收贪购公司支付稀报酬等行为县，给CEM义EDINE顺公司带来一千定数额的损祸失，因此提完起代表诉讼凉，主张公司姐董事违反了巾善管注意义逝务、忠实义似务。对此，禁东京地方法炭院认为，“嫌董事在不违我反法律、公仙司章程规定异，以及股东急大会的决议叫，而且在没瓣有违背忠实少义务的前提蚀下，在公司吗经营中享有为广泛的裁量妄权……。对谱于本案中董面事所作出的街判断，只要沸在作为判断麻前提的事实摆认识上不存困在重大而且笑不注意的错雾误，在意思勿决定的过程待和内容上从顽一个企业经伙营者的角度煤来看不能认孔为是特别不沟合理、不恰会当，那么认携为该董事的乓行为没有违志反善管注意动义务以及忠郑实义务的观腹点就是合理旱的”。基于联以上理由，淡法院认为董失事没有违反站任何义务，露驳回了原告域的请求。铲从上述另判决中可以善看出，法院固在审查董事宾的经营决策宗时，仍就将惨董事在公司棉经营中享有汉广泛的裁量辛权作为前提域。如上所述摧，日本法院节的这种做法愚实际上与经积营判断原则绿的理念相一狂致。但与上岗述野村证券助案件的一审斧判决相比，沃本案中法院霉将司法审查纷的基准作了胶一些修正。限即不仅对于市经营决策的斑过程，对意王思决定的内什容也必须符季合“从一个抹企业经营者轮的角度来看证不存在特别袖不合理、不蚕恰当”的要耀求。值得注锹意的是，由木于在本案判品决中，法院渣将保护经营悉判断的要件问进行了全面应的归纳，因萄此在司法实造务中有重要抖的意义。这肠些要件包括匠：(1)没贺有违反法令各;(2)没池有违反忠实各义务;(3亦)在事实认壁识过程中没彩有过失;(应4)在判断号过程和判断窑内容上不存念在明显的不师合理。烛与上述谁几个案件相叫同，本案也乔使用了“特刘别不合理、脖不恰当”这猜样的表达方夫式，有学者彻指出这样的跟用语可能会陡减轻了董事循的注意义务份，甚至是忠努实义务的标厚准[31马]。这是因雀为，一方面谁，法院承认圆董事在公司驼经营中享有然广泛的裁量沿权，只要满躲足一定的基葡准即认为董滥事的行为没辅有违反注意台义务或者忠溪实义务，而追另一方面使业用“特别不脏合理”或者药“明显不合夜理”这样较怕为宽松的审萍查标准，实芬际上将董事坚承担责任的报标准界定为喘故意或者重扔过失。再有垮，在本案中斩，法院在判岔定“意思决利定不存在特彻别的不合理内、不恰当”祥时，依据的爸理由是“收致购后公司的萍收益状况得受到了明显的任改善”，这窑实际上是法苍院在对经营辱决策实施后卖，已经得到粮确定的结果拌进行审查。舍虽然在本案辩中，通过上最述审查后得企出的结论更委有利于否定染董事的责任百，但是将决傅策结果作为塘确定董事是羡否承担责任基的标准过于队苛刻。译4、中港京银行案件冲[32]滚本案是呼中京银行股聚东以该银行矿的代表董事鸽及其他12段名董事为被抹告提起的股善东代表诉讼辽。原告的诉贵讼理由是：扫上述被告在甚没有进行充澡分调查的前沾提下作出了时向某公司提寒供贷款的决微定，由于该认公司(债务态人)破产而爆使得上述债忽权不能收回共，给银行造壤成了损失。舌因此原告主浅张上述被告愚违反了善管闪注意义务和曲忠实义务，掌应当对银行狐的损失承担拾损害赔偿责跪任。对此，阀名古屋地方累法院认为：科“企业经营葬是一项充满变风险和变数兵的活动，多锹少存在着一位些冒险和由誉冒险带来的楼危险。因此留董事在执行介公司业务时佛，如果是在衔一个企业人侮合理的选择沫范围内诚实狮地作出了经末营判断，即掏使从该决策尽的结果看存片在着问题，超偏离了当初羡的预期而给府公司造成损死失，也不能鸡仅以此作为晌判定董事违烧反善管注意隐义务，并承抗担赔偿责任萍的理由。因渐此，在本案施中，董事是周否违反了善杂管注意义务咽以及忠实义稀务，要根据宿该董事因执塞行公司业务都而作出判断吼时，在对作肿为判断前提琴的事实认识坑上，以及意阀思决定的过百程中，是否研存在一个普小通的企业人闻不会忽视的蒙失误及疏漏制，是否超出钞了该董事被夸赋予的裁量摩权的范围”役。基于上述梢理由，法院安最终驳回了妨原告的诉讼剃请求。充从法院惕在本案判决免书中所提及声的内容来看席，第一，使坚用“冒险”双来描述企业吗行动，实际贼上是考虑到阔了学术界关艘于风险经营疗与经营者责颜任方面的议惯论;第二，龙关于“事实脸的认识”以四及“意思决洽定过程”等娃方面表述，乖又是继承了碌法院在野村歌证券案件和叠CEMED眨INE案件剑中的观点;氏第三，虽然司没有明确保拢护经营判断般的具体要件忌，但“合理败的裁量权的肚范围”之用启语，沿袭了惊自“福冈县自鱼市场案件旷”以来的思扛路。乓再有，她由于以往的辛判例中所使怖用的“重大雾而且是不注利意的失误”胃、“显著不梯合理”等用济语，可能会妖产生减轻董弓事之注意义棵务甚至是忠泽实义务，对肌原告股东苛饰以过重的举答证责任的后猾果，本案在呼事实的认定蹄以及意思决塘定过程的审耻查基准上，泡使用了“普国通的企业人贼不会忽视的姐失误及疏漏之”之表述方西式，这在一国定程度上可头以克服上述遣用语可能会振使人产生的轿错误理解妙[33]。握(二)绝肯定董事责章任的案件佳1、日懒本SUNR涨ISE案件戴[34]哲本案的环三名被告是售一家经营建迅筑物租赁业仆的公司(日毅本SUNR挨IS顶E股份有限睛公司)的董蚊事，由于被繁告等使用借杀入的资金从米事证券投资调业务(公司圣通过修改公救司章程新增枣加的业务)旷失败，给公娱司造成了损芳失，公司的井股东提起了港股东代表诉合讼。东京地佩方法院认为好：“公司在证开展新业务遍时，如果从吧公司的规模迁、经营的性抱质、以及营弓业利益的数吓额来看，存跨在着可能因置为新业务而油给公司带来雨无法挽回之伴损失的风险恭，而且这种亲风险是可以堤预见的情况莲下，应当认嗓为经营者负泻有尽量避免稍仓促开展该错新业务的注生意义务”。牢基于以上理犬由，法院经询过审理最终铃认定上述三陵名被告的行恢为违反了善族管注意义务嫩。生从上述丢法院的判决踩理由中不难款看出，法院鄙通过审查董花事作出的经砍营判断的内启容，最终判镇定该董事是咬否违反了善序管注意义务江。即本案中哈被告等为了播公司的利益里借入大量资翻金，所从事假的证券投资号业务，属于华“存在着可炸能给公司带每来无法挽回塌之损失的风流险，而且这上种风险是可岗以预见的”歇新业务，超陶出了董事合渣理的裁量权茫的范畴，因怖此法院认定传其行为违反跃了善管注意梦义务。但是着，像矿山开花发、采掘石素油等高风险辰产业，或者系大规模地进丛军新兴领域肯的行为，都勤存在损失无恐法挽回的风竞险，如果依很照本案的观鼠点，公司将籍无法开展这汗些新业务。合因此，本案荡对于是否承轮担责任的判阁断基准存在套着不妥当的正一面。[选35]司2、东春京都观光汽典船案件的控遇诉审[3渡6]兄被告所蛮在东京都观票光汽船公司团，为救济一嫩家与本公司图同属于一个肤企业集团，致而且与本公煌司在董事会夫人员构成，软股东构成，湖以及业务运估营方面存在纲着密切联系仓的关联企业呜，对其实施竟了金融援助涨。但由于该绵关联企业最敲终破产，而沉导致公司的恭债权无法收锋回。为此，焰东京都观光银汽船公司股技东以该公司蒸的5名董事手违反了善管夸注意义务为嘴由，提起了肌股东代表诉皱讼。对于原刻告的诉讼请政求，东京高朵等法院认为荒：“对集团徒内关联企业犯进行金融支乘援的行为，粉只要属于董赌事合理的裁减量权的范围录，就不应该搭追究其法律信责任。……月贷出的资金钟不能回收，亏作为保证人拼在债务人不刮履行债务时伏需要承担履荣行责任，因陵债务人破产限而无法向其胜追偿等等，秀被告对于这疗些风险处于拆一种可以具里体地作出预姥见的状态之丸中，另外，宇以无担保的择方式提供金抽融支援也应确该被认为是编超出了裁量锣权的范畴，渔因此，被告纷违反了善管重注意义务和倡忠实义务”粮。盘在本案谨中，法院虽抖然并未明确科说明经营判糕断原则的适百用基准，但顽是针对类似含于本案的对复集团内关联消企业提供金恼融支援的案卡件，认为采吗取无担保融判资、债务保蚕证等金融支羊援的手段必献须在一定的炎限度内才属例于裁量权的咏范畴。因此题，可以认为矮法院是在判睛断是否违法挺注意义务以裕及忠实义务蝴的过程中考调虑经营判断枝原则。当然系，本案就能毕够继续金融沿支援的限度极提出了一定米的判断基准冶，这是具有长积极意义的不。[37扑]除(三)侧其他案件描1、太修阳投资顾问澡股份有限公企司——AI效C案件[女38]六对于一浸家集团内濒粗临破产的公源司，在可以惰预见到存在铸债权无法回睬收之危险的萝情况下，太套阳投资顾问胡股份有限公玩司的董事会魔作出了提供查贷款，放弃枕保证人的保芽证责任，提杀供债务担保罪等决定。针牙对该公司股败东(集团公枕司的支配者设，被告等的施行为是受到锦其指示)要占求被告等承诞担对公司之脚损害赔偿责霞任的请求，脚东京地方法逢院指出：“笋判断现实上劲是否存在不生能回收的危仓险，要从负肉债的内容，忽返还计划以捷及营业内容洁等事项出发悔进行综合的慰考察，并慎赞重地作出结油论。而且任顶何经营上的祝判断，在性敲质上都无法晚避免其本身叹存在的风险虫，即使从结猪果上看给公蹄司带来了损养失，只要在稠当时的情况势下，从一个拴具有通常经旱营能力的经毅营者的角度挑看不能认定述该决策存在龟明显的不合柔理，那么就锐不能认为该棒行为违反了这忠实义务”广。依照上述划理由，法院肢根据当时的王具体情况，叼认为本案中唤涉及到的免甘除保证责任妈、贷款以及萄债务保证等斑行为，作为味经营者的判锐断还不足以莫认定存在明件显的不合理颜，因此不能坑认定被告等斩违反了忠实邀义务。本案洽是一起较为超典型的，法巾院适用经营羞判断原则否谜定董事责任营的案件。从必本案的事实百来看，可以谜认为被告等树在经营判断矮的过程中进壳行了合理的届调查、分析拉和研究，同棚时也不能认穗定判断的内响容存在明显急的不合理，年因此法院的订决定是妥当示的。昌2、稻讽毛屋案件筋[39]她“股份欣有限公司的寺董事，在不漠违反法律、农公司章程规赔定，以及股骆东大会的决捞议，而且在沫没有违背忠推实义务的前苹提下，在公气司经营中享毙有广泛的裁膨量权。对于系像本案这样敌，要求董事尸对非常困难千的情况作出曲经营判断，欣上述观点显点得更为妥当却。……对于板本案中董事疤所作出的判躲断，只要在妄作为判断前塌提的事实认察识上不存在元重大而且不填注意的错误搂，在意思决欠定的过程和械内容上从一勾个企业经营标者的角度来帖看不能认为葡是特别不合滴理、不恰当秤，那么认为甘该董事的行朴为没有违反云善管注意义勿务以及忠实胳义务的观点被就是合理的视”。实际上添与上述CE困MEDIN腿E案件采取谷了完全相同子的结论。桂3、日尖本航空电子吉工业案件干[40]耍“本案扁中，违反海船关法和外汇宋法，实施的霉不正当的出器口交易，是逗一种给公司锡的业务运营稀带来重大不亡利益、造成晋重大损失的鱼可能性非常关大的行为。胖很明显作为中公司的董事株，支持并承拉诺这种行为知违反了善管魂注意义务、孟忠实义务”寸。值得注意私的是，在本皆案中法院认艺为由于“给蝴公司的业务刻运营带来重糟大不利益、赢造成重大损风失的可能性往非常大”，南因此应当遵挥守海关法、仗外汇法等法悠律，但并不流认为违反海枯关法、外汇贵法属于董事叹直接违反法舟令的范畴，赚而应从违反啊注意义务的蜻角度考察董惕事是否应承娇担责任。最脾终，法院认良定日本航空同电子工业股烂份有限公司给的董事违反京了注意义务横，肯定了被园告的损害赔伙偿责任。裂4、野笨村证券案件香Ⅱ[41弦]叛本案是肌另一起因野多村证券股份大有限公司对斩其客户的损登失进行补偿掌的案件。东遥京地方法院担在判决中指圾出：“依照粪董事实施本烂案所争议之丢行为当时的滨社会状况，注以及公司所稼处的社会、拔经济、文化算环境，以该棋公司所属行订业中通常的珍经营者所具潜有的知识和砖经验为基准步，对于该行窑为，从其目恐的是否有可夺能受到来自敲社会的指责恭;作为行为悲前提的事实蜡调查是否存局在遗漏;对被于所调查的垫事实在认识尸上是否存在闹不注意的失企误;依照上盏述事实选择政行为方式时碎的决定是否聋存在不合理派等方面来看团，如果不能建认定该行为酱存在显著的续不当，那么遗董事作出的厉与该行为相齐关的经营判酸断，就不属种于超出裁量四权范围的行跑为，也就不枝能认定董事婆在履行善管觉注意义务或捏者忠实义务厕中存在懈怠捎”。伪四、对顺我国引入经课营判断原则张的几点建议英虽然经恋营判断原则启是一项在英透美法系国家固司法实践中同确立和发展羡起来的判例核法理，但是皱由于它所阐窑明是一个在蛛商业生活中秀显而易见、篇不言自明的鹿基本规则，祥即应当充分哥尊重经营者估在经营中作翻出的经营判烧断，不能简讯单地“以成浙败论英雄”严，这一点无败论是在大陆支法系国家还剃是英美法系凡国家都是通怖行的。因此次，法律制度毅上的差异并谎不能成为阻湖碍经营判断绿原则在大陆帆法系国家适紫用的因素。至如上所述，向虽然日本的冰学术界还在施为进一步完敲善经营判断膛原则的理论份体系进行着倦争论和探讨笋，但是实践绳中的广泛应灶用已经让这朋一原则在日页本这一大陆挡法系国家生宏根发芽。基击于同样理由惭，笔者认为严，我国也应泛积极地引入成经营判断原著则，并通过眨研究和实践遗完善经营判削断原则在我列国公司体制宋下的理论体奶系。结合日鞭本经营判断麦原则的理论员和实践，笔弯者认为，为兄了使经营判畜断原则能够犯在我国更好亦地发挥其在嘱完善公司治浩理中的价值山，我国在借护鉴和引入经熄营判断原则邮时，应注意画以下几个问虚题。颤(一)府关于注意义差务与经营判繁断原则的关塑系滴经营判规断原则和注六意义务两者慰的关系，是朋适用经营判剂断原则时最估重要的一个塘问题。在理扩解这个问题友时，需要明出确以下三个外方面：羡1、违沫反忠实义务修的责任不适配用经营判断身原则。逮在美国吃，董事的义招务被明确地牺分为忠实义劝务(dut爹yof辟loyal炸ty)和注姿意义务(d厉utyo侮fcar依e)，适用盯经营判断原坡则的一个前汤提条件是董飘事的行为没嚷有违反忠实殊义务。这一邪点也是日本晕学术界在探占讨经营判断苍原则时形成那的共识，即圆所有学者都非将经营判断归原则与注意疾义务结合在谦一起来考察育，而对董事祸违反忠实义著务的行为，己学者们都认柏为应当排除钓在经营判断翠原则的适用暑范围之外。裁这里需要特鱼别指出的是冷，在日本学艳术界，对善五管注意义务接和忠实义务额的关系，一顾直存在着同不质说和异质泰说两种对立杆的观点。春虽然从性质损上，无论将替注意义务与照忠实义务解盘释为并列关肃系还是包容种关系并不影燥响实际问题戚的解决，但谱由于经营判鸟断原则具有于在一定程度枣上排除司法许审查的机能敲，因此在适贡用经营判断矩原则确定董袍事是否对其类经营决策承察担责任时，盼有必要充分绸考虑忠实义续务与注意义第务在内容上愚的区别。这规是因为：首骄先，与违反甩注意义务所功采用的过失管责任原则不灰同，在归责眼原则上违反肯忠实义务采该用的是无过粪失责任原则散。因此，只笋要存在董事呀违反忠实义国务的情形，宫都要对该行刻为所产生的愉后果承担责野任，而不考怒虑董事是否拜存在故意或伴过失。其次桌，在承担责地任的方式上吉，违反忠实谋义务除了要塑承担赔偿公猫司损失的责凑任外，还要蔑返还因违反涝义务而获得返的所有利益叔。因此，当舍董事违反忠考实义务时，旦经营判断原躺则不存在适酱用的余地。止2、经泄营判断原则冈并不等同于徐注意义务。厚经营判忆断原则的含狗义是，当董条事诚实地作常出了经营判员断，并且不胖存在违反注徒意义务的过绵失时，即使狭从结果上看抽他的判断存竭在某些失误培，该董事也醉不会因此而渐对公司承担祥责任。注意乎义务是经营翼判断原则的劣一个前提条裙件，在作出积经营判断时震，可以分为苗事前的准备剑和根据所掌煮握的信息作音出意思决定凉两个大的组鹅成部分，其柄中和注意义樱务相关的问南题主要是前骡一个部分，封即事前的准需备。而经营内判断原则所叼保护的只是吗董事基于足杏够的信息而饼作出的经营耳判断，即经菊营判断原则勤将董事在进传入意思决定邻这个过程时肾，已经履行尖了注意义务星作为一个前夸提条件。意棕思决定过程雅是董事个人秋发挥其经营简能力的一个宜领域，也是愈董事具有个醉性的一种行侮为。从经营毕判断原则的觉理论根据上逃看，是给予扮那些为了追侨求公司的最戏佳利益，勇哗于承担风险磁的董事一定葱的鼓励，以弱避免他们在旧经营中缩手价缩脚。在实丘施某项经营烂判断时，判柏断一个普通索谨慎的经营跟者在同样的绕状况下，应麻该作哪些调素查?作多少茫准备?即是盼否履行了注分意义务，并床不是一件十着分困难的事卫情，但对于夕董事的意思漫决定，仅依龄靠注意义务杨的标准显然借对其是否具奖有合理性难电以公正地衡地量。而确保笔其合理性唯钱一的方法，惩只能通过评备价该董事在培作出该判断孤时是否有合弦理的根据。氧正因为经营断判断中存在刻一个难以预肃测的变动因走素，就不能网仅以经营判遇断的结果是猜失败的为由败，来追究董寺事的责任。宪3、经练营判断原则眨并未减轻注草意义务的标切准便在美国镜的一些判例止中，法官常仓常避开董事悉是否履行了边谨慎、勤勉副的注意义务山这个问题不识谈，而直接屠根据董事的光行为是否满续足了经营判神断原则的要贡件，作出结霉论。日本的买一些判例也甜将经营判断疏原则作为判誓定董事是否粗违反注意义萝务时所适用柴的一个判断畅基准。如果用这样理解，尊即经营判断阳原则是在一平定的条件下舒不追究董事挑的经营责任棒的话，由于记经营判断原络则的基准相纤对于注意义岭务的基准较疼为宽松，因场此人们就会资得出该原则荣实际上实现脆了减轻注意侍义务的机能岂之结论。但漏是，注意义鬼务是为董事徒提供的一个盐行动基准，吗换句话说是速设定了一个僵董事应尽之驴注意义务的栋最低限。而读经营判断原银则不过是一家项用来评价减董事行为的睬审查基准，夸是对董事积闪极地作出有陪意义的经营鬼决策所提供旺的一项保护贴措施。虽然登在大多数情播况下，行为跌者所应采取所的行动基准移和法院在判璃定其行为是而否该承担责交任时所采用返的审查基准宽，常常被联往系在一起，结但是两者在捆设置目的上哄存在着明显耕的区别。因减此，注意义柱务并不因作博为审查标准范的经营判断陡原则的存在骄而得以减轻谊，引入经营备判断原则并莫不意味着缓看和注意义务言的标准。另边外，如果认保为仅仅在董傍事的行为是备基于恶意以迟及欺诈的情湖况下才追究兴该董事的责缩任，那么即徒使该经营决盾策存在着对杨一个处于董田事地位上的画人来说，根哗本无法想象邪的简单过失阁(重过失)懒，给公司带缎来巨大的损旷害，也不能买追究该董事熔的赔偿责任隔。显然，经佳营判断的原霉则实际上并科没有减轻这赠种类型的责林任。冬(二)逆经营判断的胞过程与内容盼如上所靠述，日本学圾术界在探讨玻引入经营判罚断原则时，肾对是否应向衬“ALI报挺告”建议的集那样将经营届决策的内容杂和过程分别毒对待这个问盖题存在较大植的争议。笔柿者认为，包泥括日本在内串，大陆法系福国家在引入余经营判断原畏则时应该对拔经营决策的兔内容和过程躲设置不同的矩审查标准，丸其理由包括锯以下几个方唤面：在第一，亚对于经营决牲策内容的合不理与否，法挽院在事后进耍行具体的审映查不符合经炮营判断原则阻的宗旨。这滋是因为，从绣企业经营的丛特征来看，想一方面董事惧在公司业务三经营中被授容予了广泛的印裁量权，另蛇一方面当董呀事作出一项静经营决策时恨往往需要利拳用综合、专阶门的判断能正力，而事后铸让法官对决简策是否合理怪进行审查并染不妥当。另酷外，股东在膜出资成立公知司时应当很逝清楚企业经废营所面临的呜风险，而且描在企业经营叼中被委以重萝任的董事是石全体股东通黑过投票方式毙选出的。因驱此，即使董嫩事的经营决流策以失败而泛告终，股东隐也应该接受忽该决策失败拜所带来的风课险。对于经挺营判断的内迁容，应当从坡一个具备一厘般董事应具军备的能力和尊知识的人的吴立场出发，策将该经营判扰断在当时的闭情况下是否包存在明显的舍不合理作为劝法院的审查森基准。厚第二，勿对于经营判骂断的程序或圣者说过程，东可以考虑直芒接适用注意评义务的标准深。比如，对藏于情报的收盆集是否合理何，即使法院贷在事后进行他实质性的审孤查，也并不救能说这种审积查会妨碍董胳事积极地展趴开经营活动诱。另外，与怨决策内容不本同，法院对哲于过程的审葛查可以从董纳事在作出经鞋营决策前花以费了多少时服间，支付了徐多少费用，剃作出了什么塑样的调查以陈及收集了什股么样的情报鲜和信息等事兄项展开。法区院审查上述衡事项是否合甩理一般不需到要特别专业盲的知识，并炒不存在太大个的困难。因付此，对于经菊营判断的过样程的审查基啊准，应当是帐董事为作出叠该判断，在丽当时的状况净下，是否进乐行了合理的笋情报收集以终及调查分析覆。歼第三，婆如果对于经扎营决策的过畅程和内容不奏区别审查，智可能会产生逝两种后果。截其一，依照江决策内容的臂审查标准来口审查经营决旦策的过程，牵即在情报收览集以及调查楚分析等事项核上也依照是拴否存在明显植不合理来确锋定是否免除英董事的责任星，这样会减揭轻董事的注风意义务。其蒙二，依照决堤策过程的审魔查标准来审夜查经营决策朱的内容，即免不仅依照一景个具备一般象董事应具备碗的能力和知爽识的人的立德场，来判断访该决策在当旷时的情况下挨是否存在明蝇显的不合理乏，而且还要墙要求董事必顷须证明他确熊信该决策符驳合公司的最犬佳利益。如出果最终结果够不能满足公童司的最佳利温益，董事也擦不能免除其低对公司的赔取偿责任，这椅样的标准对嘉于公司经营喇者而言过于机严格。当然终，虽然也有蹦学者从经营哨决策过程是冷各个具体判响断内容的集偷合体的立场蜻出发，否认携区分决策内俩容和过程的习必要性，而幼且从抽象的锐理解上也可启以认同这种阿观点，但是隙，对于在诉絮讼中双方当搅事人争议的班某一决策事偶项而言，将朴判断内容和啊过程加以区观分也并非不币可能。忆(三)斤经营判断原犯则与举证责血任转换虹由于在袖特拉华州的弯一些判例中败，法官经常瓦会使用“经路营判断原则伞是对董事实晚施了正当的结行为的推定括”这样一种拳表述方式，亡即只要不存逮在相反的证动据证明，就准推定董事对屯公司的业务牙作出了诚实致的判断，推誓定董事的行脖为符合公司琴最佳利益，求如果认为董纵事并没有诚剃实地履行他际的职务，那滋么追究其责泼任的另一方统当事人必须核承担举证责耻任。因此，咐包括一部分乘日本学者在商内，认为经蒸营判断原则俱是一种诉讼保法上的举证斜责任转换。爸但是，笔者鞭认为，虽然蚂将经营判断佛原则理解为兰诉讼法上的弓举证责任转背换并非不可觉能，但此时衡对于结论的吹妥当性以及靠在多大范围羡内发生举证挂责任转换，曾有必要进行糠缜密的探讨洒。适首先，贸在诉讼法上捆，按照谁主始张谁举证的逝原则，权利朽人应对权利屠发生的依据云承担举证责急任，而且证瓣明的程度也章应该以达到牺证据优势(亡prepo愚ndera颠nceo求fthe甜evid暴ence)殊为标准。如旧果认为董事膨对公司的责赔任在法的性腊质上属于一门种债务不履症行，那么董驳事执行公司逢委托之事务物并非一种结葡果债务，而汪是一种手段高债务。两者述的区别在于雨前者是由于捎结果没有实和现而导致履交行并不符合葛债务本身的摩内容，而后覆者则是由于注在实现过程恶中没有尽到敢应尽的义务畜而导致履行尸并不符合债漂务本身的内赌容。[4派2]就分饱配债务不履置行之举证责刃任的一般原榴则而言，对膝于董事没有斜按照债务本宁身目的处理俗公司事务，禁怠于履行注萄意义务的举齿证责任，由店追究该董事顽责任的一方津承担，执行杰职务时没有辜违反注意义休务的举证责久任则由董事娱承担。所导怕致的结果是说双方在举证返责任内容上肆可能存在重财复，而并非胳将举证责任愿在双方当事拔人之间转换问。许其次，典从特拉华州胖法院所使用鸟的推定的含游义上看，它裂并不单单指沃转换举证责揭任，还应该受包含使原告渔方追加其证垦据的含义。众在涉及到经泼营判断原则钻的诉讼中，宇原告除了要象证明董事违总反了注意义错务之外，还哪要证明董事踏的经营判断拜没有符合经利营判断原则源的要件中的峡一项或几项蒜。因此，判著例法中推定椒的含义是要牙求原告方应和举出比证据爆优势还要多妖的证据，所匹谓经营判断色原则的推定恒机能，实际驴上是使原告帐负担严格的呀举证责任。陵另外，依照赔“ALI报税告”，当董挑事作出经营确判断时，(加1)主观上威是诚实的;颤(2)获得由了足够的情舱报;(3)进相信该判断青会符合公司风的最佳利益纹，那么经营纵判断原则会挎为该董事提远供一个“安康全港(sa律feha敌rbor)谎”，限制司裁法对该决策离的介入。对蚊于被提供了馆“安全港”垒的董事，如俩果主张该董弄事违反了注窃意义务的人帐认为不应该午适用经营判筝断原则，那盾么他要承担董举证的责任寒。由此可见许，“ALI锹报告”在举似证责任问题声上，并未将绩经营判断原独则解释为一来种推定，而脏是明确了追取究董事责任肤的当事人的绵举证责任内魄容。畏再有，羊由于董事在谨主张自己的仓行为属于经坏营判断，应跨当受到经营布判断原则的蝇保护时，需穷要对自己已末经履行了注宣意义务进行镜举证。因此隆一般情况下填，在追究董攀事责任的股渠东代表诉讼晓案件中，原秤告股东应承绕担的举证责骂任包括：(小1)作为作耳出经营判断眼的前提，董末事在对相关亮事项的认识吐上存在重大蜡失误或者不披注意的错误钥;(2)意灵思决定的过摊程对于一个络企业经营者勉而言，存在报特别不合理旗或者不恰当弦;(3)从判一个普通企捧业人的角度表看，意思决丈定的内容存泥在明显的不瓦合理或者不阵恰当等。类(四)并经营判断原气则的适用基骡准躲从上述罗日本涉及董悟事在经营判敲断是否违反喘善管注意义租务的案件中出可以看出，砖多数法院并棒没有直接使龙用经营判断势原则这一用唯语，而采用诸的是“董事虏的判断是否批超出裁量权漆的范围”这格样的表述方秀式。即在承提认董事在公最司经营中享信有广泛的裁孟量权的基础笑上，对案件讯中所争议的课经营判断，椒只要不超出坝一般企业人握被容许的裁垦量范围，就请不能认定作尘出该判断的煌董事违反了较善管注意义横务。现在，倒在涉及董事扔是否对其经骨营决策承担德责任的案件该中，这种表艘述方式已经页被越来越多帝的法院所采开纳。另外，碍许多判例还进从经营判断杨的专业性、面迅速性、流麻动性，以及仰防止经营萎很缩等这些构胃成美国经营饲判断原则的宿理论依据的败角度出发进潜行了阐述。胆再有，即使组通过事后的吐判断发现董煎事的经营判护断存在失误壶，一些法院吨也在责任认擦定方面采取赌了较为谨慎慢的态度，从浇中也看到了慧法院在一定权程度上对经另营判断的尊依重。但是，赵“超出裁量书权的范围”递或者“裁量音权的滥用”伐这样的基准点，是对董事膏会或董事所分作决定的内针容审查时使艳用的基准。上一般情况下敞，是在经营王判断内容本洗身的妥当性轻受到质疑时号，对各种判艰断基准的概举括，这一基目准并非直接睁确定董事的挑行为是否违膜反义务。而不且，它和其本他的要件可骨以加以区别启。因此，裁翼量权的滥用题实际上与违境反善管注意歪义务的行为跑具有相同的省含义。煮如果通政过适用经营灯判断原则，脾可以对董事把的经营判断当提供保护，壁可以免除董渴事因经营中猾的过失而产糕生的责任，援那么，首先与应确定适用聚该原则的条木件。笔者认咬为，可以借洋鉴日本法院岗在相关案件草判决中所揭鹿示的标准，燃将经营判断哭原则的适用容基准归纳为叨四个方面：锤(1)对作扔为经营判断都前提的事实稠，在认识上沙不存在不注役意的失误;摆(2)根据退上述事实作爬出意思决定伙的过程中，孙从通常企业或人的角度看井不存在不合致理、不恰当吩;(3)作冬为企业经营蚕者，所作出域的经营判断度的内容不存肥在明显不合踢理或者违法筑行为;(4吧)与经营判摆断的对象不揭存在利害关女系。地首先，馋上述第一和热第二个要件驴，可以认为间是用来判断酸经营判断过鸟程的是否合民理的要件。富要满足这两舒个要件，董皱事需要在作迈出经营判断惨前收集足够摘的情报和信渠息，并对上雨述情报和信问息进行详细矿的分析和研江究。如果董腥事依据上述阅情报和信息梯作出的经营里决策，实施到的结果却背粘离了当初的际设想，给公细司造成了损友失，则不能匪简单地否定钳该决策的合伍理性。换句冶话说，在获武得足够情报津的基础上作以出的经营决嚷策，被推定烤为妥当的经道营判断。在聋上述野村证慕券、CEN彩EDINE雹等案件中可裹以看出，法羊院判断董事这是否违反注签意义务的主馆要依据之一射就是考察董胞事的经营判议断是否是在险获得足够情疾报的基础上定作出的。锦其次，雀上述第三个蹲要件是涉及拥经营判断内得容的要件。近考虑到企业喘经营的专业医性和技术性槐、董事被赋六予的裁量权驻的广泛性，断以及法院在捎相关案件中诚的判断能力裁等因素，一妹般认为用事叉后对决策事狠项的认识审膀查经营判断柄内容之合理塔性并不妥当板。因此，法烦院在审查经名营判断的内惑容时，应当同从一个具备针通常董事应妙具备之能力烘和知识的人昌的立场出发象，确定在当滑时的情况下报该经营判断更是否存在明漏显的不合理馒。另外，当吓董事的经营始决策违反了军法律法规时蚁，一般认为觉该决策超出撒了董事的裁虽量范围，应存当承担相应相的法律责任慎。单第三，慎对于上述第昼四个要件，命是要求董事犹在任何情况惠下都应围绕贤公司的利益搂实施经营判礼断。作为由呜股东选任的幕公司经营管节理者，董事预的主要职责涌是为公司获暴取利益，不拢得为了自己昂或者公司以锯外第三人的急利益而牺牲飞公司利益。基这一点，在恢福冈县鱼市兰场案件、野海村证券案件娃、CEME桐DINE案趋件等许多案财件的判决中驼，日本法院将都作出了明想确的表示。卷但这里值得谱注意的是，鸣董事与经营客判断的对象冻存在利害关摘系，并不意仍味着该董事笛的利益就一做定与公司利引益相反。在偷没有损害公匪司任何利益回的前提下，徐董事自身也烈完全可能因屡为交易而获信取个人利益绵，这种情况仔下，仅以董拖事与经营判袜断间存在利起害关系就否任定经营判断胡原则的适用趟并不合理。衣考虑到在判厚断有利害关承系的董事是辫否与公司间盾具有相反利波益时存在着种一定的困难通，因此在这券种情况下，咳确定董事是案否违反善管帝注意义务不伏仅要依照一做般、抽象的泻基准，而且球还应根据案垦件具体的事只实进行个案齐审查。再有劣，由于利益峡相反的形态忘本身也有多纠种，如果法膨院仅以公司埋与董事间存免在相反利益诸为由，就完管全否定该董军事在经营中皂的裁量权也简存在片面性圆。顿最后，授虽然在上述湖判断基准中纤没有明确提长出，但是如巨果董事没有友作出任何经仓营判断，也劈不能适用经长营判断原则佣。因此，例麻如董事是由勉于其没有履悄行监督义务铺而被追究责幅任，则不能合受到经营判孝断原则的保乎护。注释:氧英美法籍中Busi府ness军Judgm航entR垄ule这一泻用语，在我奖国也被翻译晋为“商业判题断规则”、救“商业判断垮法则”等，恶在日本一般奉将其译为“清经营判断原旧则”，也有欢学者称其为微“经营判断车法则”(比学如，[日]赚戸塚登.指経営判断の悦法則(1)院[J].甲阪大法学,奋1983遗(126)较:1;[夺日]近藤光奸男.アメ半リカにおけ朵る経営判断纷の法則の適澡用限界[J滤].神戸宽法学,1沿983(3敌2-4):宪747)睡。本文中统掀一使用“经毁营判断原则顶”。摘Per臣cy诉叠Milla关udon绢案件(8怨Mart特.(n.团s.)斗68(L狸a.18理29))黑被称为美国殖经营判断原仆则的起源(饮参见，St嘴egemo想eller迈,The厨Misa吩pplic条ation杆oft偿heBu变sines且sJud齿gment元Rule申inC打ontes植tsof颠Corp很orate至Cont姥rol(J眯),76飞Nw.素U.L.探R.9得80,石note劲17at关983旺(1982开);B份lock面&Pru旬ssin湾,Jud宵gment乒Rule微and偿Share茫holde州rDer倡ivati倚veAc吸tion:冒Viva鉴Zapa育ta,样37Bu榨s.La若w.32沿(198浩1))。在窗该案中，路含易斯安那州箱最高法院在跪判决中指出歉，如果是一协名细心地履寇行了注意义墓务的董事犯步下的过失，奏只是从产生痰的结果上判登断有过失，碰那么并不构碌成该董事承横担责任的理惨由。反参考文巧献：超[1]肤刘俊海.舒股份有限税公司股东权莲的保护[M仪].法律让出版社,淡2004.撤435.清[2]破[日]元腔木伸.経框営判断の原沙則[J].心比較法,墙1995巩(32).忌80.贴[3]韵[日]大陶阪谷公雄.狭取締役の省責任[A]酸.株式会脱社法講座(事第3巻)[猴C].有板斐閣,1斑956.案1119.检[4]锯[日]北谜沢正啓.饲会社法(新慨版)[M]驰.青林書形院,19拔82.3栗85.局[5]听[日]吉朋原和志.表取締役の経咐営判断と株甩主代表訴訟花[A].院小林秀之,豆近藤光男馒.株主代抬表訴訟大系摧[C].视弘文堂,糊1996.芦64.去[6]宇[日]近挖藤光男.魂新版注釈会堂社法(6)链[M].甜有斐閣,冶1987.矩227;因新谷勝.改株主代表訴讯訟と取締役朵の責任[M爬].中央浅経済社,执1994.距121.染[7]耻[日]近间藤光男.歌経営判断と堆取締役の責喇任：“経営么判断の法則摔”適用の検歌討[M].遇中央経済绍社,19凶94.1略23.测[8]扬[日]大笔塚龍児.胸株主権の強魄化：株主代街表訴訟[A僚].鴻根常夫崭先生古稀記货念:現代企繁業立法の軌符跡と展望[修C].商辟事法務研究去会,19妈95.7众2頁.军[9]钥[日]松桂本博.経饰営判断の原远則に関する雄考察[J]待.宮崎産筋業経営大学事法学論集,钻1996宋(8-1障・落2).1辆33.萄[10妇]See猛,Aro贤nson晶v.Le商wis(狠473A奶.2d8瞎05(De载l.198刃4)).蓄[11骆][日]里前嶋京子.展わか国に俊おける経営贡判断の原則岁について[恳J].下剂関市立大学判論集,1糟992(邀36-1食・柿