2015经济法讲义：第五章合同法律制度

单选题多选题判断题简答题合计2013年教材的主要变化是：(1)对“抵押”的内容进行了重大调整；(2)根据《买卖构框架23第一单元合同的订立【考点1】要约(P255)1.要约应具备的条件(1)内容具体确定；(2)必须是特定人所为的意思表示；(3)要约必须向相对人发出；(4)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，要约邀请没有法律约束力。(2012年)A.甲公司向数家贸易公司寄送价目表B.乙公司通过报刊发布招标公告C.丙公司在其运营中的咖啡自动售货机上载明“每杯一元”D.丁公司向社会公众发布招股说明书【答案】C【解析】(1)选项ABD：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书等一般应界定为要约邀请；(2)选项C：自动售货装置出售商品明码实价且正在出售，符合要约的两个条件(内容具体确定，一经接受即受约束)属于要约。【例题2·单选题】甲公司以招标方式采购一套设备，向包括乙公司在内的十余家厂商发出招标书，招标书中包含设备性能、规格、品质、交货日期等内容。乙公司向甲公司发出乙公司中标，并向乙公司发出了中标通知书。根据《合同法》的规定，下列各项中，属于发出要约的行为A.甲公司发出招标书B.乙公司向甲公司发出投标书C.甲公司对所有标书进行决标D.甲公司向乙公司发出中标通知书【答案】B【解析】(1)招标公告属于要约邀请；(2)投标人投标属于要约；(3)招标人定标属于4司为此受到一定的经济损失。根据合同法律制度的规定，下列表述正确的是()。A.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司不承担违约责任B.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司应当承担违约责任C.甲公司的广告不构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任D.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任【解析】商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。在本题中，甲公司的广告包括了2.要约的生效要约“到达”受要约人时生效。1)收件人指定特定系统接收数据电文的，数据电文进入该特定系统的时间，到达时间。【解释2】要约到达受要约人，并不是指要约一定实际到达受要约人(或者其代理人)【解释3】即使在要约送达受要约人之前受要约人已经知道其内容，要约也不生效。【解释4】承诺也采用“到达生效”。5据合同法律制度的规定，甲乙之间买卖合同的成立时间是()。【解析】(1)承诺到达对方时生效；(2)承诺生效、合同成立。3.要约的撤回要约在发出后、生效前，要约人可以撤回要约。【解释1】撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。在要约生效后、受要约人承诺前，要约人可以撤销要约。但下列情形要约不得撤销：(1)要约人确定了承诺期限；(2)要约人以其他形式明示要约不得撤销；(3)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作；(4)受要约人已经承诺。受要约人已经为履行合同做了准备工作。6《合同法》的规定，甲公司要约失效的时间是()。(2011年)要约的内容作出实质性变更的(将实木沙发变更为布艺沙发)，原要约失效。料市场价格大幅上升，甲公司拟撤销该要约。根据《合同法》的规定，下列关于甲公司能否A.不可以撤销该要约，因该要约确定了承诺期限B.可以撤销该要约，撤销通知在乙公司发出承诺通知之前到达乙公司即可C.可以撤销该要约，撤销通知在承诺期限届满前到达乙公司即可D.可以撤销该要约，撤销通知在乙公司发出承诺通知之前发出即可【解析】要约人(甲公司)确定了承诺期限，不得撤销要约。可以被人民法院认定为乙公司撤销要约不能成立的证据有()。A.乙公司在要约中确定了承诺期限7作C.乙公司在要约中明确表示等待甲公司的答复D.甲公司发出承诺以后才收到乙公司撤销要约的通知【解析】选项B：缺少“受要约人有理由认为要约是不可撤销的”的前提条件。(1)拒绝要约的通知到达要约人；(2)要约人依法撤销要约；(3)承诺期限届满受要约人未作出承诺；(4)受要约人对要约的内容作出实质性变更。【例题1·多选题】根据合同法律制度的规定，下列各项中，属于要约失效的情形有A.要约人依法撤回要约B.要约人依法撤销要约C.承诺期限届满，受要约人未作出承诺D.受要约人对要约内容作出实质性变更【解析】选项A：撤回要约是指根本就不让要约生效，谈不上失效的问题。缺货，问甲公司能否用杉木代替。根据合同法律制度的规定，甲公司的要约失效的时间为 【解析】(1)甲公司的要约中有承诺期限，甲公司不得撤销要约；(2)乙公司对原要约【考点2】承诺(P257)(1)承诺期限的起算(2007年单选题)寄该信件的邮戳日期开始计算。②要约以电话、传真作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。8【例题·单选题】陈某以信件发出要约，信件未载明承诺开始日期，仅规定承诺期限为法律制度的规定，该承诺期限的起算日为()。(2007年)(2)受要约人发出承诺的时间①受要约人超过承诺期限发出承诺的(除要约人及时通知受要约人该承诺有效)，为新该承诺的以外，该承诺有效。9卖合同。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是()。A.甲、乙之间的合同未成立，甲对乙不承担任何责任B.甲、乙之间的合同未成立，但乙有权要求甲赔偿信赖利益损失C.甲、乙之间的合同成立但未生效，甲有权以承诺迟到为由撤销要约D.甲、乙之间的合同成立且已生效，乙有权要求甲履行合同【答案】D【解析】受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情况能够及时到达要约人，但因其(1)受要约人对要约的内容作出“实质性变更”的，视为新要约。【解释】对合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等内容的变更，是对要约内容的实质性变更。(2)受要约人对要约的内容作出“非实质性变更”的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。【例题1·单选题】根据合同法律制度的规定，下列情形中，要约没有发生过法律效力的是()。A.撤回要约的通知与要约同时到达受要约人B.撤销要约的通知在受要约人发出承诺通知之前到达C.同意要约的通知到达要约人D.受要约人对要约的内容作出实质性变更【答案】A但要约生效在先；(3)选项C：承诺生效、合同成立；(4)选项D：受要约人对要约的内容作出实质性变更，视为新要约，原要约失效，但原要约生效在先。来函件法律性质的表述中，不符合合同法律制度规定的是()。(2014年)【答案】D日的复函对乙厂10月10日的要约价格进行了修改(实质性变更)，构成新要约；(4)乙厂【考点3】合同成立的时间和地点(P259)1.实际履行原则(2007年单选题)在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。式但一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。【例题1·单选题】甲、乙两公司拟签订一份书面买卖合同，甲公司签字盖章后尚未将。根据合同法律制度的规定，该买卖合同的成立时间是()。(2007年)A.甲公司签字盖章时B.乙公司签字盖章时C.甲公司接受乙公司发来的货物时D.甲公司将签字盖章后的合同发给乙公司时【答案】C【解析】当事人约定采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立；在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。)。致受了履行接受了履行【解析】(1)选项A：受要约人对要约内容进行了实质性变更，应视为新要约，合同尚未成立；(2)选项B：合同当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立；(3)选项C：合同当事人采用合同书形成立；(4)选项D：受要约人超过承诺期限发出承诺的(除要约人及时通知受要约人该承诺有效)，为新要约，合同尚未成立。2.合同成立的地点(2011年单选题)一般来说，承诺生效的地点为合同的成立地点。特殊规定如下：地的，其经常居住地为合同成立的地点。(2)当事人采用合同书、确认书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合【解释】如双方当事人未在同一地点签字或者盖章的，则以当事人中最后一方签字或者盖章的地点为合同的成立地点。(3)合同需要完成特殊的约定或者法律形式才能成立的，以完成合同的约定形式或者法定形式的地点为合同的成立地点。(4)当事人对合同的成立地点另有约定的，按照其约定。A.甲地B.乙地C.丙地D.丁地【解析】如双方当事人未在同一地点签字或者盖章的，则以当事人中最后一方签字或者盖章的地点为合同的成立地点。【解析】书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。【解释】格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款(如保险合同)。1.提供格式条款一方的说明义务提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。2.格式条款的无效(1)提供格式条款的一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的格式条款无(2)格式条款具有《合同法》第52条规定的情形时无效(如损害社会公共利益的格式(3)格式条款具有《合同法》第53条规定的情形时无效(造成对方人身伤害的免责条款无效、因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效)。3.对格式条款的解释(1)对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。(2)格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。【相关链接】对保险合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。【例题1·判断题】在一份保险公司合同履行过程中，当事人对合同所规定的“意外伤【解析】对保险合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被险人和受益人的解释。A.有两种以上解释的格式条款B.恶意串通损害国家利益的格式条款C.损害社会公共利益的格式条款D.违反法律强制性规定的格式条款【答案】BCD【解析】(1)选项A：对格式条款有两种以上解释的，应该作出不利于提供格式条款一时(如损害社会公共利益、违反法律的强制性规定、以合法形式掩盖非法目的)无效。12年)A.内容理解发生争议的格式条款B.排除对方主要权利的格式条款C.以合法形式掩盖非法目的格式条款D.造成对方人身伤害得以免责的格式条款【答案】BCD【解析】(1)选项A：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释；对而非直接导致无效)；(2)选项B：提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效；(3)选项C：格式条款具有《合同法》第52条规定的合同无效的情形(以合法形式掩盖非法目的等)时无效；(4)选项D：格式条款具有《合同法》第53的)时无效。【例题4·多选题】根据合同法律制度的规定，合同中的下列免责条款中，无效的有)。A.排除因故意造成对方人身伤害的责任B.排除因故意造成对方财产损失的责任C.排除因重大过失造成对方财产损失的责任D.排除因重大过失造成对方人身伤害的责任【解析】合同中的下列免责条款无效：(1)造成对方人身伤害的(选项AD)；(2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的(选项BC)。【考点5】缔约过失责任(P261)订立合同过程中，有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：行磋商；2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；【解释】缔约过失责任与违约责任的区别主要表现在：(1)缔约过失责任发生在合同的因而当事人是否承担违约责任并不当然取决于损害的发生。二单元合同的效力【考点1】合同的生效(P261)构贷款的借款合同等。生效要件。2.实践合同(1)定金合同从实际交付定金之日起生效。(2)自然人之间的借款合同为实践合同，自贷款人提供借款时生效。3.附条件、附期限的合同(1)附生效条件的合同，自条件成就时生效。(2)附生效期限的合同，自期限届至时生效。 【解释】中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同自批准之日起生效。手续不影响合同的效力，但合同标的物的所有权不能转移。1.限制民事行为能力人订立的合同(1)直接有效纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，直接有效，代理人追认。(2)效力待定①限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效。【解释】相对人无论是否善意均有催告权，但只有善意相对人才有撤销权。关于该合同效力的表述中，符合合同法律制度规定的是()。(2014年)A.该合同可撤销，因小林是限制民事行为能力人B.该合同无效，因小林是限制民事行为能力人C.该合同有效，因该合同对小林而言是纯获利益的D.该合同效力待定，因需要由小林的法定代理人决定是否追认【解析】限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效；但纯获表述中，正确的是()。A.小凡是无民事行为能力人，其购买橡皮的行为须经法定代理人追认方有效B.小凡是限制民事行为能力人，其购买橡皮的行为有效C.小凡是无民事行为能力人，其购买橡皮的行为无效D.小凡是限制民事行为能力人，其购买橡皮的行为须经法定代理人追认方为有效人属于限制民事行为能力人；(2)限制民事行为能力人订立的纯获益的合同或者与其年龄、的，直接有效。2.无权代理被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。(1)本人的追认权被代理人才承担民事责任。(2)相对人的催告权和撤销权①催告权月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。②撤销权合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。【例题·单选题】甲是乙公司采购员，已离职。丙公司是乙公司的客户，已被告知甲离洽购100吨白糖时，A.甲的行为构成无权代理，合同效力待定B.甲的行为构成无权代理，合同无效C.丙公司有权在乙公司追认合同之前，行使撤销权【答案】A【解析】(1)选项AB：甲的行为构成无权代理，该买卖合同效力待定(而非无效合同)；(2)选项C：只有“善意相对人”才享有撤销权，在本题中，丙公司已经“知道”甲离职的事实，丙公司不能行使撤销权；(3)选项D：被代理人未作表示的，视为拒绝追认。的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。第三单元合同的履行【考点1】约定不明的处理(P262)(2006年多选题)可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。2.具体规则(1)质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。(2)价款或者报酬不明确的，按照“订立合同时履行地”的市场价格履行。(3)履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。(4)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给准备时间。(5)履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。(6)履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。回答“总原则”(协议补充、有关条款、交易习惯)，其次根据题目内容回答“具体规定”。惯也不能确定。根据合同法律制度的规定，下列关于交货地及付款地的表述中，正确的有【答案】BD其他标的，在履行义务的一方所在地履行(选项B正确)。【例题2·单选题】甲、乙两公司的住所地分别位于北京和海口，甲向乙购买一批海南A.按合同订立时海口的市场价格履行B.按合同履行时海口的市场价格履行C.按合同履行时北京的市场价格履行D.按合同订立时北京的市场价格履行【解析】(1)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；(2)履地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。本题中，乙公司作为接受货币一方，履行地点为海口，履行价格为订立合同时海口的市场价格。【考点2】涉及第三人的合同(P263)不符合约定，应当由债务人向债权人承担违约责任。2.当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务有瑕疵的，应当由债务人向债权人承担违约责任。【解释】不管是“由第三人”履行的合同还是“向第三人”履行的合同，第三人并不是合同的当事人，应当“由债务人向债权人”承担违约责任，与第三人无关。【例题1·判断题】债权人甲与债务人乙约定由乙向丙履行债务，乙未履行，则乙应向【解析】债务人乙未向第三人丙履行债务，应当由债务人乙“向债权人甲”承担违约责【例题2·单选题】甲、乙签订了一份买卖合同，约定由丙向甲履行债务，但丙履行债务时不符合合同约定。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是()。A.甲有权请求丙承担违约责任B.甲有权请求乙承担违约责任C.甲有权请求乙或丙承担违约责任D.甲有权请求乙和丙承担违约责任【解析】当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人(乙)应当向债权人(甲)承担违约责任。【例题3·单选题】甲公司向乙公司订购一台生产设备，乙公司委托其控股的丙公司生制度的规定，下列关于甲公司权利的表述中，正确的是()。A.甲公司有权请求乙公司承担违约责任B.甲公司有权请求丙公司承担违约责任C.甲公司有权请求乙、丙公司连带承担违约责任D.甲公司有权请求乙、丙公司按照责任大小按份承担违约责任【解析】当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务有只有合同当事人之间才承担违约责任，丙公司并非买卖合同的当事人。甲和中，正确的是()。A.丙有权请求甲立即交付电脑B的准备时间C.丙有权请求乙立即交付电脑D准备时间【解析】(1)买卖合同在甲丙之间成立，根据合同的相对性原理，丙只能要求合同相对人甲交付电脑，无权请求第三人乙交付电脑，选项CD应排除；(2)选项AB：履行期限不明可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。【考点3】抗辩权(P264)1.同时履行抗辩权其履行要求；一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。2.后履行抗辩权(2008年单选题)3.不安抗辩权(1)中止履行②转移财产、抽逃资金，以逃避债务；④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。(2)解除合同当事人在中止履行合同后，应当及时通知对方，对方提供适当担保的，应当恢复履行；如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，可以解除合同。【解释】行使同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权的条件：当事人基于同一双后一个月内付款。合同签订后甲迟迟没有发货，乙催问甲，甲称由于资金紧张，暂无法购买A.行使先履行抗辩权B.行使后履行抗辩权C.行使同时履行抗辩权D.行使撤销权【解析】后履行抗辩权是指合同当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方(甲)未履行的，后履行一方(乙)有权拒绝其履行要求。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是()。有在乙不能提供担保时，甲方可中止履行合同D债务能力的情形时，可以行使不安抗辩权，中止合同履行。1.代位权的行使条件(1)债务人的债务已经到期，债务人已陷于迟延履行，如果债务人的债务未到期的，债(2)债务人对第三人享有合法债权，并且是非专属于债务人自身的权利；(3)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(4)债务人对第三人的债权已到期。【解释1】债务人的懈怠行为必须是债务人“不以诉讼方式或者仲裁方式”向次债务人(债务人的债务人)主张其享有的“具有金钱给付内容”的“到期”债权。身伤害赔偿请求权等权利。2.代位权诉讼(1)代位权的行使范围以债权人的债权为限，对超出部分人民法院不予支持。(2)在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担；债权人行使代位权的其他必要费用，由债务人负担。根据《合同法》的规定，下列各项中，甲不可以代位行使的债权有()。(2011年)【答案】ABC【解析】(1)选项A：如果债务人的债务未到履行期或履行期间未届满的，债权人不能属于合法债权；(3)选项C：专属于债务人自身的债权(如人身伤害赔偿请求权)，债权人知下列情况：丙公司与甲公司之间存在买卖合同，甲公司已经付款，但丙公司未按期交货；A.以自己的名义请求丙公司向自己交货B.以甲公司代理人的名义请求丙公司交货C.以自己的名义请求丁公司向自己返还机器设备D.以自己的名义请求丁公司向自己支付到期货款【解析】(1)债务人甲对次债务人丙享有的债权(交货)不属于“金钱给付”，债权人乙不能行使代位权；(2)债务人甲对次债务人丁享有的债权(支付货款)属于“金钱给付”，债权人乙可以行使代位权。【考点5】撤销权(P266)该情形的)，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。1.可撤销的行为(1)无偿行为(放弃到期债权、无偿转让财产)：不论第三人善意、恶意取得，均可撤销债造成损害，债权人依法提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。(2)有偿行为(以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价收购他人财产)：第三人恶意的，可以撤销【解释】转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价“70％”的，一般可以理的高价。2.撤销权的消灭年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。【相关链接】投保人故意或者因重大过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是不得解除合同。3.撤销权诉讼 (1)债权人行使撤销权应当以自己的名义，向被告住所地人民法院提起诉讼。 (2)撤销权的行使范围以债权人的债权为限。 (3)债权人行使撤销权的必要费用，由债务人承担；第三人有过错的，应当适当分担。【解释】(1)在撤销权诉讼中，债权人为原告，债务人为被告；(2)在代位权诉讼中，债权人为原告，次债务人为被告。行为，乙公司可以采取的措施有()。B.请求人民法院撤销甲公司放弃债权的行为C.乙公司行使权利的必要费用可向甲公司主张D知道或者应当知道甲公司放弃债权2年内行使撤销权【解析】(1)选项AB：债务人放弃到期债权的，债权人可以行使撤销权(而非代位权)；(2)选项C：债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；(3)选项D：自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使撤销权。人民法院予以撤销的有()。A.债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害B.债务人无偿转让财产(受让人不知道该情形)，对债权人造成损害C.债务人以明显不合理的低价转让财产(受让人不知道该情形)，对债权人造成损害，D.债务人恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害【解析】(1)选项A：债权人可以行使代位权(而非撤销权)；(2)选项B：债务人无偿转让财产，不论第三人善意、恶意均可撤销；(3)选项C：债务人以明显不合理的低价转让对债权人造成损害，债权人依法提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。第四单元合同担保概述【考点1】反担保(P268)1.反担保方式可以是债务人提供的“抵押或者质押”(但不包括“保证”)，也可以是其他人提供的“保证、抵押、质押”。2.留置和定金不能作为反担保方式。【考点2】担保合同的无效(P268)1.主合同有效而担保合同无效带赔偿责任；2.主合同无效而导致担保合同无效(1)担保人无过错的，担保人不承担民事责任；【考点3】主合同解除(P268)主合同解除后(担保合同仍然有效)，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任，除非担保合同另有约定。第五单元保证【考点1】保证人(P269)进行转贷的情况下，国家机关可以作保证人。2.学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体，不得作保证人。 3.企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。 4.企业法人的分支机构有法人书面授权的，在授权范围内可以作为保证人。【考点2】保证合同(P269)保证合同应当以书面形式订立，下列情况中，保证合同也成立：【考点3】保证方式(P270)(2010年简答题)1.一般保证：先诉抗辩权行仍不能履行债务前，一般保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。(2)有下列情况之一的，一般保证人不能行使先诉抗辩权：①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。【相关链接】一般保证的保证人在主债权履行期限届满后，向债权人提供了债务人可供请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。2.连带责任保证(1)债务人在主合同约定的履行期限届满没有履行债务时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。(2)当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承【考点4】保证责任(P271)1.保证担保的范围当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对“全部债务”(主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用)承担责任。2.债权人转让债权证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。【相关链接】债权人转让权利的，受让人同时取得与主债权有关的从权利。3.债务人转让债务保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人“书面同意”。保证人对未经其同意转让的债务部分，不再承担保证责任。【相关链接】债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意。4.主合同的变更未经保证人同意的主合同变更，保证人的保证责任并不能解除：(1)如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；(2)如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任；(3)变更主合同履行期限的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。5.保证责任的免除有下列情形之一的，保证人不承担保证责任：(1)主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；证证的，并且债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的。【解释】如果债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同与保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。6.其他规定对流失的资金承担“补充赔偿责任”。或保证责任”。又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。(2012年多选题)(4)保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。(5)主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的以外，保证人不承担民事责任，但是新贷与旧贷系同一保证人的除外。了签名的保证书，其中仅载明“若陈某不清偿到期借款本息，张某将代为履行”。借款到期后，陈某未清偿借款本息，经查，张某并不具有代偿能力。根据担保法律制度的规定，下列关于保证合同的效力及张某承担保证责任的表述中，不正确的有()。(2012年)A.张某可以以自己不具有代偿能力为由主张保证合同无效B.张某可以以自己未与李某签订保证合同为由主张保证合同不成立C.张某须向李某承担一般保证责任D.张某须向李某承担连带保证责任【解析】(1)选项A：不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身同成立；(3)选项CD：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证考点5】担保的并存(P271)1.保证＋保证(1)按份共同保证【解释】按份共同保证中的“按份”是指“保证人与债权人”在保证合同中约定的份额，该约定对债权人有约束力。(2)连带共同保证①连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担担保义务或者保证人与债权人之间没有约定所承担保证份额的共同保证。②连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可【解释1】连带共同保证的“连带”是“保证人之间”的连带。【解释2】连带共同保证的保证人以其相互之间约定的各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。2.人保＋物保(1)物保由主债务人提供：先主后次的物保，保证人在物保不足清偿时承担补充清偿责任。(2012年简答题)【相关链接】主债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权的，其他担保人(2)物保由第三人提供：没有先后顺序【相关链接】第三人提供抵押的，债权人许可“主债务人”转让债务未经抵押人“书面同意”时，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。保证人对未经其同意转让的债务部分，不再承担保证责任。【考点6】保证期间(P272)1.保证期间的界定(1)当事人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。(2)保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。【解释1】(1)当事人对保证期间“根本未约定”的(只字不提)，保证期间为6个月； (2)当事人对保证期间“约定不明”的(只是约定保证人承担保证责任直至主债务本息还【解释2】保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，满之日起6个月。【解释3】主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。价格为300万元。同时，丙公司向乙公司出具一份内容为“丙公司愿为甲公司应付乙公司300万元机床货款承担保证责任”的保函，并加盖了丙公司公章。之后，由于市场变化，甲的规定，下列表述中，正确的有()。A.丙公司出具保函是其单方行为，因此保证不成立B.丙公司应在300万元范围内承担保证责任C.在乙公司未就甲公司财产依法强制执行用于清偿债务之前，丙公司有权拒绝乙公司代为清偿的要求【答案】BD【解析】(1)选项A：第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提B债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任；(3)选项C：乙公司和丙公司未对保证方式进行约定，丙公司应当承担连带保证责任，不享有先诉抗辩权；(4)选项D：当事人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。2.保证合同的诉讼时效(1)一般保证①一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即债务人不能履行到期债务时，债权人应当首先仲裁的，保证人不再承担保证责任。②一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。(2)连带责任保证。责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。(3)诉讼时效的中止与中断①一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；②连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断；第六单元抵押【解释1】所谓抵押，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人“不转移”财产的占提供担保的财产为抵押财产或称抵押物。P1.设立抵押权，当事人应当采取“书面形式”订立抵押合同。【相关链接】当事人应当采取“书面形式”订立质押合同。务人)可能故意拒不清偿债务，从而变相地将抵押物卖给债权人。【相关链接】质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时押财产归债权人所有。【例题·判断题】甲向乙借款，将自己的房屋抵押给乙，甲、乙在抵押合同中约定，若【考点2】抵押权的设立(P275)1.不动产(登记生效)(1)建筑物和其他土地附着物；(2)建设用地使用权；(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；(4)正在建造的建筑物。【解释1】不动产的抵押必须办理抵押物登记，抵押权自登记之日起设立。如果当事人【解释2】抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容使抵押权。根据《物权法》的规定，下列关于乙行使抵押权的表述中，正确的是()。 押无效2.动产(登记对抗)押的，抵押权自抵押合同生效时设立。但未经登记的，不得对抗善意第三人。【解释】这些财产无论是否进行了抵押登记，抵押权均自抵押合同生效之日起设立。但未经登记的，不能对抗善意第三人。【考点3】抵押物(P275)1.禁止抵押的财产(1)土地所有权；(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产；(5)依法被查封、扣押、监管的财产；(6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。所得的价款，抵押权人无权优先受偿。3.以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。4.从物从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。【相关链接】动产质权的效力及于质物的从物。但是，从物未随同质物移交质权人占有5.抵押物的孳息抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。抵押权人所收取的孳息应当首先充抵收【相关链接一】质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。所收取的孳息应当首先充抵收取孳息的费用。【相关链接二】留置权人有权收取留置财产的孳息，所收取的孳息应当首先充抵收取孳6.添附于抵押人对共有物享有的份额。7.物上代位性偿金等。陈某驾驶该车出行时，不慎发生交通事故。经鉴定，该车的价值损失了30％。保险公司赔(2010年)A.该轿车不再担保银行债权B.该轿车应担保银行债权C.保险赔款不应担保银行债权D.保险赔款应担保银行债权【考点4】抵押的效力(P276)1.抵押担保的范围【相关链接一】保证的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权【相关链接二】质权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管质押【相关链接三】留置担保的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。2.抵押物的出租后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。【解释1】抵押权设定之后，由于抵押物仍归抵押人占有，因此抵押人有权将抵押物出租。当同一物上既存在抵押权又存在租赁关系时，如同“买卖不破租赁”，我国物权法律制度亦确立了“抵押不破租赁”的规则，即“在后抵押不破在先租赁”。【解释2】(1)先抵押后出租的，抵押权优先；(2)先出租后抵押的，租赁合同优先。3.抵押物的转让(2)抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。自己的房屋提供抵押担保并办理了登记。抵押期间，谢某向陈某表示愿意以50万元购买陈某的房屋。根据物权法律制度的规定，下列表述中，正确的有()。A.陈某将该房屋卖给谢某应得到贺某的同意C偿还20万元借款，则陈某的转让行为无须得到贺某同意【解析】(1)选项AB：抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存；(2)选项C：抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外；(3)选项D：当事人根本未约。。5.抵押权的从属性定的除外。(2)主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。但【考点5】抵押权的实现(P277)押财产。2.抵押物拍卖价款的清偿顺序(1)实现抵押权的费用；(2)主债权的利息；(3)主债权。3.抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。4.抵押权顺位的变更该价款的分配，下列选项中，正确的是()。【解析】(1)如果不变更抵押权的顺序，乙银行作为第二顺位的抵押权人，可以得到清银行并不知情)，不得对乙银行产生不利影响。因此，乙银行可以得到清偿的数额仍为300万元，剩下的300万元给丙银行(丙银行通过交换，其抵押权的顺位已经优先于甲银行)。5.放弃抵押权失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。【解释】该条款是为了防止抵押权人通过放弃抵押权，将本应由“主债务人”自己承担【相关链接】债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。【考点6】物权重合(P278)1.同一财产向两个以上债权人设定抵押时的清偿顺序(2009年单选题)(1)不动产按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。(2)动产①抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；②抵押权已登记的先于未登记的受偿；③抵押权均未登记的，按照债权比例清偿。【解释1】抵押权均未登记的，无论是设立在先的抵押权，还是先到期的债权，均不得主张优先权，必须按照债权比例清偿。【解释2】顺位在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺位在先的抵押担保债权的部分受偿。【解释3】顺位在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺位在后的抵押担保债权。【例题·单选题】同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得价款应当依照有关担保法律制度的规定清偿。下列各项中，不符合《物权法》规定的是()。(2009年)A.抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿B.抵押权已登记且登记顺序相同的，按照债权比例清偿C.抵押权已登记的先于未登记的受偿D.抵押权未登记的，按照抵押合同生效时间的先后顺序清偿抵押合同生效时间的先后顺序)清偿。押权对抗顺序在后的抵押权。【考点7】最高额抵押(P279)1.最高额抵押的概念产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。2.债权的确定有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：(1)约定的债权确定期间届满；(2)没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立(3)新的债权不可能发生；(4)抵押财产被查封、扣押；(5)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；(6)法律规定债权确定的其他情形。人4.最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。【解释1】浮动抵押是抵押权生效时“抵押财产”尚未确定，最高额抵押则是抵押权生效时所担保的“债权额”尚未确定。2.浮动抵押的抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。3.抵押权的实现只能针对“确定的财产”，在下列情形发生时，应确定抵押财产：(1)债务履行期限届满，债权未实现；(2)抵押人被宣告破产或者被撤销；(3)当事人约定的实现抵押权的情形；(4)严重影响债权实现的其他情形。得”抵押财产的买受人。【例题1·单选题】个体工商户甲将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、确的是()。A.该抵押权因抵押物不特定而不能成立B.该抵押权因未办理抵押登记而不能成立C.该抵押权虽已成立但不能对抗善意第三人D.乙有权对丙从甲处购买的生产设备行使抵押权【答案】C【解析】(1)选项A：企业、个体工商户、农业生产经营者可以将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品设定抵押；(2)选项BC：动产浮动抵押的设立以合同生效为条件，不以登记为要件，但是，未登记的不得对抗善意第三人；(3)选项D：该抵押权不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。甲企业未经乙银行同意，以合理价格将一台生产设备出卖给不知道该设备已抵押的丙公司，A.不能主张，乙银行的抵押权不能对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产B.不能主张，乙银行的抵押权因未办理抵押登记而未设立C.不能主张，因甲企业未经乙银行同意处分抵押物，属于无效行为D.可以主张，乙银行的抵押权虽未经登记，但已设立，只是不得对抗善意第三人【解析】浮动抵押权不得对抗正常经营活动中“已支付合理价款”并“取得”抵押财产第七单元质押质权包括动产质权与权利质权两类。【解释2】与抵押权不同，动产质权以转移质物的占有为前提。因此，出质人无法使用出质财产，质权人也不得擅自使用。【解释3】由于抵押不转移占有，有可能出现“先抵押后出租”或者“先出租后抵押”的情形，而动产质押不可能出现“先质押后出租”或者“先出租后质押”的情形。【考点1】动产质押(P280)质押合同自成立时生效，质权自出质人交付质押财产时设立。(2009年单选题、2013【解释1】质押合同是诺成合同，质物占有的转移不是质押合同的生效要件，而是质权【解释2】出质人代质权人占有质物的(未完成交付)，质权不生效。【解释3】质权人将质物返还于出质人后(未真正完成交付)，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。【解释4】在质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际交付的财【解释5】出质人以间接占有的财产出质的，自书面通知送达占有人时视为移交。【例题1·单选题】甲与乙签订借款合同，并约定由乙将自己的钻戒出质给甲。但其后A.丙不能取得该钻戒的所有权，因为该钻戒已质押给甲B.丙能取得该钻戒的所有权，但甲可依其质权向丙追偿C.丙能取得该钻戒的所有权，甲不能向丙要求返还该钻戒D.丙能否取得该钻戒的所有权，取决于甲同意与否【解析】(1)动产质权自出质人“交付”质押财产时设立，在本题中，乙未向甲交付钻戒，质权并未设立；(2)动产物权的设立和转让，自“交付时”发生效力，但法律另有规定的除外，在本题中，乙将钻戒交付给丙，丙依法取得了该钻戒的所有权。第七单元质押【考点1】动产质押(P280)证人身份在贷款合同上签字。因担心丙的资信状况，乙银行又要求甲提供担保，为此双方于 A.乙银行只能主张保证债权，因为甲未将该轿车交付给乙银行，质权未设立B.乙银行只能主张质权，因为丙与乙银行未签订保证合同，保证债权不成立C.乙银行应先主张保证债权，因为保证债权先于质权成立D.乙银行应先主张质权，因为质权担保是债务人甲自己提供的【解析】(1)主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人(丙)在主合同(贷款合同)人交付质押财产时设立。本题中，甲未将轿车交付给乙银行，故质权未设立。根据物权法律制度的规定，下列表述中，正确的有()。C.若甲届时不能清偿对乙的债务，乙依约直接取得手表的所有权D.若甲届时不能清偿对乙的债务，乙有权就手表变价，并以变价所得优先受偿变价，并以变价所得优先受偿。根据《物权法》的规定，下列表述中，正确的有()。C.小牛应归乙所有而是质权的生效要件；(2)选项CD：质权人收取孳息，并非取得孳息的所有权，而是将孳息作为质押标的。2.质权人的保管义务应当承担赔偿责任。(2)质权人的行为“可能致使”质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。【相关链接】留置权人负有妥善保管留置财产的义务，保管不善致使留置财产毁损、灭损坏。根据物权法律制度的规定，下列表述中，正确的是()。A.甲有权拒绝归还借款并要求乙赔偿损失B.甲有权要求解除质押合同C.甲有权要求乙立即赔偿损失，或在借款到期时在损失赔偿范围内相应抵销其对乙所负D.甲有权要求延期还款【考点2】权利质押(P282)(2007年多选题、2008年单选题、2010年单选题)1.有价证券：交付(登记)设立以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付之日起设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。2.基金份额、股权：登记设立出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。(2)基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。3.知识产权：登记设立(1)质权自有关主管部门办理出质登记时设立。权人协商同意的除外。4.应收账款：登记设立(1)质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。(2)应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。【例题1·单选题】根据《物权法》的规定，下列债务人有权处分的权利中，不能用以设定权利质押的是()。(2010年)A.可以转让的股权B.应收账款C.土地承包经营权D.存款单ABD以转让的股权、应收账款和存款单均可以设定权利质押； (2)选项C：以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以设定抵押，【例题2·单选题】根据物权法律制度的规定，以下列权利出质时，质权自权利凭证交付时设立的是()。A.仓单B.基金份额C.应收账款D.股票根据《物权法》的规定，该质权设立的时间是()。(2008年)A.借款合同签订之日B.质押合同签订之日C.在工商行政管理部门办理出质登记之日D.在证券登记结算机构办理出质登记之日A.以机器设备出质的，质权自机器设备移交质权人占有时设立B.以仓单出质的，质权自仓单交付时设立C.以非上市公司的股份出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立D.以依法可转让的专利权出质的，质权自有关主管部门办理出质登记时设立1)选项A：动产质权自质物移交给质权人占有时设立；(2)选项B：以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付之日起设立；(3)选项C：以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出项D：以知识产权中的财产权出质的，质权自有关主管部门办理出质登记时设立。A.甲与乙签订以某房屋为抵押物的抵押合同，合同已生效，但尚未办理登记B.甲与乙签订以某机器设备为抵押物的抵押合同，合同已生效，但尚未办理登记办理登记D.甲与乙签订以甲享有的丙有限责任公司的股权为质押标的的质押合同，合同已生效，该项质押丙公司已经记载于股东名册上，但尚未向工商机构办理登记【解析】(1)选项A：以不动产抵押的，必须登记，未经登记，抵押权未设立；(2)选以有限责任公司的股权出质的，质权自向工商管理部门办理出质登记时设立。第八单元留置【考点1】留置权的成立要件(P283)并有权就该动产优先受偿。3.如果债权人的债权尚未到期，不能行使留置权。4.债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。(2010)权属于同一法律关系。第八单元留置【考点1】留置权的成立要件(P283)企业要求提取该设备时，乙企业可以将该设备留置以担保货款债权的实现。()(2010A.乙是在行使同时履行抗辩权，可以暂不返还手表B.乙是在行使不安抗辩权，可以暂不返还手表C.乙是在行使留置权，可以暂不返还手表D.乙应当返还手表【解析】(1)选项AB：抗辩权的行使限于“同一双务合同”，甲向乙借用电脑和乙向甲借用名牌手表属于两个合同；(2)选项C：甲、乙并非企业，乙占有的手表与其要求甲返还电脑的债权并不属于同一法律关系，乙不享有留置权。A.甲为乙修理汽车，乙拒付修理费，待乙前来提车时，甲将该汽车扣留B.甲为了迫使丙偿还欠款，强行将丙的一辆汽车拉走的保管物有问题，要求丁送回调换。待丁送回该物，甲即予以扣留，要求丁支付保管费D.甲为了确保对戊的一项未到期债权能够顺利实现，扣留戊交其保管的某物不还【答案】A【解析】留置权的成立条件：(1)债权人“合法”占有债务人的动产(选项BC错误)； (2)债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外；(3)债务“已届清偿期”且债务人未按规定期限履行义务(选项D错误)。【考点2】留置权的行使(P283)1.留置权的适用范围【解释】留置权的适用范围不仅仅局限于合同关系，其他法律关系(如不当得利、无因管理)也可以产生留置权。2.留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确3.同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。(2009无力向林某偿还借款和向甲修理厂支付修理费而发生纠纷，由于抵押权办理了登记且先于甲()(2009年)该争议的表述中，正确的是()。(2010年)A.甲修理厂应同意赵某对该卡车行使抵押权，所欠修理费只能向王某要求清偿B.赵某应向甲修理厂支付修理费，之后甲修理厂向赵某交付该卡车得价款偿付修理费后，剩余部分赵某有优先受偿权厂有优先受偿权【解析】(1)选项ABD：同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿；(2)选项C：留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间，没有的动产除外)，债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。第九单元定金【考点1】定金合同(P284)(2014年简答题)2.定金合同从实际交付定金之日起生效。【解释】保证合同、抵押合同、质押合同均自签订之日起生效，定金合同从实际交付定出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。是()。C.因为乙未实际交付定金，定金条款尚未生效D.甲餐厅无权请求乙支付定金，因为定金额超过合同标的额的20％，定金条款无效【答案】C【解析】(1)选项AC：定金合同从实际交付定金之日起生效，在本题中，乙未依约向甲支付定金，定金合同未生效，甲无权要求乙承担定金责任；(2)选项BD：定金数额不得超【考点2】定金的类型(P284)2.担保定金金；接受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。3.生效定金(2011年判断题)但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。付定金时生效。合同订立后，乙未交付定金，甲按期向乙交付了货物，乙收货后无异议。付款期限届满后，乙以定金未交付合同不生效为由拒绝付款。乙不付款的理由成立。() 【解析】定金虽然未交付(定金合同未成立)，但是甲已经按期向乙交付了货物，乙收货后也无异议，主合同依据实际履行原则已经成立并生效。4.解约定金还定金为代价而解除合同。【考点3】定金罚则的适用(P284)(2011年单选题)罚的一方当事人，可以向第三人追偿。扣押、变卖，最终，乙公司未能收到电视机，欲向甲公司主张定金责任。根据担保法律制度的规定，下列关于甲公司定金责任承担的表述中，正确的是()。(2011年)公司没有过错B.甲公司须承担全部定金责任，因为甲公司违反合同约定，未将电视机交付给乙公司C交付，不适用定金罚则D.甲公司只须承担一半定金责任，因为第三人原因造成的第二批100台电视机未能交付，不适用定金罚则【答案】C (2)因合同关系以外第三人的过错(甲公司的债权人丙对该批货物强行扣押、变卖)，致使十单元合同的转让【考点1】合同权利转让(P286)1.债权人转让权利，不需要经债务人同意，但应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。2.债权人转让主权利时，附属于主权利的从权利也一并转让，受让人在取得主债权时，也取得与主债权有关的从权利(如抵押权)，但该从权利专属于债权人自身的除外。。第十单元合同的转让【考点1】合同权利转让(P286)向受让人主张抵销。5.债权人不得转让合同权利的情形(1)根据合同性质不得转让(如委托合同、雇用合同、演出合同)；(2)根据当事人约定不得转让；(3)根据法律规定不得转让。丁。根据合同法律制度的规定，下列各项中，正确的有()。【解析】(1)选项AB：债权人转让权利，不需要经债务人同意，但应当通知债务人；未经通知，该转让对债务人不发生效力；(2)选项C：债务人对让与人享有债权，并且其债权丙主张抵销；(3)选项D：在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。【考点2】合同义务转移(P287)求债务人履行义务并承担不履行或者延迟履行合同的法律责任。2.债权人许可债务人转让部分债务未经保证人“书面同意”的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。其同意转让的债务，不再承担担保责任。【考点3】合并、分立(P287)或者其他组织对合同的权利和义务享有“连带”债权，承担“连带”债务。(2011年单选题)【相关链接】(1)公司合并时，合并各方的债权债务，应当由合并后存续的公司或者新与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。【例题1·单选题】甲公司将两个业务部门分出设立乙公司和丙公司，并在公司分立决议中明确，甲公司以前所负的债务由新设的乙公司承担。分立前甲公司欠丁企业贷款12万同法》的规定，下列关于该12万元债务承担的表述中，A.由甲公司承担B.由乙公司承担C.由甲、乙、丙三个公司平均承担D.由甲、乙、丙三个公司连带承担【解析】(1)在分立时如果债务人甲公司与债权人丁企业明确约定“甲公司以前所负的企业的约定，该决议对债权人丁企业没有约束力，因此，甲、乙、丙三个公司应当对丁企业律制度的规定，下列表述中，正确的是()。第十一单元合同的权利义务终止1.约定解除(双方)(1)事先约定解除权：双方事先约定了合同当事人一方解除合同的条件，一旦该条件成就，解除权人就可以通过行使解除权而终止合同。(2)事后协商一致2.法定解除(单方)(1)因不可抗力致使“不能实现合同目的”。(2)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。(3)当事人一方延迟履行“主要债务”，经“催告”后在合理期限内仍未履行。(4)当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使“不能实现合同目的”。(5)法律规定的其他情形。【相关链接一】当事人行使不安抗辩权，在中止履行合同后，如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，可以解除合同。【相关链接二】因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。【相关链接三】因当事人一方延迟履行或者有其他违约行为，致使合同目的不能实现，A.合同当事人一方的法定代表人变更B.作为合同当事人一方的法人分立C.由于不可抗力致使合同目的不能实现D.合同当事人一方迟延履行债务致使合同目的不能实现【答案】CD【解析】(1)选项A：合同当事人变更名称、法定代表人或者投资人等事项，不影响原合同的履行；(2)选项B：当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，的解除)。合同B.甲小学可以解除合同，无须催告C.甲小学无权解除合同，只能要求乙服装厂承担违约责任D.甲小学无权自行解除合同，但可以请求法院解除合同【解析】当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的(根本违约)，另一方当事人可以单方面解除合同。该画因不可抗力灭失。根据合同法律制度的规定，下列判断中，不正确的有()。(2008A.乙对甲主张解除合同，并拒绝丙的给付请求B.乙对甲主张解除合同，但不得拒绝丙的给付请求C.乙不得对甲主张解除合同，但可以拒绝丙的给付请求【解析】(1)因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人乙可以解除合同；(2)债权人同法律制度规定的有()。A.行使后履行抗辩权B.要求煤矿承担违约责任C.行使不安抗辩权D.解除合同【解析】(1)选项AC：后履行抗辩权是指合同当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求；(2)选项B：当事人履行合同义务，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任；(3)选项D：对方当事人的违约行为(质量不符合约定)致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同(法定解除)。3.随时解除(1)在承揽合同中，“定作人”可以随时解除承揽合同，但定作人因此造成承揽人损失(2)在货运合同中，在承运人将货物交付收货人之前，“托运人”可以要求承运人中止(3)在委托合同中，“委托人或者受托人”均可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。(4)租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。(2011年)人都可以随时解除合同B.承揽合同的定作人可以随时解除承揽合同C.委托合同的委托人可以随时解除委托合同D.委托合同的受托人可以随时解除委托合同4.情势变更制度合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，情况确定是否变更或者解除。5.合同解除的效力(1)尚未履行的，终止履行。(2)已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。【相关链接】仲裁协议具有独立性，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协【例题·判断题】甲公司与乙公司签订一份买卖合同。合同约定：若发生合同纠纷，须A委员会仲裁。后因乙公司违约，甲公司依法解除合同，并要求乙公司赔偿损失。【解析】虽然买卖合同已经解除，但是争议解决条款(仲裁条款)仍然有效，甲公司应【考点2】抵销(P288)2(2)当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效。(3)抵销不得附条件或者附期限。2.不能抵销的债务(1)按合同性质不能抵销(如咨询、培训、医疗合同)；(2)按照约定应当向第三人给付的债务；(3)因故意实施侵权行为产生的债务；(4)被人民法院查封、扣押、冻结的财产，不能用来抵销债务。付1万元租金。根据合同法律制度的规定，下列关于陈某的权利的表述中，不正确的有A.陈某可以留置该房屋作为担保B.陈某可以出售房屋并优先受偿D.陈某可以行使同时履行抗辩权而不交还房屋【答案】ABD【解析】(1)选项A：留置权的行使对象仅限于动产，不包括不动产；(2)选项B：在陈某与王某的货款债务中，并未将王某的房屋设为担保物，陈某不享有任何优先受偿权；(3)债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外；(4)选项D：1.债务人可以将标的物提存的情形(1)债权人没有正当理由拒绝受领；(2)债权人下落不明；(3)债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；(4)法律规定的其他情形。【相关链接】抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。2.通知义务标的物提存后，除债权人“下落不明”的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人3.提存的法律效力(2011年单选题)(1)毁损、灭失的风险由债权人承担；(2)标的物的孳息归债权人所有；(3)提存费用由债权人负担。后归“国家”(而非债权人)所有。【例题1·单选题】债权人甲下落不明，致使债务人乙难以履行债务，乙依法将标的物提存。提存期间，该标的物发生意外毁损。根据《合同法》的规定，下列关于对该标的物损担的表述中，正确的是()。(2011年)A.应由甲承担B.应由乙承担C.应由甲、乙共同承担D.应由提存机关承担述中，正确的有()。A.西服提存后，甲负有通知义务B.保管西服产生的保管费由乙承担C.如果西服因为地震灭失，损失由乙承担D.如果自提存之日起5年后，乙仍没有领取西服，甲可以在交付保管费后取回西服【解析】(1)选项A：标的物提存后，除债权人“下落不明”的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人；(2)选项BC：标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担，标的物的孳息归债权人所有，提存费用由债权人负担；(3)选项D：债权【例题3·单选题】根据合同法律制度的规定，下列关于提存的法律效果的表述中，正确的是()。A.标的物提存后，毁损、灭失的风险由债务人承担B.提存费用由债权人负担C之日起2年内不行使则消灭D.提存期间，标的物的孳息归债务人所有债权人领取提存物的权利，自提存之日起“5年内”不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归“国家”所有；(3)选项D：提存期间，标的物的孳息归“债权人”所有。第十二单元违约责任【考点1】承担违约责任的形式(P291)(2011年多选题)继续履行合同既是为了实现合同目的，也是一种违约责任。2.采取补救措施要求对方适当履行(如采取修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等措施)，也可以选择解除合同、中止履行合同、通过提存履行债务、行使担保债权等补救措施。3.赔偿损失(1)当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。(2)损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。(3)当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致约方承担。4.支付违约金(1)约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。【解释】当事人依法请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。(2)约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。【解释】当事人约定的违约金超过实际损失30％的，一般可以认定为“过分高于造成的失”。【相关链接】转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价“70％”的，一般以视为明显不合理的高价。)。A金18万元，不再支付其他费用或者赔偿损失B，不再支付其他费用或者赔偿损失【解析】当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失的30％，不能减少，应当按照约定来履行，因此，甲应向乙支付违约金18万元。甲向乙支付(3)当事人就延迟履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。5.定金(1)在同一合同中，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金“或者”定金条款，二者不能并用。(2)买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。A.当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金