建设项目实施过程法律风险的识别与防控

建设项目实施过程法律风险的识别与防控摘要：由于建设工程在实施过程中会受到多种因素的影响或制约，因而、在建设工程实施过程中不同的参建主体可能会面临不同的风险、本文从发包人的角度、分析可能遇见到的风险以及应该采取的防控措施。关键词：建设工程风险识别防控建设工程风险是指建设项目实施过程中，在特定情况下和特定时间内、可能发生的结果之间的差异（或是实际结果与预期结果之间的差异）由于建设工程建设周期持续时间长，参建主体多、涉及工程质量、进度、投资、安全等多方面因素，所以、在项目实施过程中、任何参建主体都有可能存在一定的风险，如果对这些风险不能做到提前识别并及时采取防控措施、就会给风险承受方造成相应损失，为了避免这种情况的发生、作为受托于发包方的法律风险防控方、非常有必要对建设项目实施中可能发生的各种法律风险提前做出准确的识别并及时将这些风险以适当的方式告知发包方、以便发包方适时采取有效防控措施、避免损失发生。法律风险识别的过程就是在项目实施过程中依据一定经验和知识对法律风险做出准确判断的过程、对于建设工程风险的识别、要明确两个基本点：第一，建设工程风险大建设工程建设周期持续时间长，涉及到的风险因素和风险事件多，同时、每一种风险因素又都会产生许多不同的风险事件。第二，参与工程建设的各方都有风险，但各方风险不尽相同，明确这一点、有利于准确把握建设工程风险，即从哪一方的角度进行分析，分析出发点不同、分析的结果也就不同、本文主要是从发包方的角度进行阐述，还需指出、对于发包方来说、建设工程决策阶段的风险主要表现为投机风险、而在实施阶段的风险主要表现为纯风险。要做好建设工程风险识别，必须准确把握风险识别的特点和原则：（一） 风险识别有如下几个特点：个别性，任何风险都有与其他风险不同之处、没有两个风险是完全一致的、在风险识别时尤其要注意这些不同之处，突出风险识别的个别性。主观性，风险识别都是由人来完成的、由于个人的专业知识水平（包括风险管理方面的知识）实践经验等方面的差异，同一风险由不同的人识别的结果就会出现较大的差异。因此、在风险识别时要尽可能减少主观性对风险识别结果的影响。不确定性，在实践中、可能因为风险识别的结果与实际不符而造成损失、这往往是由于风险识别结论错误导致风险对策错误造成的、由风险的定义可知，风险识别本身就是一种风险、也即风险识别具有不确定性。（二） 风险识别的原则在风险识别过程中应遵循如下原则：由粗及细、再由细及粗。由粗及细是指对风险因素进行全面分析并通过多种途径对工程风险进行分解、逐步细化、以获得对工程风险的广泛认识、从而得到工程初始风险清单。而由细及粗是指从工程初始风险清单的众多风险中、根据同类建设工程的经验以及对拟建建设工程具体情况的分析和风险调查，确定那些对建设目标实现有较大影响的工程风险作为主要风险、即作为风险评价和风险对策的主要对象。严格界定风险内涵并考虑风险因素之间的相对性。对各种风险的内涵要严格加以界定，不要出现重复和交叉现象。另外，还要尽可能考虑各种风险因素之间的相关性，当然、在风险识别阶段考虑风险因素之间的相关性有一定的难度、但至少要做到严格界定风险内涵先怀疑、后排除。对于所遇到的问题都要考虑其是否存在不确定性、不要轻易否定或排除某些机会、要通过认真的分析进行确认排除与确认并重。对于肯定可以排除或否定的风险应尽早予以排除和确认。对于暂时既不能排除又不能确认的风险再做进一步的分析、排除、或确认，最后、对于肯定不能排除但又不能肯定予以确认的风险按确认考虑。必要时、可作实验论证。对于某些按常规方式难以判定其是否存在也难以确定其对建设工程项目影响程度的风险，尤其是技术方面的风险、必要时可作实验论证、如抗震实验。在准确把握风险识别的特点和原则以后，就便于采取合适的风险识别方法，由于建设工程自身及外部环境的复杂性、给人们全面地识别工程风险带来了许多具体的困难，因而要采取多种风险识别方法、如专家调查法、财务报表法、流程图法、初始清单法、经验数据法、风险调查法，前五种风险识别方法的主要作用在于建立初始风险清单，而风险调查法的作用则在于建立最终的风险清单，在上述风险识别方法中、比较具有可操作性的方法是建设工程初始风险清单法和经验数据法对于建设工程初始清单法可从如下两个方面进行分析：第一，技术风险设计方面，如设计内容不全、设计缺陷、错误和遗漏、应用规范不恰当、未考虑地质条件、没有考虑施工可能性等。施工方面，如施工工艺落后、施工技术和方案不合理、施工安全措施不当、应用新技术新方案失败、没有考虑场地情况等其他方面，如工艺设计未达到先进性指标、工艺流程不合理、没有考虑操作安全性等第二，非技术风险自然与环境，如洪水、地震、火灾、台风、雷电等不可抗拒自然力、不明的水文气象条件、复杂的工程地质条件、恶劣的气候、施工对环境的影响等政治法律，如法律、法规及规章的变化、战争、罢工、政府禁令等经济方面，如通货膨胀或紧缩、汇率变动、社会各种税费的变化、资金不到位或紧缺等组织协调，如发包人和上级主管部门的协调、发包人和设计方、施工方以及监理方的协调、发包人内部的组织协调等合同方面，如合同条款遗漏、文字表达不清楚、合同类型选择不当、承发包模式选择不当、索赔管理不力、合同争议等人员方面，如发包方人员、设计人员、监理人员及承包方人员的能力、效率、责任心、品德等需要特殊说明的是，初始清单只是为了便于较全面地认识风险的存在、而不至于遗漏重要的工程风险，并不是风险识别的最终结论，在初始风险清单建立后、还要结合特定建设工程的具体情况进一步进行风险识别，从而对初始风险清单做一些必要的补充和修正。关于经验数据法、可作如下理解：经验数据法也称统计资料法，即根据已建各类建设工程与风险有关的统计资料来识别拟建工程的风险，不同的风险管理主体都应有自己关于建设工程风险的经验数据或统计资料，在工程建设领域，可能有工程风险经验数据或统计资料的风险管理主体包括咨询公司（含设计单位）、承包商以及长期有工程项目的业主（如房地产开发商）。由于这些不同的风险管理主体的角度不同，数据或资料来源不同，其各自的初始风险清单一般多少有些差异。但是，建设工程风险本身是客观事实、有客观规律性，当经验数据或统计资料足够多时、这种差异性就会大大减少。例如、根据建设工程的经验数据或统计资料可知、减少投资风险的关键在设计阶段，尤其是初步设计以前的阶段，因此、方案设计和初步设计阶段的投资风险应当作为重点、进行详细的风险分析;设计阶段和施工阶段的质量风险最大、需要对这两个阶段的质量风险作进一步的分析；施工阶段存在较大的进度风险、需要作重点分析，由于施工活动是由一个个分部分项工程按一定的逻辑关系组织施工的，因此、进一步分析分部分项工程对施工进度或工期的影响、更有利于风险管理人员识别建设工程进度风险。系统而全面地识别建设工程风险只是风险防控的第一步，对识别到的风险还要作进一步的分析、也就是风险评价，因为、通过风险评价不仅可以更准确地识别风险、保证目标规划的合理性和计划的可行性，而且更为重要的是便于合理选择风险防控对策、形成最佳风险防控组合。风险识别是风险评价的前提，而风险防控是风险识别和风险评价的最终目的，在进行风险识别和风险评价以后，就应当采取与风险程度或级别相适应的防控措施，否则，就失去了风险识别与评价的意义。风险防控，也称为风险管理、即通过采取回避、损失控制及风险转移等方法把风险可能产生的一切不利后果控制在一定范围之内、甚至完全消除，具体内容如下：一、 风险回避风险回避就是以一定的方式中断风险源，使其不发生或不再发生、从而避免可能产生的潜在损失。采取风险回避这一对策时，有时可能要做出一些牺牲，但较之承担风险、这些牺牲比风险真正发生时可能造成的损失要小得多，另外、在采用风险回避对策时需要注意以下三个问题：首先，回避一种风险可能产生另一种新的风险；其次、回避风险的同时也失去了从风险中获益的可能性；再次、回避风险可能不实际或不可能。二、 损失控制损失控制是一种积极主动的风险对策，制定损失控制措施必须以定量风险评价的结果为依据，所制定的损失控制措施应当形成一个周密的完整的损失控制系统。在损失控制系统中，预防计划的内容最广泛、具体措施最多，包括组织措施、管理措施、合同措施、技术措施。三、 风险转移风险转移是建设工程风险管理中非常重要而且广泛应用的一项对策，分为非保险转移和保险转移两种形式非保险转移又称为合同转移，因为这种风险转移一般是通过签订合同的方式将工程风险转移给非保险人的对方当事人，建设工程风险最常见的非保险转移有以下三种情况：发包人将合同责任与风险转移给对方当事人承包人进行合同转让或工程分包第三方担保与其他的风险对策相比，非保险转移的特点主要体现在不仅可以转移某些不可保的潜在损失，如物价上涨、法律法规变化、设计变更等引起的投资增加。而且被转移者往往能较好地进行损失控制，如承包人相对于发包人能更好地把握施工技术风险，专业分包商相对于总承包商能更好地完成专业性强的工程内容保险转移，对于建设工程风险来说、则为工程保险，通过购买保险、建设工程发包人或承包人将本应由自己承担的工程风险转移给保险公司，从而使自己免受风险损失，在做出进行工程保险这一决策之后，还需考虑与保险有关的几个具体问题：保险的安排方式、即究竟是由承包人安排保险计划还是由发包人考虑。选择保险类别和保险人，一般是通过对多家比选后确定、也可委托保险经纪人或保险咨询公司代为选择。进行保险合同谈判，需要说明的是、工程保险并不能转移建设工程的所有风险，一方面是因为存在不可保风险；另一方面是因为有些风险不宜保险，因此、对于建设工程风险、应将工程保险、风险回避、损失控制和风险转移等多种方法结合起来运用。作为受发包人委托、在项目实施过程中进行法律风险防控的风控人员，应在依据各种有效可靠的资料、借助各种可行的办法对法律风险进行识别及评价之后，及时将各种潜在的法律风险通过适当的方式告知发包人，以便发包人或与其一起根据建设工程自身特点及风险程度、类别，从系统的观点出发，从整体上考虑风险防控的思路和步骤，