《中国法律与中国社会》读书笔记

《中国法律与中国社会》读书笔记一、版本《中国法律与中国社会》最初被作为吴文藻主编的《社会学丛刊》甲集第五种，由上海商务印书馆于1947年出版。1981年，又出了中华书局的重印版，该版在内容上有所修改。修改主要体现在以下四个方面：（一）补进了《宋刑统》和其他材料，书中所运用的资料比较完整；（二）由于作者关于儒家思想对中国法律的影响问题有了进一步的认识和发展，而同时为了保持原版的面目，将《中国法律之儒家化》一文作为附录，收入重印版。将第六章第三节的标题“调协”改为“以礼入法”；（三）改写了《导论》和《结论》；（四）改正了原版中的错字和脱漏字句，并对原版中个别地方与事实有出入之处作了修改。1998年，在中国政法大学出版社出版的《二十世纪中华法学文丛》中，出版了《瞿同祖法学论著集》。该书除了全文收入《中国法律与中国社会》外，还收入了作者所写的一些与法律有关的其他论著。该书初版于1947年，瞿同祖先生根据在云南大学和西南联合大学的中国法制史和社会史讲稿改写的，至今仍是中国法制史书籍里面的经典，还是一部优秀的社会学著作，可与费孝通《乡土中国》比肩、互参。有评价称：“民国时期的法学作品虽汗牛充栋，但能被一版再版、依然洛阳纸贵者仅限三部，即王世杰、钱端生的《比较宪法》，杨鸿烈的《中国法律思想史》，瞿同祖的《中国法律与中国社会》”。1961年该书以《传统中国的法律与社会》为名，在巴黎和海牙出版英文版，赢得国际声誉，被认为是关于中国法律研究最好的西文著作。二、作者生平及学术渊源：瞿同祖，湖南长沙人，1910年7月12日出生。因与其祖父的生年同为庚戌，故取名“同祖”；又因生于农历6月初6，为天贶节，故字“天贶”，后改为“天况”。

瞿同祖生于一个世宦之家，从小就受到良好的传统文史知识和训练和熏陶。瞿同祖于1930年中学毕业后被保送到由美国在华基督教会创办的燕京大学学习，主修社会学。1934年，瞿同祖大学毕业后随即转入燕京大学研究院，攻读社会史研究生，两年后毕业，获文学硕士学位。学位论文是《中国封建社会》，1937年由商务印书馆出版，这是他研究社会史的第一著作。1939年起，瞿同祖开始在云南大学和西南联合大学任教，历任讲师、副教授、教授。在那里，他开设了“中国社会史”、“中国经济史”和“中国法制史”三门课程。正是在“中国法制史”和“中国社会史”的备课和讲授的基础上，写下了他学术史上最辉煌的一章——《中国法律与中国社会》。该书被收入吴文藻主编的《社会学丛刊》甲集第五种，于1947年由商务印书馆出版。1945年至1953年，受美国社会经济史学家魏夫特的邀请来到哥伦比亚大学，在魏夫特主持的由哥伦比亚大学与华盛顿大学合作设立的中国历史研究室任研究员。在哥伦比亚大学法律上是极其重大的罪，北齐、陏以后，不孝更成为十恶不赦的重罪。对于亲属间的相犯，定罪量刑以尊卑亲疏为依据。卑幼犯尊长，关系越亲，处刑越重，尊长犯卑幼，关系越亲，处刑越轻；反之亦然。亲属相奸，较一般相奸处刑要重，若奸小功以上亲，则属于十恶中之“内乱”罪。对于发生在亲属之间的盗窃，则关系越亲处刑越轻，关系越疏处刑越重。一人犯罪，家族中其他成员得为容隐，这既是权利，并且相对于卑幼来说也是义务。不过，容隐之规定不能适用于谋反、谋大逆、谋叛的大罪。在中国古代法律中，还不乏卑幼为尊长代刑的例子。另外，一人犯死罪，父母、祖父母年老笃疾，家无其他成年子孙，又旁无期亲者，可以缓刑或免刑，留养承嗣。对于为亲属复仇，虽东汉以后的法律，除元朝外，都是禁止的。既便如此，在司法实践中，对这类犯罪也往往减免处罚。这一切都充分体现了家族伦理对刑法的影响之深。

（三）第二章婚姻。在这一章里，作者阐明了中国古代婚姻的目的、禁忌和婚姻的缔结、解除的要件，以及妾在家庭中的地位。

作者指出，婚姻的目的只在于宗族的延续和祖先的祭祀，完全是以家庭为中心的，不是个人的，也不是社会的。结婚具有宗教性，是成年子孙对祖先的神圣义务，独身及无后是愧对祖先的不孝行为。

关于婚姻的禁忌，有同姓不婚；姻亲中有姑表不婚和尊卑辈分不同者不婚；亲属的妻妾与其夫家亲属这间不婚。但在同时，我们应注意法律与社会的距离。由于法律的规定与社会脱节，以致在后来的司法实践中不得不视法律规定为具文，或者在立法时作出变通规定。

由于婚姻的目的不在于男女本人而在于家族，因此，直系尊亲属，尤其是男性的直系尊亲属，有绝对的主婚要。夫妻名义上是平等的，而实际上是男尊女卑，夫为妻纲，妻子始终是在男人的意志和权力之下，夫妻相殴在法律上的处刑是不同的。女子出嫁便是脱离父宗加入夫宗的行为，在夫家亲属中与夫之父母的关系是最密切的，也是最主要的。婚姻的解除有以下三种情况：一是“七出”，即妻子有不顺父母、无子、淫、妒、恶疾、多言、窃盗七种情况之一的，夫家可以解除婚姻。二是“义绝”，包括夫或妻对对方家庭成员犯有殴杀罪、奸非罪以及妻对夫的谋害罪。有犯义绝，必须离婚，属于强制性的。三是协议离婚，即虽不合于“七出”或“义绝”，而夫妻不和俩愿意离异的，也在许可之列。

（四）在第三章和第四章，作者以两章的篇幅论述了各阶级在社会生活上的差异以及在法律上不同的地位与权利。作者指出，从主观的社会评价和阶级意识以及客观的权利和生活方式来看，中国古代社会的确存在各个不同的阶级。而这些阶级大体上又可分为特权阶级和非特权阶级，二者的分野自周代以迄清末的三千年间一直为社会公认的、重要的。各阶级在饮食、衣饰、房舍、舆马等日常生活方式上皆有明确的性规定，不得违背。这是因为，生活方式的差异被认为与社会秩序有密切的关系，因此，这种差异必须严格维持，绝对不容破坏，否则，必然导致贵贱无别，上下失序，而危及社会秩序。于是，不仅将这些差异规定于礼中，以教育、伦理、道德、风俗以及社会制裁的力量来维持，而且将其规定于法律之中，以刑罚的手段来保护。

在婚姻上，不同的阶级在离婚的缔结和婚姻仪式上也有很大差别。在战国以前，阶级的划分最为严格，实行的是严格的阶级内婚制。在魏晋南北朝时期，士庶之分极其严格，婚姻的缔结尤以门第为要。唐代以后，随着科举取士的盛行，婚姻上的门第观念逐渐消灭，阶级内婚制也失去其存在之价值。但在另一方面，良民与贱名的区分及不通婚的禁忌则始终存在。法律不但立有良贱为婚的专条，对于违犯者加以刑事制裁，更重要的是，根本否认这种婚姻的效力，而予以撤销的处分。另外，在婚姻仪式上也体现出强烈的阶级性。

在丧葬方面的阶级性体现在，同是一死而有崩、薨、卒、死、捐馆等不同的名称、丧葬的用器和仪式有严格的区分。不过在同时，作者通过历史的考察后发现，法律地丧葬的用器和贪多方面的严格区分在实际中并不曾发生很大的效力。在祭祀上，关于庙的数额和规模有严格的限制，此外，关于祭品和服饰也有不同的规定。

当然，中国古代社会阶级的差别主要体现在法律上的不同地位与权利。在第四章里，作者集中阐述了特权阶级在法律上的特权以及和非特权阶级的种种区别。

法律的阶级性首行体现在刑法原则上，即“礼不下庶人，刑不上大夫”。作者从理论和实证两个方面对这一原则的真正含义进行了阐发。礼与刑为两种不同的社会约束，“礼为有知制，刑为无知设”。上流社会的人受过特殊教育，以知耻为务，事事遵循礼的规范，自无须刑的制裁；反之，一般庶人则难以此种方式达到同样目的。这并不是说大夫犯罪不受刑罚，而是采用与庶人不同的方式，尤其是肉刑等带有侮辱性性质的刑罚更不得适用，以保证贵族作为一个整体在社会上的尊严和特殊地位。这也不是说庶人不受礼的约束，只不过庶人之礼与大夫之礼有所不同，这也充分体现了礼的阶级性。

法律的阶级性其次体现在贵族官吏所享有的法律特权及其与一般平民百姓法律地位的区别。中国古代的法律始终承认某些人在法律上的特权，在法律里加以特殊的规定。这些人包括“八议”的对象，其他官吏以及上述三种人的亲属，他们属于法律上的特权阶级。这些特权阶级不受司法机构及普通法律程序的拘束。非经皇帝许可，司法机构不能擅自逮捕审问他们，他们也不受拘系和刑讯。更重要的一点是，审问以后，法司也不能以普通的司法程序加以断决。这些人依据官品或地位的不同而依法享有议请、减赎、官当等特权，因此最终的结果大都是免于刑罚。古代历朝法律几乎都有这样的规定，这也表明了“刑不上大夫”观念的影响之深。特权阶级上述法律特权和他们与平民在法律上的不平等是相辅相成的。皇家亲属和官吏受殴辱，自然不能以凡论，而采取加重主义，加重的程度是根据受害人官品或地位的高低来决定的。若部民殴本属地方长官，处刑更重；若谋杀则入“十恶”论罪。特权阶级在诉讼地位上也受到优待。《周礼》中便有“命夫命妇不躬地位，无论其为原告还是被告，均不使与平民对质，平民不能当面控诉他，他也没能亲自到庭的必要。

再次法律的阶级性还体现在良贱间的不平等。贵贱指示官吏与平民的不同社会地位，良贱则指示良民和贱民的不同社会地位。良民与贱名相对，指的是士、农、工、商四种人。贱民指的是凡名列贱籍，法律上明确规定其社会地位不同于良民者，均属于此类。贱民的生活方式不同于平民，他们不能应考出仕，不能与良民通婚。发生在贱民与良民之间的杀伤、奸非行为，也不能以凡论而适用一般的法律条文。历代立法采取的通用原则是：良犯贱，其处分较常人相犯为轻；贱犯良，其处分则较常人相犯为重。若良贱而又有主奴关系的，则不平等的程度更为增剧。奴婢没有人身和婚姻的自主权，而由主人支配和处分。例如，唐律疏议里面有所谓“奴婢贱人律比畜产”，“合由主处分”等语。至于典当家人、雇工等虽有主仆名分，但身份与法律地位与奴婢不同，他们是介于奴婢与常人之间的一种人。在法律上，既不否认其独立自由的身份，又斤斤不忘其主仆名分。

最后，法律的阶级性体现在各族间的不平等。在一个单一种族的社会中，或是虽有二个以上的种族而未形成种族阶级时，阶级的差异是建立于社会、经济之上的，但一种族为另一种族所征服并且被统治时，则种族的阶级很容易形成，阶级的差异为生物社会的。这在少数民族入主中原，尤其在蒙古族统治的元朝，这种种族间的阶级性体现得尤为明显。元时，全国居民分成四等，由上到下依次是蒙古人、色目人、汉人和南人。蒙古人不仅享有政治上的特权，政治权皆在蒙古人掌握之中，而且也享有法律地位与社会身份的特权。

（五）在第五章，作者论述了巫术与宗教对中国古代社会和法律发展的影响。在人类社会发展较早的一段时期，法律与宗教大都有比较密切的联系。对于中国古代社会而言，从表面上来观察，我们确不易见宗教在中国法律史上的地位，我们实无出自神授的法律，同时我们的法律也不曾依赖巫术宗教的力量来维持。但是，如果我们作更深入的研究，我们会发现巫术宗教与法律的功能关系是相当密切的。巫术与宗教对中国古代法律的影响主要体现在以下四个方面。

一是神判。神判法是人们在不能利用自己的智力来搜索犯罪证据或迫使嫌疑犯吐露实情时，不得不仰赖于神的一种方法。中国在这方面的进展较其他民族为早，有史以来即已不见有神判的法了，而是以刑讯来获得口供。神判法在中国的历史时期已经绝迹，但是我们只是说在规定的法律程序上不见有神判法而已。实际上神判法还依然有其潜在的功能。在古人观念中，鬼神是不可欺的，邪恶的行为可以逃过人间的耳目，却不能欺瞒神明。古代官吏常因疑狱不决而求助于神。法律对于鬼神的借助和依赖，以及宗教制裁与法律制裁的联系可谓备至。不过在中国古代，宗教制裁相当于法律制裁来说总是居于辅助地位的。

二是福报。福报在中国古代社会对于刑讼有极大的影响。古人认为灾异不是自生的自然现象，而是神灵对于人类行为的不悦反应。政事不修和刑狱不平是致灾的重要原因。所以历代人君往往因天降灾异，而想起冤狱的联系，便下诏清理狱讼或亲自录囚。因灾异不但有减免的机会，皇帝因此而下令大赦，在中国历史上也是屡见不鲜的。这些做法是国灰惧怕天降灾异而修政平狱，以此来消除神怒，希望换得神的喜悦而撤销灾异。此外，因祭祀或因皇室遇有喜庆，往往大赦囚徒。

三是刑忌。在古人的观念中，春夏是万物滋育生成的季节，秋冬则是萧杀蛰藏的季节，人类的行为，尤其是政治行为，应则天而行，与自然秩序向配合协调。因此，刑杀必于秋冬进行。断本能于万物育长的季节旅行杀戮，而敢与自然秩序相违背。刑杀禁忌除阴阳四时外，还有关于宗教节日的禁忌和祭祀的禁忌。

四是巫蛊。法律和巫术的关系是研究古代法律所不可忽视的现象。巫术曾经是维持法律秩序的手段之一，人们之所以不敢不遵守这些规则，并不是为了恐惧法律所加于身体上的惩罚，而是怕违犯以后超自然所给予的惩罚。中国古人向来都相信巫蛊诅咒可以致人于疾病死亡。在这种观念的驱使下，所以社会极端厌恶仇视这种邪术左道，而向来的法律对于这种行为都认为是犯罪而处刑极重。

（六）在第六章里，作者阐述了儒家思想和法家的异同以及二者在后来的合流过程与原因。儒家与法家都以维持社会秩序为目的，其分别只是在于他们对于社会秩序的看法和达到这种理想的方法。

儒家思想的主要特征是“别”，即别亲疏贵贱。礼便是维持这种社会差异的工具，而合乎礼与否，断不能离开行为人的社会地位而言。礼既能节制人欲，杜绝争乱，又能使贵贱、尊卑、长幼、亲疏有别，完成伦常的理想，自足以建立儒家理想的社会秩序，而达到儒家心目中的理想社会。所以，儒家极端重视礼，欲以礼为治世的工具。法家并不否认也不反对贵贱、尊卑、长幼、亲疏的分别及存在，他所注意的是法律、政治秩序之维持。法律的重要更重于社会差异之存在，法律如为这些因素所影响，则应坚决摒弃。法家认为国家之所以治，在于赏罚公平，为此，必须有统一的法律，赏罚的标准应是同一的。儒家主亲亲，以之为人之本；法家的努力却在于去私任公，亲亲爱私恰与明法的精神背道而驰，自然为法家所不容。

总之，儒家力主亲疏贵贱之别的礼，以礼为维持社会秩序的工具，而反对归于一的法；法家欲以同一的、单纯的法作为达到治国的目的。两家的出发点不同，结论自异。礼治和法只是儒法两家为了达到其不同的理想社会秩序所用的不同工具。

儒家以礼为社会行为规范和维持社会秩序的工具，而礼主要是靠德化来推行。儒家既坚信人心的善恶决定于教化，同时又坚信这种教化只是在于统治者以身作则而产生的潜移默化之功，其人格有绝大的感召力，所以从德治主义又衍生出人治主义。所谓德治是指德化的程序而言，所谓人治则偏重于德化者本身而言，实是二而一，一而二的。法家则完全与儒家立于相反的立场，否认社会可以赁借德化的力量来维持，法家尤其反对人治。法家认为即使是圣人亦不能弃法而治国，法律的力量才是维持社会秩序最可靠的保障。自然而然，法家主张重刑，轻罪重刑是为了以刑去刑，而达到治理国家的目的。

春秋战国至秦是儒法二家的草创开成、竞争和对抗的时代，但西汉以后，这种思潮的争辩渐趋于沉静，儒法之争，也就无形消失。这主要是由以下原因造成的。

第一，学术界的派别，已由繁而简，由异而同，在相互竞争的过程中，有些学派的势力已涟趋衰微。西汉中期以后，儒术独尊，百家都在淘汰之列，其他学派，包括法家在内从此在政治上失势，无力与儒家对抗。而另一方面，自此以后，所谓儒家实际上只是读书人的代名辞，其思想已杂有其他许多别的学派的思想在内，已非纯粹的儒家典型。

第二，从制度方面来讲，儒法之争已失去意义。儒家形成时期正是高唱礼治、人治、不需法律的时代。可是秦汉以后的情形就不同了，国家需要法律已成为不争的事实。每一朝代都有法律，改朝换代之际，法律的制定颁布和改年号同样的重要，法律需要与价值的问题自然就不存在了。并且，此后法律的拟定并不出于法律家的手笔，而是由儒者参与制定

第三，消弭儒法之争还有一点很重要的事实，那就是，读书人应试作官后，便不能不懂法律，不应用法律。听讼成为作官人不可回避的责任，也是后来科举考试的重要科目。因此，后来的儒者精通法律无论从哪方面来说都是顺理成章的事

其实，儒法两家思想的调和早就有其存在可能。法家因然坚决排斥礼治、德治，而儒家却不曾排斥法律，只是不主张以法治代替礼治、德治而已。孔子决不是绝对排斥刑法的人，只是以礼教为主，以刑为辅而已。而孔子以后的儒家对于法律的看法，益趋折中。儒法本体之争在汉代已不存在，并且在后来的很多儒者的思想言论中，带有明显早期法家烙印。更重要的是，魏以后的儒者参与了制定法律的工作，因而，儒家思想在法律上起了决定性的作用，产生深远的影响。

实际上，礼与法都是行为规范，同为社会约束，其分别不在形式上，也不在强制力之大小。从形式上来看，成文与否并非决定性的条件，法律不一定成文，礼亦可为成文。从另一点来看，强制力的大小，只是程度上的差别，也不能作为划分礼法的客观标准，同一规范，在利用社会制裁时为礼，随有法律制裁后便成为法律。儒家所争的主题，与其说是德治，毋宁说是礼治，采用何种行为规范是主要问题，以何种力量来推行这种规范的问题则是次要的。因此，引礼入法以后