自考国际贸易与实务第十一 十三章交易磋商和合同订立

第八章：交易磋商和合同订立

摘要

本章主要讲述交易磋商的内容及一般程序，合同成立的时间及合同生效的要件和合同的基本内容等。第一节：交易磋商的形式与内容第二节：交易磋商的一般程序第三节：合同成立的时间与合同生效的要件第四节：合同的形式及主要内容2023/5/71第一节：交易磋商的形式与内容一、交易磋商的形式:有口头和书面两种二、交易磋商的内容（一）主要交易条件包括货物的品质、数量、包装、价格、交货和支付条件等内容（二）一般交易条件（GeneralTermsandConditions）2023/5/72第二节：交易磋商的一般程序一、询盘（Inquiry）买卖双方均可发出询盘，买方询盘又叫递盘（Bid），卖方询盘又叫索盘（SellingInquiry）。询盘对买卖双方无法律约束力，但在商业习惯上，被询盘一方接到询盘后应尽快给予答复。合同的商订一般包括询盘、发盘、还盘和接受四个环节，其中发盘和接受是合同商订过程中必不可少的两个环节。2023/5/73二、发盘（Offer）（一）发盘的含义发盘又叫发价或报价，法律上叫要约。《公约》对发盘的定义：发盘可由卖方提出，叫售货发盘；也可由买方提出，叫购货发盘。2023/5/74（二）发盘的构成要件1、向一个或一个以上的特定人(SpecificPerson)提出（1）提出此条件是为了把发盘同普通商业广告及向广大公众散发的商品价目单等行为（邀请发价）区别开来。（2）对商业广告是否构成发盘的不同认识2、发盘的内容必须十分确定(SufficientlyDefinite)

（1）《公约》规定，所谓十分确定应包括三个基本因素：品名、数量和价格。（2）我国外贸实践中应列明主要交易条件，包括：品名和品质、数量、包装、价格、交货和支付方法等。3、表明经受盘人接受发盘人即受约束的意思（1）发盘必须表明订约意旨（ContractualIntent），如：发盘、实盘、递实盘或订货等。（2）若发盘中附有保留条件，如：“以我方最后确认为准”，或“有权先售”等，则此建议不能构成发盘，只能视为邀请发盘（InvitationforOffer）。2023/5/75（三）发盘的有效期（TimeofValidity或DurationofOffer）1、明确规定有效期#明确规定有效期并非构成发盘不可缺少的条件。（1）规定最迟接受的期限规定最迟接受期限时，可同时限定以接受送达发盘人或以发盘人所在地的时间为准。如：“发盘限6月15日复到有效”或“发盘有效至我方时间星期五”。（2）规定一段接受的期间采用这种方法存在一个如何计算“一段接受期间”的起讫问题。（见《公约》第20条的规定）2、未明确规定有效期时，应理解为在合理时间(ReasonableTime)内有效。口头发盘应当场表示接受。2023/5/76（四）发盘生效的时间以书面形式做出的发盘的生效时间的不同观点：1、投邮主义（DespatchTheory）或发信主义2、到达主义（ArrivalTheory）或受信主义《公约》和我国《合同法》采用到达主义。明确发盘生效时间的意义：关系到受盘人能否表示接受；关系到发盘人何时可以撤回发盘或修改其内容。2023/5/77（五）发盘的撤回与撤销

1、发盘的撤回（Withdrawal）（发盘未生效）（1）英美法和大陆法对发盘撤回的不同意见（2）《公约》的精神（3）发盘撤回的适用场合：发盘的撤回一般只在使用信件或电报向国外发盘时才适用

2、发盘的撤销（Revocation）（发盘生效后）（1）英美法和大陆法对发盘撤销的不同意见（2）《公约》采取了折衷的规定（六）发盘效力的终止相关链接：《公约》第16条：1、在未订立合同之前，发价得以撤销，如果撤销通知于被发价人发出接受通知之前送达被发价人；2、下列情况下，发价不能撤销：（1）发价写明发价的期限或以其他方式表示发价是不可撤销的，（2）被发价人有理由信赖该项发价是不可撤销的，而且已本着对该发价的信赖行事。2023/5/78三、还盘（CounterOffer，还价或反要约）1、受盘人的答复若实质上变更了发盘条件，就构成还盘。2、对发盘表示有条件的接受也是还盘的一种形式，如答复中附有“待最后确认为准”等字样。3、受盘人还盘后又接受原来的发盘，合同不成立。2023/5/79四、接受（Acceptance）接受在法律上称为承诺。（一）接受的含义（二）构成接受的要件1、接受必须由受盘人做出。2、接受必须表示出来

受盘人表示接受的方式有：（1）用声明（Statement）做出表示，即受盘人用口头或书面形式向发盘人同意发盘。（2）用做出行为（PerforminganAct）来表示，通常指由卖方发运货物或由买方支付价款来表示。2023/5/7103、接受必须是同意发盘提出的交易条件（即接受必须与发盘相符）对发盘做出实质性修改视为还盘，但对于非实质性修改（Non-materialAlteration），除发盘人在不过分延迟的时间内表示反对其间的差异的外，一般视为有效接受;而且合同的条件以该发盘和接受中所提出的某些更改为准。4、接受必须在发盘规定的时效内做出5、接受通知的传递方式应符合发盘的要求（三）接受生效的时间英美法采用“投邮生效”的原则大陆法和《公约》采用“到达生效”的原则接受还可以在受盘人采取某种行为时生效2023/5/711（四）逾期接受（LateAcceptance）（五）接受的撤回或修改接受撤回的条件：见《公约》第22条。接受一旦生效，合同即告成立，所以不存在撤销问题。以行为表示接受时，不涉及接受的撤回问题。采用、EDI、电子邮件等形式订立合同，发盘和接受都不可能撤回。1、受盘人主观上有过错，导致接受逾期2、受盘人主观上没有过错，而接受逾期无论哪种情况，逾期接受是否有效关键看发盘人如何表态2023/5/712案例分析我出口企业于6月1日向英商发盘供应某商品，限6月7日复到有效。6月2日收到英商电传表示接受，但提出必须降价5%，多方正研究如何答复进，由于该商品国际市场发生了对英商有利变化，该商又于6月5日来电传表示无条件接受我方6月1日的发盘。试问：我方应如何处理，为什么？2023/5/713答：1、在该商品国际市场价格发生对英商有利变化情况下，我方应立即电告英方：其6月1日接受无效。2、这个案例涉及有条件接受问题，所谓有条件接受是指受盘人在接受发盘人发盘时，对发盘的条件作了添加、限制、修改。根据《公约》，有条件接受分两种情况：一种为实质性变更发盘条件，实际性变更发盘条件是对原发盘的拒绝，使发盘失效，同时还构成一新的发盘，若原发盘人同意，则双方合同关系成立。若原发盘人表示反对，则双方间合同不成立。另一种情况是：非实质性变更发盘条件，若为非实质性变更发盘条件，只要原发盘人不及时表示反对，则双方间合同关系依然成立。《公约》还规定：受盘人对货物的价格、付款、品质、数量、交货时间与地点，一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端的办法等条件提出添加或更改，均作为实质性变更发盘条件。3、结合本案例：我出口企业于6月1日向英商发盘，那么6月2日英商电传表示接受，但是变更了价格条件，属于实质性变更了发盘条件，已构成还盘，使我出口企业于6月1日的发盘失效，同时6月2日的还盘构成一个新的发盘，双方之间合同是否成立的关键在于我出口企业的态度，在商品国际价格对英商有利的条件下，我出口企业应立即电告英方：其6月5日的接受无效，双方间的合同关系不成立。（当然，我出口企业愿意发不利价格与英商交易也应立即通知英商，其接受有效）2023/5/714第三节：合同成立的时间与

合同生效的要件一、合同成立的时间合同成立的时间有两个判断标准：一是有效接受的通知到达发盘人时；二是受盘人做出接受行为时。二、合同生效的要素1、合同当事人要具有签约能力2、合同必须具有对价或约因3、合同的内容必须合法4、合同必须符合法律规定的形式5、合同当事人的意思表示必须真实2023/5/715第四节：合同的形式及主要内容一、合同的形式（一）书面形式1、是合同成立的依据2、是履行合同的依据3、有时是合同生效的依据4、是仲裁、诉讼的依据（二）口头形式（三）其他形式二、合同的基本内容（一）约首部分(Preamble)（二）基本条款(Body)（三）约尾部分(WitnessCl