论我国不当得利法律制度的完善优质资料

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论我国不当得利法律制度的完善论我国不当得利法律制度的完善优质资料(可以直接使用，可编辑优质资料，欢迎下载）摘要不当得利制度不仅渊源流长而且亘古常新。法国、德国、日本、瑞士等国家都不断通过对不当得利的理论研究以及立法完善，来健全不当得利制度，以此巩固不当得利制度在民法体系中的地位。而我国关于不当得利虽有颇多理论研究，但在立法上却始终处于体系不全、条文设计简单、内容规定原则化的状况。鉴于此，笔者通过对我国现行立法关于不当得利规定的分析，阐述我国现行不当得利制度的不足，并通过对域外相关立法的考察，提出完善我国不当得利法律制度的构想。本文共分为四部分：第一部分主要介绍不当得利的涵义，包括其构成要件和特征以及不当得利的制度功能；第二部分主要是通过阐述我国不当得利制度的立法现状，来分析我国不当得利的立法特点以及原因；第三部分主要是从立法体例、主体、客体、返还范围四个方面入手分析我国现行不当得利法律制度的不足；第四部分则是在以上部分的分析基础上，结合域外相关立法的考察和启示，提出完善我国不当得利法律制度的构想。关键词：不当得利构成要件立法体例完善目录引言②不当得利之债的债务人通过法律行为（如交易、赠与等）将原物所有权转移给第三人。（2）原物依其性质并不能返还。例如，甲基于无效劳务合同而享有乙对其之劳务，则甲并不能返还乙对甲之劳务；再如，原物因添附、加工而不适宜返还的情形。（3）原物虽存在，依其性质也能返还，然则返还原物将导致受益者受到超过应返还利益之损害，则不适宜返还原物。例如，甲基于无效买卖契约获得乙之电脑，乙在不知情的情况下，与丙签订契约，并负担让与该电脑的债务，此时，如果强求乙返还原物，则导致乙因为对丙之债务不能履行而承担违约责任，这对善意受领者甲来说极度不公平，因此认为甲只需要进行价额偿还即可。另外，不当得利之债的产生与不当得利法律效果的实现又一般不在相同的时间点上，因而确定偿还价额的计算标准对债之主体以及不当得利目的的实现有巨大的作用。受市场经济规律的影响，一方面物有其固有的价值，一般可以根据市场价格来衡量；另一方面，随着时间的推移，市场要素的变动，以及交换主体的需要，物的价格会围绕价值上下波动。那么，应返还的价额是依客观价值定还是依受益者的交易价值定？例如，甲受领的电脑市价时值5000元，甲将之出售予丙，获得6000元，则甲应偿还予乙的价额是5000元还是6000元？如果，甲将之出售予乙，获得的仅为4000元，其偿还价额又是多少呢？笔者认为，根据不当得利回复原有利益状态，调整财产变动的目的可知，该制度的设立是为了使得受益人将本应归属于受损人的利益返还，而受损人的损失是否得到完全弥补并不重要，因此，上例中无论甲从丙处获得的死4000或是6000，皆不影响其对甲之5000元的不当得利价额赔偿。对此，大部分学者如史尚宽先生、王泽鉴先生都认为价额计算应该采用客观说。即：如果得利人受领的为劳务时，其价额为劳务的通常标准；原物因附和而丧失所有权的，应以因附和对于得利人所生的利益为标准；原物因他人的侵权行为而灭失的，以得利人所得的赔偿额为标准；原物被消耗的，其价额以消耗时的市场价格为标准。杨立新：《债法总论》，法律出版社2021年版，第153页。不当得利返还范围规定之不足对于不当得利的返还范围，我国在《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第131条规定：“返还不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”首先，不当得利制度作为《民法通则》的一项规定，其返还范围和返还方式作为不当得利最基本的内容，被放在最高人民法院的司法解释中予以规定，令该制度难以完整、权威地加以适用翟同美：翟同美：“试析不当得利制度的完善”，《人大建设》2021年第11期，第46页。（一）未规定得利人的不同受益范围下的不同返还范围实践中，得利人的不同受益范围主要表现为得利人的受益范围与受损人所受损失的差异。虽然受损人受到损失与受益人受有利益具有因果关系，但并不代表得利人的受益范围与受损人所受的损失是完全相同的，实践中有可能出现得利人的受益范围大于受损人的所受损失的情况，也可能出现得利人的受益范围小于受损人的所受损失的情况。例如，甲基于无效买卖契约获得乙的时值10000元的电脑，尔后，善意将该电脑售予丙，获得11000元，买卖契约无效后，甲即负有向乙返还所受利益的义务，此时，甲所受利益（11000元）大于乙所受的损失（10000元）；如若上例中，甲与丙交易电脑的价格为9000元，那么，甲所受利益（9000元）小于乙所受的损失（10000元)。如此，将导致两种不同的情况，那么其返还范围又该如何呢？通说认为：损害大于利益，应以利益为准；利益大于损害时，则应以损害为准。郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第108页。郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第108页。（二）未区分得利人善意与恶意情况下的不同返还范围1、未区分善意与恶意。故意或者过失并不影响不当得利的成立，但是却影响受益人对受损人的返还范围。大部分国家都区分善意不当得利和恶意不当得利，并规定不同的返还范围：其中，善意受领人以现存利益为返还范围，此为减轻责任；而恶意受领人则不以现存利益为限，采用加重责任。例如《德国民法典》第818条规定了不当得利偿还请求权的范围，其中第三款规定“受益人已不再享受利益的，返还或者偿还价值的义务消灭”，紧接着第819条就规定了有恶意或者违反法律及善良风俗时的加重责任“自受领或者知情起负有返还义务，如同返还请求权在此时已发生诉讼拘束”。2、未明确善意与恶意的区分标准。对于如何区分不当得利中的善意与恶意，各国不一，我国也并未对此作出相关规定或意见。埃塞尔比亚则以是否知悉其有返还之责任而受领来认定善恶；更有如越南和阿尔及利亚笼统的将是否诚信作为判断标准；而德国在民法中主要以受领“是否知悉欠缺法律上的原因”来认定，日本从之。但是德国立法也并未明确因过失而未知悉欠缺法律上的原因是否涵盖于其内。关于“是否知悉欠缺法律上的原因”之判断，王泽鉴先生认为受领人应负严格责任，“需以受领时知无法律上原因，或后知之为要件；但不包括因过失而不知的情形。受领人依其对事实认识及法律上判断，知其欠缺保有所受利益的正当依据时，既为已足，不以确实了解整个法律关系为必要”王泽鉴：《不当得利》，中国政法大学出版社2002年版，第229页。王泽鉴：《不当得利》，中国政法大学出版社2002年版，第229页。3、未规定特殊情况下的善意与恶意的判断。无行为能力人及限制行为能力人的善意与恶意，因为有法定代表人的介入而又不同的判断方法。笔者认为：应当区分无行为能力人及限制行为能力人的情况，对于无行为能力人，因为其智虑不全，欠缺判断能力，且其法定代表人对其负有完全的管理责任，因此当以其法定代表人的主观心理来判断其行为是善意或者恶意；而对于限制行为能力，因为其具有一定的判断能力，对法律也有一定的认识，因此可以直接通过其主观心理状态来判断善恶，且在民法中还对其进行的合同行为规定了保护条款，当合同效力待定时，其法定代理人有撤销权，如再否定限制行为能力人的主观行为，这对基于信赖而为合同的受损人实不公平。（三）未规定得利人的现存利益应该如何界定由上文可知，善意受领人仅负返还现存利益的义务，因此，现存利益的多少也将严重影响到得利人返还范围的大小。关于何为现存利益，现存利益应该如何进行界定，学界有不同的理论，诸如差额说、自由财产意思决定说、信赖保护说等，而差额说是最初关于现存利益的学说，经过历史的演变及各学说的批评与补充，也日渐完善。依差额说认为，不当得利中善意受领人在受领利益的过程中，利益的形态可能会有所变化甚至不存在，然则以该利益为基础又可能受有其它利益，另外，其在受益过程中也可能会出现对其自身财产造成损害的不利益，而不当得利制度是以衡平观念为基础的，旨在实现公平正义，因此，应该整体考虑受益人在不当得利过程中的包括利益与不利益的所有利益。故而，只要善意受益人受有的不利益与该不当得利有因果关系，就能将之从返还利益中扣除。差额说一出现就遭来很多评判，认为其笼统的运用因果关系过分保护了善意受领人，同时因其不具备一定的规则事由而造成责任的紊乱。但是，该说将利益归结为抽象利益，将返还利益认定为是受领人整体财产中的利益与不利益的积极差额，这对于不当得利返还范围的确定具有很大的帮助，尤其是当所受利益不存在的情况。据此可知，现存利益是由原受利益或者原受利益的派生利益以及允许扣除的得利人于不当得利过程中所受的不利益构成，如果原受利益不存在，那么就由其所派生的利益代替。因此，在我国的不当得利立法中，完全忽视了现存利益对返还范围的影响，不仅未明确现存利益的含义，而且未规定哪些是在返还过程中可以扣除的受领人的损失，哪些是不得扣除的受领人的损失。归结起来，主要是以下几类费用的界定：（1）受领人受领该利益所应支付的费用：（2）受领人对于受领物所支出的必要费用和有益费用，如治疗宠物的医药费；（3）受益人基于信赖而受有利益，导致财产利益的损失，包括其他财产的损害和权利的损害；（4）受领人返还不当得利的费用；（5）受领人因受领物的本身性质或者瑕疵而导致的财产或者人身损害。第4章完善我国不当得利法律制度的构想一、对域外相关立法的考察(一）德国关于不当得利的相关立法1、立法体例。德国对不当得利的设立中，由最初的设立个别不当得利，到概括不当得利的一般原则，再到规定其特别类型，然后通过对不当得利请求权是否具有统一性的讨论不断完善不当得利，开启了不当得利制度的正式确立。《德国民法典》将不当得利规定在第二编第七章第二十四节，即置于“债的关系法”编的“各个债的关系”一章，并通过第812~822条予以规范，立法体例上它有如下特点：（1）与合同、无因管理、侵权处于同等法律地位，并和它们共同组成债法的主要结构；（2）在法条结构上，前一部分规定了不当得利的构成要件，后一部分则规定了不当得利的法律效果。2、立法内容。第一，不当得利在《德国民法典》中最显著的特点是在保持统一性的基础上，区别因给付而受利益和因给付外事由而受利益两种情形，将不当得利可分为给付不当得利与非给付不当得利两种类型。霍政欣：霍政欣：“中国不当得利制度的构建与完善——以比较法为视角”，2006年3月第2期，第84页。第二，《德国民法典》规定了不当得利请求权的客体。在该法典第818条中详细规定了不当得利的返还义务，即“扩及于所取得的收益以及受益人基于所取得的权利或者作为其取得的标的物灭失、毁损或者侵夺的赔偿所取得的利益”洪学军：《不当得利制度研究洪学军：《不当得利制度研究——一种系统的结构、功能理路》，中国检察出版社2004年版，第355页。第三，《德国民法典》还规定了不当得利的返还范围。在返还范围上，德国将得利人的善意与恶意因素考虑进去，在其返还范围上区别对待。如通过该法典第818条第3款规定善意得利人在所受利益不存在时的减轻返还责任，而通过该法典第819条规定了有恶意、违反法律以及违反善良风俗时的加重责任。（二）法国关于不当得利的相关立法1、立法体例。法国民法在对不当得利的设立中，由最初的仅就非债清偿设立规定，到法国最高院通过衡平观念来解决不当得利纠纷，再到规定不当得利仅在侵权等其他请求权没有时才适用，如此不断丰富不当得利。《法国民法典》与《德国民法典》有很大差别，它并没有对不当得利作一般性的条文设计，只是对非债清偿的不当得利请求权作了规定，同时对于调整不当得利的一些规定也分散于其他制度章节之下，另外，德国还通过司法判例和社会学说创立适用了不当得利请求权的一般性原则，归结起来有如下特点：作为一类独立、统一的债因，不当得利已为法理与司法实践所认可；但从结构上看，法国的不当得利法仍呈现出较为零乱与不够系统、协调的图景。霍政欣：“中国不当得利制度的构建与完善——以比较法为视角”，《求是学刊》2006年3月第2期，第85页。2、尽管如此，法国在关于不当得利内容上的立法设计还是有很多值得我国借鉴的地方。首先，在关于非债清偿的诉权以及不当得利请求权的成立上，规定了极具详细的构成要件：（1）非债清偿的成立必须同时满足受益人因清偿而受有利益和清偿人的清偿行为是不当的两个要件；（2）不当得利请求权的成立则需满足五个要件：原告的损失必须是被告得利的直接或间接结果；原告无过错；原告非为自己谋取利益；被告的损失与原告的得利皆无法律依据；原告的损失在法律上无其他不救办法。范启其：“法国不当得利制度研究”，《政法论丛》1996年第1期，第40~41页。其次，对于不当的得利，不仅对其主体有规定，对于客体的也有相关的立法：（1）在非债清偿的内容上，法国规定了其主体是清偿者和受领人，并且把真正债权人排除在外。同时在其客体上，法国不仅明确了返还的两种方式，即原物返还和价额偿还，而且区分了受益人的善、恶意，并设立了不同的返还责任；（2）在不当得利请求权的内容上，法国法主要关注两个问题：范围的计算标准与时间的确定标准。对于不当得利客体的范围，法国法院采用了相当严格的计算标准，认为原告主张不当得利请求权时，不仅要证明自己受损和被告获利，而且不当得利的返还范围以两者间较小者为限。对确定不当得利客体的时间标准，法国法院采用了较为独特的方法：原告受到的损失，以其受损时为准；被告得到的利益，以原告提起不当得利之诉时为准。霍政欣：“霍政欣：“法国不当得利法律制度研究”，《法国研究》2006年第1期，第14页。沈达明：《准合同法与返还法》，对外经济贸易大学出版社，1999年版，第57页。最后，法国民法还规定了在原本合同关系基于某种原因归于消灭，但合同义务已被双方履行的情形下的不当得利返还权，并且在司法实践中，其返还方式也是返还原物和价额偿还两种。并且，在如何计算价额的问题上，法国法院认为，应以交付标的物或提供服务时的客观交易价值为准，而不囿于原合同价。不过在司法实践中，法官拥有较大的自由裁量权霍政欣：霍政欣：“法国不当得利法律制度研究”，《法国研究》2006年第1期，第15页。二、完善不当得利法律制度的具体对策（一）立法体例设计1、立法思路上，确立不当得利制度在债法中的独立性。不当得利制度的立法完善与否首先受制于该制度在民法体系中的地位及立法思路。一直以来，我国都将不当得利制度定位于一个“调节”或者“补充”的法律手段，这将严格限制其功能的发挥与法律效果的实现，要使得不当得利制度在实践中取得良好的法律效果，必须在立法思路上确定不当得利制度在债法中的独立性，使其与其他债之发生原因诸如合同、侵权、无因管理并驾齐驱。根据柳经纬教授的观点，未来我国民法典必须要设立债法总论，在此前提下可以考虑债法体系的三种立法模式，其中的俄罗斯模式，即分设两编：一编规定除了合同以外的债的内容，包括债的一般规范、侵权行为、不当得利和无因管理，一编规定合同。柳经纬：“我国民法典应设立债法总则的几个问题”，《中国法学》2007年第4期，第12页。在如此立法设计上，即确定了不当得利制度应有的独立性。学者薛军在对我国民法典债编的结构设计中也提出设立债法总则，下设五章，而“不当得利之债”即是五章之一。柳经纬：“我国民法典应设立债法总则的几个问题”，《中国法学》2007年第4期，第12页。薛军：“论未来中国民法典债法编的结构设计”，《法商研究》2001年第2期，第56页。另外，在保持其独立性的同时，应该注意与其他民事法律制度的联系，因为只有各要素间有机地联合，才能更好地发挥整体的作用，只有各民法制度相互沟通联系，协调统一，才能更好地体现民法在我国法律体系中的地位和价值。立法结构上，总分结合。不当得利制度作为一种民法体系下的制度，则其必然是由多个法条组成，不可能以一法条而涵盖制度的所有内容，而应当是有关于其定义的法律规定、关于其法律构成的规定、关于其分类的规定以及关于其适用和法律效果等的规定。因此，对其立法结构可予以总分化，总则规定不当得利制度的含义及制度功能，分则对其法律构成、分类、法律效果分别进行规定，尤其是对于不当得利的法律效果，应当对其内容全面规定以充分发挥对民事主体及法官在实践中的行为的引导作用。如此，笔者建议对不当得利制度的立法结构作如下设计：（1）在我国未来民法典的债法总则下设不当得利的一般规定，包括不当得利的含义、立法目的制度功能；（2）在债法分则中，单独设立不当得利一章，下设两节：不当得利的成立要件；不当得利的法律效果；不属于不当得利的具体情形。（二）具体内容设计1、关于不当得利之主体的设计。由于现行立法并未区分简单主体与复杂主体，而且也并没有相应的确定标准，因此笔者建议增加对于转得人以及第三人错误非债清偿的立法，如此来明晰第三人介入时的不当得利。如对于转得人，可作如下设计：“第三人从善意受领人处无偿受让应返还的利益，且该善意受领人又主张所受利益已不存在的，第三人应当将所受利益予以返还。”对于非债清偿则可明确不当得利返还请求权的主体是清偿者和真实债务人，而清偿者对债权人并不享有返还请求权，但是债权人在受领时明知的除外。2、关于不当得利之客体的设计。首先，应该规定不当得利的利益范围应该是原受利益以及原受利益之派生利益，同时再具体规定原受利益之派生利益的几种常见情形：（1）基于原物的毁损、灭失、受侵权而派生的利益；（2）基于原物的使用而派生的利益；（3）基于原物本身为权利而派生的利益。然后，再规定不当得利的返还方式，即以原物返还为主，当存在以下几种情形时则以价额偿还为补充：（1）原物不存在或原物不在受领人处；（2）原物依其性质（如添附、加工）并不能返还；（3）原物虽存在，依其性质也能返还，然则返还原物将导致受益者受到超过应返还利益之损害，则不适宜返还原物的；最后，确定价额的计算标准和计算起始点：依客观价值而定，并且从不当得利返还义务产生之时起计算。3、关于不当得利之返还范围的设计。首先，应该严格区分受益人受益时的善意和恶意，并设置不同的返还责任：对于善意受益人，当原受利益存在时，返还原物及原物的派生利益。当原受利益不存在时，免负返还责任；对于恶意受益人，原受利益存在时，返还原物利益及其派生利益，还应支付相应的利息。原受利益不存在时，并不免除返还责任。其次，明确善意与恶意的区分标准：是否知悉受领时欠缺法律上的原因。另外对于无民事行为能力人，以其法定代表人的主观心理来判断其行为是善意或者恶意；最后，增加对现存利益构成的规定：是由原受利益或者原受利益的派生利益以及允许扣除的得利人于不当得利过程中所受的不利益构成，同时明晰哪些情形是可以扣除的受领人的损失，如以下三点：（1）受领人受领该利益所应支付的费用，如税费；（2）受领人对于受领物所支出的必要费用和有益费用，如治疗宠物的医药费；（3）受益人基于信赖而受有利益，导致财产利益的损失，包括其他财产的损害和权利的损害。再明晰哪些情形时不可以扣除的受领人的损失：（1）受领人返还不当得利的费用；（2）受领人因受领物的本身性质或者瑕疵而导致的财产或者人身损害。关于不当得利之排除的设计。增加对于几类虽符合不当得利的所有构成要件，但按法学界通说认为不属于不当得利情形的规定：(1)超过时效期间的给付；（2）履行道德义务的给付；（3）基于非法目的的给付。刘菁：“论不当得利制度的发展与完善”，《辽宁广播电视大学学报》2005年第2期，第82页。结论不当得利制度作为债法领域的一项重要制度，和民法上其他制度一样，担负起了维护民事关系中的公平正义的责任。一方面它公平合理地稳定利益状态，另一方面也不断在弥补着其他民事法律的不足。而不当得利制度要想独立存在，在整个民法体系中占有一席之地，不仅需要符合民法整体体系的价值追求，更需要其本身具有独特的功能构造。但是我国对于不当得利的规定不仅体例不完善，内容也极具原则化，由此在司法实践中也使得法律适用困难。据此，我们首先应当在立法思路上确立不当得利制度在债法中的独立性，然后构建其整体结构，再从不当得利的含义、构成、法律效果等内容上对其进行立法完善。另外，还应该注意与其他民事法律制度的联系。最后，笔者提议学界加大对不当得利制度的研究力度和深度，为不当得利制度在我国的完善和健全提供理论支撑。参考文献著作类：1、王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版。2、王泽鉴：《不当得利》，中国政法大学出版社2002年版。3、杨振山：《债法事典》，中华工商联合出版社1994年版。4、洪学军：《不当得利制度研究——一种系统的结构、功能理路》，中国检察出版社2004年版。5、徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第345页。6、魏振瀛：《民法（第三版）》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版。7、张广兴：《债法总论》，北京法律出版社1997年版。8、王利明：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版。9、[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版。10、王泽鉴：《民法学说与判例研究(第5册)》，北京：中国政法大学出版社1998年版。11、邱聪智：《民法债编通则》，辅仁大学法学丛书编辑委员会编辑1991年版。12、杨立新：《债法总论》，法律出版社2021年版。13、郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版。14、沈达明：《准合同法与返还法》，对外经济贸易大学出版社。论文期刊类：1、麻昌华，李明，刘引玲：“论民法中的客体利益”，《法商研究》1997年第2期。2、娄爱华：“不当得利‘没有合法根据’之概念澄清——基于‘给付’概念的中国法重释”，《法律科学（西北政法大学学报）》2021年第6期。3、渠涛编译：“日本学者对不当得利的最新研究一一加藤雅信的观点概述（续完）”，《外国法译评》1994年第1期。4、刘言浩：“不当得利中的因果关系”，《东方法学》2021年第1期。5、洪学军：“论不当得利制度的功能——一种体系化取向的民法学思考”，《法律科学（西北政法学院学报）》2003年第6期。6、张康林：“不当得利返还请求权之再定性”，《当代法学》2007年第21卷第5期。7、杨立新：“论民法典中债法总则之存废”，《清华法学》2021年第6期8、翟同美：“试析不当得利制度的完善”，《人大建设》2021年第11期。9、霍政欣：“中国不当得利制度的构建与完善——以比较法为视角”，2006年3月第2期。10、范启其：“法国不当得利制度研究”，《政法论丛》1996年第1期。11、霍政欣：“法国不当得利法律制度研究”，《法国研究》2006年第1期。12、柳经纬：“我国民法典应设立债法总则的几个问题”，《中国法学》2007年第4期。13、薛军：“论未来中国民法典债法编的结构设计”，《法商研究》2001年第2期。14、刘菁：“论不当得利制度的发展与完善”，《辽宁广播电视大学学报》2005年第2期。论我国行政补偿制度存在的问题与完善对策引言行政补偿制度是现代法治国家行政法制建设中的重要内容，在现代行政法中行政补偿是国家调整公共利益与私人利益或团体利益、全局利益与局部利益之间的一项基本制度，体现了现代法治和服务行政的本质要求。目前我国还没有一部专门关于行政补偿的法律，有关行政补偿的规定散见于各个单行法律、法规甚至是一些政府政策中，零散的法条与复杂的社会现实之间存在矛盾，现实中存在着大量补偿的空白区域。而我国行政法学者对于补偿的主体、补偿范围、补偿方式等仍存在分歧与争议，我国现阶段的行政法理论研究还无法为行政补偿制度提供有力的理论支持。随着民主、法治的不断发展，如何进一步保障公民的权利，如何构建起作为人权保障重要一翼的行政补偿的理论基础和制度成为公法学的一个重要课题。一、行政补偿的概论与特征行政补偿的概念行政补偿的概念最先起源于公益征收，它是一种由于国家对土地及其他财产所有权进行强制征收而发展起来的一种补偿制度。最早产生于法国的公益征收领域,法国也由此成为了行政补偿制度建立最早的国家。“法国早在1789年《人权宣言》中宣布:私有财产是神圣不可侵犯的权利，只有当合法认定的公共利益很有必要时，且在公平而又预先补偿的情况下，否则不能剥夺任何人的私有财产。”随后，德国的行政补偿制度也逐渐建立并得到快速发展。我国有关行政补偿的条款最早出现在1944年颁布的《陕甘宁边区地权条例》中：“政府租用、征用或以其他土地交换任何人民或团体所有的土地。”经过一定时期的发展我国行政补偿的领域逐渐扩大到为国家公益建设所进行征收征用问题而给予补偿。通过了解各个学者关于该概念的各种表述，我们对行政补偿的概念进行了全方位的总结和归纳。比较具有代表性的描述是：行政补偿是指行政机关及其工作人员在公共利益的原因行为下，在合法的行使行政权的过程中，致使公民、法人或者其他组织的合法权益受到了特别损失，由行政机关依法对受害人所受损失给予补偿的制度。行政补偿的特征以公共利益的需求为基础能够引起行政补偿发生的，必须是基于社会公共利益的需要使得公民、法人或其他社会组织的合法权益遭受损失。这符合宪法的规定，也说明了行政补偿作为公益与私益平衡机制的本质属性。公共利益是具体行政行为的起点和落脚点，是行政补偿产生的基础，只有当人民财产因公益上之必要，始得依法律征收或征用之，如无法律上之根据，并非因公共利益之必要，征收或征用人民之财产时，则为违法之行为，应负行政上之损害赔偿责任，根本不发生损失补偿之问题也。2、以合法具体行政行为为前提行政补偿必须以合法的行政行为为前提，国家行政主体及其工作人员的民事行为或个人行为并不导致行政补偿。由于行政补偿只能由行政主体的合法行为引起,因而行为人的主观过错与补偿责任没有必然的联系，若是违法或有故意、重大过失的行政行为,不产生损失补偿问题,只产生行政赔偿责任的后果。

3、给无义务的相对人造成了特别损失为关键环节行政补偿以无义务的特定人为对象和以特定人为公共利益所受的特别损失为内容。根据公平负担原理，每个民都必须公平地向国家履行一定的义务。如服兵役、依法纳税等

,是所有的公民应尽的义务

，这是一种公平的负担，无需给予补偿。只有在合法行政行为使无义务的特定人因公共利益蒙受特别损害时，为了平衡和协调私益和公益，国家才对特定人的特别损害进行补偿。也就是说并不是合法行为引起的所有损害都可以请求行政补偿，

只有超出了社会的公平负担而构成特别损害时才可以请求行政补偿。以补偿协议前置为一般原则所谓的协商前置就是通常以当事人事前协商一致为前提,在当事人就补偿范围、标准、方式等事项达成协议后，才实施造成相对人权益损害的行为。由于行政补偿的程序是协商前置，即在损害发生前先进行补偿，然后再作出致害的行政行为，因此行政补偿纠纷一般都由行政机关自行解决，而不是通过诉讼途径解决。当然受害人若对行政机关补偿决定有异议可以申请复议，对复议结果不服仍可诉诸法院予以救济。以因果关系为内在动因如果某一合法具体行政行为，与某一无义务特定人合法权益受损之间毫无因果关系，那么行政补偿就不能产生。但在通常情况下，法律上的因果关系总是表现为前因后果的模式，如民法上的损害赔偿，通常是损害在先，赔偿在后，前因后果关系比较严格固定。但行政补偿既可损失在先而补偿在后，也可先有补偿而后有特定损失，其因果关系呈现出更为丰富的表现模式。采取多样化的补偿方式行政补偿的方式多样，标准灵活，除支付补偿金、返还财产和恢复原状等三种主要方式外，还包括诸如现物补偿、移民安置、给予照顾、优先录取、提供医疗或抚恤、办理农转非户口等生产、生活和就业方面的优待及优惠方式。二、我国行政补偿的立法现状我国早在清朝时期，行政补偿的思想就已经开始萌芽，“当行政上命令及处分之侵害私人利益之际，乃有回复之者，谓之行政救济。”然而，真正意义上的行政补偿条款的出现，最早是在1944年1月颁布《陕甘宁边区地权条例》中：“政府得租用、征用或以其他土地交换任何人民或团体所有的土地”1950年的《城市郊区土地改革条例》和1958年的《国家建设征用土地办法》都对补偿的程序和范围，作了具体规定。1962年9月，《农村人民公社工作条例修正草案》指明，“不许无代价地调用劳动力、生产资料和其他物资”；“如果因为建设或其他需要必须征用社员的房屋，应该严格执行国务院有关征用民房的规定，给予补偿，并且对迁移户作妥善的安置”。与此同时，地方政府对营建铁路、矿山、荒地造林、垦殖、兴建水利工程等建设中征用农用土地，收购荒地、林地、拆迁房屋等补偿方式，也分别作了具体规定。至此，行政补偿制度在我国已初步建立起来。

我国行政补偿制度真正得到重视和发展，是在党的十一届三中全会以后。由于改革开放的政策推行，我国经济实现了复苏和发展，法治建设也提上了日程。行政补偿制度得以快速发展，主要体现于以下法律和法规中：1982年，我国制定了《国家建设征用土地条例》，四年后出台的《土地管理法》再次对土地征收补偿作了更详细具体的规定。在1986年，我国先后颁布的《森林法》、《草原法》、《矿产资源法》、《渔业法》、《水法》也都对行政补偿问题做出了较为清晰的规定，使得我国在资源管理领域较为快速地建立了略为完善的补偿制度。此外，《国家建设征用土地条例》、《长江三峡工程建设移民条例》、《城市房屋拆迁管理条例》、《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例》等等都对我国行政补偿制度的不断完善起到了阶段性的作用。

邓小平南巡讲话以后，有关行政补偿的立法速度明显加快，行政补偿的范围变得更为广泛，已有几十部单行法规对行政补偿有所涉及。特别值得一提的是，在2004年的宪法修正案中，第一次提出了将第10条第3款的“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”修改为“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”的提案。04年宪法修正案的通过，代表着我国行政征用征收补偿制度在宪法的层面上得以确认，确立了我国行政补偿制度的宪法依据。同时，对我国“尊重和保障人权”和“完善对私有财产的保护”目标的实现，具有重大的现实意义。三、我国行政补偿立法存在的问题由上可知随着社会主义市场经济、民主政治的不断发展，我国的行政补偿立法步伐也不断加快，目前已初步建立了行政补偿制度。但由于指导思想上的不够重视、传统观念的根深蒂固、相关理论研究的相对落后、立法技术的明显滞后和国家财力有限等因素，致使我国行政补偿制度还存在不少的缺陷，在实践中公民合法利益受到损害之后得不到补偿的情况还仍存在。（一）宪法层面上补偿制度的缺位我国目前关于行政补偿的立法畸形发展，缺乏统一性，缺少成熟的理论支撑。宪法层面上补偿制度的缺位，使得具体的单行立法没有切实可行的统一标准，造成现有立法之间、补偿的条款之间缺乏衔接与配套，无法建立一种关联关系。从而难免产生损害程度相同或相似的公民得不到相同补偿。这就容易违背“法律面前人人平等”

的宪法原则，并严重影响了法律在人们心中的公信力。（二）行政补偿标准原则规定不统一与单方面性补偿要按照什么样的准则来进行是行政补偿的原则所要解决的重要问题。相对人的损失按照何种补偿原则来进行直接反映了国家对公民权益保障的力度。从现行的补偿制度来看，由于在行政补偿制度的建立和实施上缺乏统一的基本原则作为指导从而导致我国行政补偿制度很难发挥出它应有的价值功能。综观我国多部单行法律、地方法规以及相关行政部门规章，我们可以发现关于行政补偿原则的规定并不少，但是法律文件的冗杂与层级分明使得补偿原则的规定更具随意。表现在未规定补偿原则、适当补偿原则、合理补偿原则、相应补偿原则和一定补偿原则。上述原则规定这些不确定的原则规定多含“不完全”之意，反映出当前我国法律规定的行政补偿标准是“不完全补偿”。从中我们也可以看出这些原则规定不仅在含义上具有交叉和重叠的特征，在法律解释中也会遇到重重困难，而且不利于执法者在补偿实务工作中的具体操作与执行，受其主观因素影响大，对于相对人而言难有公正、平等之感。由此可知我国相关法律规范的制定反映出立法者对行政补偿原则认识的不到位，立法水平的拙劣。从我国目前行政补偿制度的实践来看，由于我国补偿制度的相关规定比较分散，各个法律规定的补偿原则模糊不清，随意性很强，从而导致行政补偿在具体实践中缺乏可操作性，从而就不能公正合法的保障公民的合法权益，因此我们必须尽快明确我国行政补偿的原则。同时行政补偿的单方面性也体现中法律关系中，行政征收是其最主要的原因。而行政征收具有强制性的特征。但是在我国行政征收领域，政府的强制性意味浓重，冠以公共利益之需对公民的财产性利益予以限制或剥夺，显示出我国政府在征地补偿关系中的主导地位和补偿标准确定的单方性。（三）行政补偿立法依据不一统一、条款不细化缺少统一的《行政补偿法》，具体法律法规较杂乱、未成体系。近几年来，我国的行政补偿立法工作取得了一些较大发展，目前已经有几十部单行的法律法规对行政补偿问题作出了规定。但仍有许多领域的行政补偿问题至今仍缺少法律规定，导致许多无法可依的现实问题。没有统一的《行政补偿法》导致行政补偿的定义、补偿范围及标准等缺乏统一规定，使实践中出现了侵害程度相同而给予的补偿不同，或侵害程度不同却给予了相同的补偿，显得相当混乱。政策调整的倾向明显，造成了补偿计算标准的不稳定性以及补偿方式的差异性，补偿的随意性和不公正性问题很严重，引起了一系列行政补偿纠纷。在涉及行政补偿的立法内容方面，包括以下几方面：第一，土地征用土地收回的补偿；第二，公用征收的补偿；第三，公用征调的补偿；第四，行政活动调整的补偿；第五，因公益受到特别牺牲的补偿；第六，因保护国家或公共财产所致损失的补偿。这些内容散见于许多单行法律法规中，但规定大都过于简单。另一重要缺陷在于缺乏程序立法，如关于行政补偿的期限、步骤等程序性方面的问题规定严重缺乏，使得上述实体性的单行行政补偿法规在具体操作中困难重重。（四）行政补偿程序的设置失衡行政补偿作为一种行政行为，也应遵守行政行为实施的基本程序，但是行政补偿又有其特殊性，因此需要对其程序进行规范。财产征收或征用或对财产限制实施之前或之后，行政主体应主动与权利受损人就补偿范围、标准、方式、期限、计算方法等问题充分协商，尽量达成双方都能接受的补偿协议。协议不能达成，行政主体可依法及时裁决或决定，保证行政工作的进展，权利受损人若对该裁决或决定不服，应允许向司法机关寻求救济。我国有关行政补偿程序性的规定更为缺乏。四、行政补偿制度在实践层面存在的问题（一）行政征收和征用程序本身存在缺陷行政征收这一行为本身就存在一定的缺陷，这一行为是由行政主体自行决定和执行，没有一个监督部门进行监督，所以其既有决定权又有执行权，这样在其下达文件的时候往往就会忽视公平、公正的原则，片面强调行政主体的自我利益。鉴于没有相关部门对其进行指导监督，所以行政主体在形式权力的时候就充分体现了自身的随意性，忽略长远目标，只重视眼前利益，出现权力滥用，公众不满的现象。如果这一现象长期存在，长期由行政主体同时行使决定权与执行权，那么行政补偿就难以落实,难以让民众满意。（二）程序操作的随意性强由于行政补偿在我们国家没有一定的标准，行政补偿存在一定的漏洞，并且没有一个统一的原则，再加上行政主体的作风有些家长式的风范，所以在不同的地方行政补偿往往是不同的，可以简单理解为一个地区一个标准。没有相关部门的监督，这种情况下的补偿随意性很大，在某些情况下最重要的补偿工作往往是最不被认真对待的，往往是草草赶紧了事。由于个人能力有限，不可能对政府部门做出过激的事情，就算自身权利受到伤害的时候，大部门人的选择是闭口不言，但是从此以往越来越多的民众受到不公平的对待，当达到一定程度后，势必导致很严重的后果。由于对行政补偿方面的规定和处理方式不当，常常造成比较严重的后果。在征收、征用过程中，对于财产是属于各个利益还是公共利益这一界定通常是行政补偿的一个标准，但是在实际工作中这个标准是很难明确清楚的。在我们国家，如果想收取部分土地来进行公共设施方面的建，,那么这一工程通常是以收回土地使用权或者进行拆迁赔偿这些手段来完成的。但是出现了一些某些部门打着建立公共设施的幌子对民众的个人财产进行征用，但是实画上并没有建立公共设施，或者说没有完全建立公共设施，这样民众的利益就受到的侵犯。而且在拆迁补偿不过程中如果操作不当很容易引起群体性事件，这种事情的发生必然对这一地区造成比较严重的影响，而且由于群众素质不同，还会造成一定的伤亡事件。长此以往对政府的信用也会造成影响，公民在这种事情中思想不断觉悟，认识不断深入，逐渐意识到政府的做法存在缺陷。这样民众就会采取评论、走访甚至上访的方式来宣泄自己内心的不满，久而久之必然影响政府的威信。程序设计缺乏公正合理性一个程序要想公平工作必须保证裁决者的地位处于一个中立的位置，但是在我们国家将行政主体任命为行政补偿的决定者和执行者，他们是行政补偿的裁决者，集二者的权力于一身。这样的做法本身就违背了公平公正的原则，没有合理有效的部门对其进行监督。当行政主体对自身进行裁决的时候，很少有人能够做其公正公平性。而且当行政主体处理行政征收补偿工作的时候，如果出现个人利益和集体利益的冲突，我国的解决方式不同于西方的协商制度，而往往采取强制征用。我们国家宪法中认为私人财产有一定的社会义务，当政府为了实现更大的集体利益需要对其征用的时候，公民有义务支持政府的工作。如果这一过程中存在争议，这时候司法机关会根据相关法律法规对其作出相应的裁决，这也就说明存在争议的时候往往采取强制征收的方式来进行，而解决争议的方法也就是强征。我国在征收、征用程序中缺乏严格的监督制度，行政主体在裁决过程中具有很强的随意性，这样违反了公平公正的原则，直接导致了政府和民众之间出现矛盾。五、进一步宣判我国的行政补偿制度的相关建议随着我国法治化进程的不断推进，行政补偿制度成为现代法治国家建设中的重要内容，行政补偿作为一种保护因行政行为而利益受到损害的公民、法人或其他组织的合法利益的重要制度，对于维护社会公正，促进经济发展等都有着非常重要的意义。以下浅谈几点完善建议。（一）明确公共利益的范围，树立正确的公共利益与个人利益平衡观鉴于社会生活中公共利益被泛化、被假冒甚至被滥用的现实，由立法机关而不是行政机关对其范围作出一个确定的界定是必要的。如有学者提出下列事项应该属于公共利益的范围：维护世界的和平与安全；维护国家的主权、独立、和平、安全和公共秩序；保护生态环境，保护与利用自然资源和文化资源；建立与维护社会经济秩序和经济安全；建设与维护城乡公共设施；维护社会公共道德；保障社会弱者利益；促进人类文明发展事业；其他应属于“公共利益”范畴的事项。同时认为，下列事项不属于公共利益的范围：政府官员个人的利益；地方政府的利益；企业的利益；行政机关小团体的利益。在行政征收补偿关系中，“征收”体现出公共利益对于个人利益的限制，“补偿”则体现出对个人利益特别牺牲的弥补。如果在这个过程中，偏重“征收”则会带来私有财产权受威胁的不安全性,偏重“补偿”则不利于公共利益指导下公民福祉的实现。从中我们可以看出处理好公共利益与个人利益的平衡是建立与完善行政补偿标准制度中的重要一环。公民基本权利的保障与公共利益的维护在根本上是一致的，两者的关系是共生共荣，公共利益并不排斥或阻碍由公民基本权利衍生的个人利益，个人利益也不能绝对自由而有碍公共利益的实现。如果从前我们视二者为对立的立场，如今就要转变观念，保护二者的并存互益。那么保障公民基本权利的国家措施必然合乎公共利益的要求。当代社会国家与公民不仅关注私权保护，又渴求国家与社会的良性运作，实现长治久安，此时便引出对于适用“完全补偿”还是“适当补偿”原则的探讨。对公平正义的追求是人类永无止境的向往，把握好公共利益与个人利益之间的平衡才是当代社会公平正义内涵之体现。（二）确立公平合理的行政补偿基本原则1、行政补偿基本原则应当体现和保障基本人权。人权最基本的内容是生存权，生存权最重要的体现和保障是公民的人身权和财产权。现实生活中，公民的人身权、财产权既可能因政府的违法行为而遭受侵犯，也可能因政府的合法行为而遭受损失。一个国家，如果只对政府违法行为造成的损害予以赔偿，而不对其合法行为导致的损失予以补偿，那么其对人权的保障便不完整。现代法治国家一般都建立了比较健全的行政补偿制度，对因公权力合法行使而遭受特别损失的公民予以补偿，从而有效保护公民的合法权益，实现保障人权的根本任务。2、行政补偿基本原则应当体现社会公平。在行政补偿过程中，始终存在公共利益和私人利益的矛盾，偏重公共利益的保护，则会损害私人利益，偏重私人利益的保护，则与当今社会共同利益更加紧密的趋势相背。法律的基本功能是对社会利益的调整和平衡，法律制度公平与否，决定于公共利益和私人利益平衡与否。行政补偿基本原则也要求对复杂的利益冲突寻找和发现适当的组织和程序模式并进行法律规范，在公共利益与私人利益中寻求平衡点，这个平衡点就是公平补偿，即最终的补偿应该符合社会公平正义观念。当个人为了社会公众而牺牲自身为法律所保护的利益，社会理应给予公平的回报和补偿。行政补偿基本原则应当维护社会秩序。秩序意指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。对秩序的追求，是法律价值的表现，虽然法律对自然界关系无能为力，但却能够对行政权力的专断、权利的恣意滥用予以制约，确保秩序的安定。行政补偿基本原则的确立需要适应经济社会发展趋势，应当充分保障公民的合法权益，确保公权力在法治的轨道内有序运行。在世界范围内，行政补偿基本原则大致的发展轨迹是从完全补偿，即对公民财产权的全面保护、到适当补偿等不完全补偿，即防止个人所有权滥用而阻碍公共利益的实现，给予受损权利人适量补偿，受制于国家或地区的经济发展状况、再到如今大多数国家将公平补偿作为行政补偿基本原则，即平衡公共利益与个人利益之结果。由此行政补偿基本原则的历史发展是完全补偿的理想与现实社会经济制约在竞争与斗争中摸索出平衡点，诞生适应社会经济发展现状的补偿原则。我国在制定行政补偿标准的基本原则时应当根据我国社会经济发展现状,确定出适应性、包容性更强的公平补偿标准。此处的公平补偿则是将相对人的受损利益与公共利益放在同等重要的位置上。即有了前文所述公共利益与个人利益的平衡,才有现在公平补偿原则的选择，公平补偿原则才能日益成为行政补偿标准原则领域。（三）确立公平统一的补偿范围和标准行政补偿的范围在行政补偿制度中具有重要作用，它的范围大小既直接关系到公民权利受保护的程度，还体现出国家法治化的发展程度，因此我们必须明确我国行政补偿的具体范围，让公民的合法权益能够得到更加清晰有效的保护。而我国行政补偿的现实情况是补偿范围极其狭窄，且不同的法律法规之间缺乏统一性，而我国行政补偿主要补偿财产权所受到的损失，对人身权受到的损失补偿的保障力度不大，并且很少补偿行政相对人财产权和人身权之外的其他损失。并且我国的行政补偿制度只补偿合法的具体行政行为所造成的直接损失，对其他原因造成的损失往往也存在着得不到有效补偿的问题。通过对我国行政补偿制度的现状进行分析。我国的行政补偿范围应当涵盖以下几方面的内容：1、对因行政权直接致害行为的补偿，主要包括对公用征收、征用的补偿,国家采取戒严、制止骚扰等采取其他紧急措施损失的补偿。2、对行政权附随效果损失的补偿。这种补偿应当不限于直接的经济损失，也可以对间接的可预期的损失予以必要补偿。比如对经营性房屋征收补偿就应该考虑其一定时期的的经营收益损失问题。3、明确确立对人身权的损害补偿。人身权是指与公民的人身密不可分的基本权利,包括生命权、健康权等一系列与公民切身利益息息相关的权利，对人身权的全面保护能够体现出国家对公民的重视程度，是国家法治进步的重要体现。在此类补偿中，可以借鉴国外的先进经验，如对合法的限制人身自由造成损失的补偿等，逐步增强对人身权补偿的法律规定，形成普遍保护的观念。4、对财产限制造成特别牺牲的补偿。对财产的征收会对个人带来直接经济上的损失，而对财产的限制同样会给个人损失，对于这种损失也应当被纳入行政补偿的范畴。我国在财产限制方面规定也在逐渐增多，比如对限制公民自由处置私人拥有文物，染病流行期间为防止蔓延对相关单位采取的停止营业的命令等都必须对其限制行为给予必要的经济补偿，但是我们对此类限制行为进行补偿时要有严格的补偿依据和具体的补偿标准，就是要明确对财产限制补偿的具体规定，真正使公民损失的补偿落到实处。5、对于国家危险责任引起的公民损害行为也应当进行补偿。主要是对一些从事高度危险性领域(如放射性物品的生产、运输和储存)的工作致损的补偿。6、对于国家变更指令性计划、变更行政合同给行政相对人造成特别损失的，也应当通过法律条款明确具体的纳入到行政补偿的范围。目前，我国的行政补偿标准存在着补偿标准低、随意性大和主观性强的缺点，大部门法律补偿条款对补偿的标准没有做出明确的规定，都是比较抽象和概括性的，在实践中很难把握。而对于一些相对明确的规定，又存在这补偿标准过低的问题，根本不能有效弥补受害人的损失。行政补偿的标准不明确、不合理的话，不但不能有效规范政府权力，而且对公民财产权的保护也是相当不利的。因此我国要建立完善的行政补偿制度就必须对行政补偿的标准进行合理明确的规定，避免仅仅将行政补偿的标准问题直接归结为补偿金额的计算问题，并最终依靠行政机关计算或者法院裁定来确定。行政补偿的计算不仅是个事实问题，而且还是法律问题，国家只有制定相关的法律制度，行政补偿才便于遵循。对于财产损失，应当以行政补偿的原则为基础，在不同类型单行法律法规中有针对性的对行政补偿的标准加以明确，也可以根据补偿对象的不同而有所不同，但必须确定具体的计算标准和最低补偿额度，切实保障相对人的补偿权益。（四）规范完善行政补偿程序“正当程序是权利的重要保障。”程序正义是保障实体正义、实现法治不可或缺的构成要件，程序具有独立的价值。完善行政补偿程序具有重要的法律意义，它能够保护权益受害人运用程序权利去对抗公权力主体和补偿义务主体违法或者滥用权力，避免行政主体出现违法和不公正补偿现象，从而推动行政补偿的规范化、制度化建设，促进补偿结果的公正和合理。我们应当加紧行政补偿程序相关规定的制定，要立足我国的实际情况，在现阶段国家补偿法制定尚不成熟的时期，我们应该考虑在修改行政诉讼法的有关内容和国家赔偿法时，对行政补偿的程序作出规定，通过各种单行的补偿立法有针对性的对补偿程序加以具体规定，从而使被补偿主体能够依照法定补偿程序对自身合法权益进行有效维护，真正实现用程序正义来保障实体正义、实现法治。在我国的行政补偿程序的构建中，应当建立一个能体现程序公正的完备的价值评估体系。行政补偿纠纷的纠纷不断，其主要还是表现在对损失物的价值认定存在争议。因此该评估体系的建立将会对完善我国的行政补偿制度产生极其重要的作用。该价值评估体系应该应当具体包括与无利害关系的独立评估机构、完备的评估标准体系和公正合理的评估程序，只有建立起这样的评估体系，才能科学合理认定损失物的价值，实现公平合理的补偿目的。(五）确立市场化评估机制西方国家建立在财产私有制基础上,土地与房屋是私人所有的财产，允许在市场上自由交易买卖，因此在私有财产神圣不可侵犯。政府的功能的发挥是在保护公民生命权、自由权财产权的意识指导下。而我国是建立在公有制基础上的国家,实行的是城乡分割的土地所有权制度。我国的土地属于公有，细分为国有土地和集体土地。城市土地属于国有土地，其使用权、收益权在市场上的流转较为自由。但是农村的土地属于集体土地，出于对农地的保护，只有农地被国家征收征用转为国有土地后才有使用权、收益权的流转。形成了我国集体土地征收按照农用地原有用途确定标准给予补偿的格局。因此我国行政补偿领域市场化机制的建立涉及我国土地制度的改革及财政体制等方面的改革是一项浩瀚复杂的大工程。我们可以引进评估制度进行评估，独立地进行评估工作，不受任何单位和个人的干涉。同时法律上的回避制度也被引入评估工作体系。但是作出的任何评估结果无强制力，只是提供给法院或当事人予以参考。我国在确立行政补偿市场化评估机制过程中不仅要借鉴国外先进体制机制，更应当结合我国国情实际。确立评估主体市场化。第一，不仅体现在其独立存在的必要，要使独立自主的评估机构发挥其功能更有赖于国家政策支持，遵循市场规律，促进其产生、竞争、发展，打破地域禁锢，放开行政束缚。第二，评估主体要符合专业化要求，国家应当对评估人员的执业资格进行严格规范、制定严格职业操守，引入真正具备良好评估专业知识、取得评估职业资格的优秀人才为国家与公民提供专业服务。第三，如果涉案评估人员与补偿义务主体或补偿相对人任何一方有利害关系，均应自觉回避，任何一方也均有权利申请其回避。第四，行政主体与相对人可以共同协商选择独立的市场评估机构，任何一方认为评估结果中的“市场价”不合理，应当给予申请复核评估的权利。确立市场化评估机制要遵循公平市场价确立市场化评估机制，在做到补偿财产的价值评估由中立的价格评估机构进行的同时，关于价值评估也应当以公平市场价为准。美国法院认为的“公平市场价”是买主在公平公正的市场交易环境下主动愿意付给卖主的市场价格，在认定该价值时要将影响购买者愿意出价的所有因素考虑在内。公平市场价格是指被征收的土地或者房屋等不动产在政府发布征收公告之日或通知之日市场上的相关类似土地或房屋的价格衡量。以此为据的原因是在实行市场经济体制环境下，物质被高度商品化，不同的利益主体对被征收的土地或者房屋等不动产进行补偿额度的预期都是以此类土地或房屋等不动产在当时市场上的相应价格为参照的，这种市场价格一方面对于行政征收主体而言是奉行公平补偿理念的践行，有利于严控行政征收权的行使，从源头上有效防止行政机关侵犯公民人身财产权益，另一方面如果能够给予被征收人合理公平的补偿，促进征收工作的开展，有利于更好地实现公共利益。由此,实行公平市场价即具有可行性、合理性。而我国的补偿标准很大程度上体现着计划经济时代背景下的特点，没有遵循公平市场价格，从而导致补偿标准普遍偏低的问题的出现。我国在探求确立市场化评估机制方面过程中，在总结旧条例经验与教训的基础上出台的《补偿条例》相关条款规定中已经明确规定了实行房地产市场评估价格，要求房地产价格评估机构独立、客观、公正地开展评估工作，力求避免评估不公、背离市场价现象的出现。但是由于我国独立的市场评估机制还未建立，在具体执行上仍存在很多诸如同地不同价的问题，因此在具体实务操作中能否取得应有的公正效果还有赖相关职能部门对房屋征收评估办法作出细化规定，期待制定出囊括土地与房屋及相关不动产征收或其他行政补偿事项的统一的征收评估办法。六、小结我国正处于经济飞速发展的阶段，国家基于公共利益，对公民、法人或其他组织的不动产或其他财产进行征收、征用或限制的现象比比皆是，基于公共负担平等原则的要求，国家有必要对遭受损失的相对人给予行政补偿，从而重新建立行政权力与公民利之间的平衡，完善我国行政补偿制度对于社会主义法治中国的人权保护、社会公平正义的维护、社会主义法律体系建立和完善具有十分重要的意义。我们应当在理论和实践中进一步探索和健全全方位的、行之有效的行政补偿制度。但同时也应认识到，建立和完善我国的行政补偿制度仅仅依靠国家、学者的力量是远远不够的，因此我们在研究和完善行政补偿制度的同时，还必须开展广泛的宣传教育活动，增强人民的法律意识，使人民主动的进行自我权利的保护，保证行政补偿制度的贯彻实施。参考文献[1]胡建淼．行政法学[M].北京：法律出版社，1998.556．

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反垄断法的适用与豁免——兼论我国烟草专卖制度的存与废来源：法学2006年第7期张晨颖日期：2021年04月21日浏览：

【摘要】烟草专卖制度的存废之争已经成为我国反垄断立法关注的焦点之一。目前世界各国均承认某些在形式上符合反垄断法禁止条款的行为,由于其符合免除责任的规定而排除适用相关禁止条款。在我国现阶段,烟草行业应当适用反垄断禁止的豁免制。在立法技术上,可借鉴美国法,在反垄断基本法之外以特别法的形式在相关法律文件中规定豁免的行业,对我国当前的烟草专卖制度进行循序渐进的变革。【关键词】反垄断行政垄断豁免专卖制度从法律规定及机构设置来看,我国的烟草行业实行的是垄断经营,即国家垄断、地区性行政垄断。对此,有学者认为烟草专卖制度应当纳入《反垄断法》对行政性垄断的规制范畴,予以取缔;[1]也有学者认为烟草专卖制度为稳定财政收入发挥着不可替代的作用,[2]虽然是行政垄断,但应当适用反垄断法中的豁免制度,排除反垄断法在烟草专卖中的适用。2006年6月《,反垄断法(草案)》已经国务院通过,报全国人大常委会审议。值此,讨论反垄断法的适用原则与豁免在烟草专卖制度中的应用,无疑具有实际意义。一、垄断法禁止与豁免的适用原理随着市场经济的日趋活跃、市场管理法规的日益完善,我国《反垄断法》也备受关注。反垄断法的制定与适用是市场经济的客观要求,甚至被称为“市场经济的自由宪章。”因此,反垄断法作为市场经济的基本准则被广泛应用。与此同时,各国相关法律制度规定了适用豁免的情况,即原则适用与个别豁免并存。(一)行政垄断的性质认识从酝酿时起,对于行政垄断是否应当纳入《反垄断法》的规制对象的争论一直没有停止。对于行政垄断造成的消极市场影响已然不存在争议,其客观效果是限制竞争,破坏了公平自由的市场经济秩序。但有的学者认为行政垄断是体制问题,而非法律问题,反垄断法本身不能杜绝行政垄断;也有的学者认为,国际通行的反垄断法的调整对象是经济性垄断行为,不包含行政性垄断,因此,如果我国《反垄断法》规制行政垄断,则不符合国际立法通例。[3]这些观点不同程度地影响着立法进程,在《反垄断法》草案中具体表现为法律条款的变动。如2005年4月8日草案在第3条“垄断行为的定义”中共列举了四种垄断行为,其中第四种即为“政府机构及其所属部门滥用行政权力,排除或限制市场竞争的行为”。[4]但是,在同年11月11日的草案以及2006年4月17日的修改稿中,对垄断行为的类型列举中删除了第四项,即所谓的行政垄断,并删除了原草案中第五章———禁止行政垄断。而2006年6月的送审稿中,虽然在“垄断行为的定义”部分沿用了前述删除“行政垄断”字样的模式,但又恢复了第五章“滥用行政权力排除、限制竞争”。由此不难看出立法者在这一问题上的分歧。无论最终采取哪一种立法方案,毋庸置疑的是,滥用行政权力限制市场竞争的行为违背市场经济的基本原则,阻碍经济的自由、健康、有序发展,为法律所不容。但需要进一步分析的是,是否所有的“行政垄断”都是危害市场的,必须全盘否定?广义的行政垄断指的是政府及其职能部门利用行政权力限制、消除市场竞争,控制生产和流通的一种垄断形式。以行政垄断的目的为标准,可以将其分为公益型行政垄断和私利型行政垄断。前者主要适用于规模成本递减的行业,因为大企业独占市场比导入竞争机制更能有效率地利用资源,[5]因此,通过合理垄断能够有效限制竞争者进入市场,减少资源消耗,从而增进整个社会的经济效益,从提高资金使用效率的角度实现保护公共利益的终极目标。如通过许可审批等行政权力控制企业进入铁路运输、邮电通信、水电气资源市场等。后者如强制性交易,出于部门、局部利益考虑,利用职权限制或指定交易相对方,或者强迫买卖,排斥公平、自由竞争。以行政垄断的对象为标准,可以将其分为地域型行政垄断和行业型行政垄断。前者如地方政府为了保护本区域经济发展,限制外埠产品进入本辖区,通过行政权力设置市场壁垒的行为,譬如加收费用、设卡拦截、附加歧视性条件等;后者指的是政府为了削弱某行业的竞争,通过行政权力设置行业进入壁垒的行为,如通讯、金融、保险等行业。因此“,行政垄断”描述的是公权力介入市场的客观状态。根据现代经济法的理念,经济法是确认和规范政府干预经济之法,[6]它鼓励政府发挥经济行政作用。[7]由此可见,在经济领域运用行政权力并非法律所禁止的情形,法律规制的是行政权力的不当运用,即“滥用”。在2005年4月8日的《反垄断法》草案中,第五章规定了禁止行政性垄断,其中归纳了四类行政性垄断行为:强制买卖、地区封锁、强制经营者限制竞争和抽象的行政垄断行为;2006年6月的草案第28、第29条在以上四种行为之外又认定行政主导下的“地区性差别待遇行为”是一种行政垄断。也就是说,并非所有的行政垄断都危害市场经济,出于效率原因、公共利益考量,特殊的行政垄断是被法律所许可的。(二)反垄断法的豁免制度从国外的立法、实践经验来看,在不同程度上存在着行政垄断。如英国分别在20世纪40年代、1975至1980年进行了两次国有化运动,强制性地收购非国有企业资产,把一批分散的小型私有企业组成少数大型国有企业,将国内最大的19家造船公司组成国有造船公司,控制了全英商船制造的98%,使诸如通信、自来水、铁路、煤气和电力成为完全的国有垄断行业。[8]随着科技、经济的发展,20世纪70年代以后各国开始放松市场管制,行政垄断大幅减少。[9]但应当看到,这种变化只限于程度的差异,在反垄断法律作为市场基本准则的今天,行政垄断依然在豁免制度下、在一定范围内存续着。反垄断法的适用豁免是指对于在形式上符合反垄断法禁止的规定的行为,由于符合免除责任的规定而从反垄断法规定的适用中排除。[10]也就是说,在某些特殊情况下,与自由竞争相比较,限制竞争的市场绩效要优于前者。反垄断法的豁免制度是在反垄断法的实践中产生并逐步发展、完善起来的,与反垄断法主体的禁止制度相匹配,是反垄断法的一项重要内容。从世界通行的反垄断豁免制度来看,大抵有以下两种类型,即行业豁免和行为豁免。行业豁免主要集中于投资大、回收期限长、规模成本递减的行业,也就是通常所说的自然垄断行业。如邮电、通讯、电力、燃气、自来水、铁路、港口等行业。在这些行业进行垄断经营,能够有效减少重复投资建设的资源浪费,形成规模优势;另外有利于国家对其服务价格进行管制,降低社会成本,改善社会经济福利。此外,行业豁免还及于对宏观经济有重大影响的重要部门,如金融、农业,这主要是从维护相关行业的平稳发展,以及国家经济稳定的目标出发。德国《反对限制竞争法》第五章将行业豁免范围定为金融、农业、体育、著作权集体保护;美国对保险业的豁免主要规定在《麦克卡兰-费古森法(Mccarran-Ferguon)》中,该法授权州政府对保险业进行规制,只有在州政府没有对保险业进行规制的情况下,谢尔曼法、克莱顿法和联邦委员会法才适用于保险业。行为豁免集中于对某些特殊情况下的责任免除,如德国《反限制竞争法》第一章第2条至第8条规定的豁免行为包括条件卡特尔、专门化卡特尔、中小企业卡特尔、合理化卡特尔、结构卡特尔、部长特许卡特尔,在1999年的第六次修订中,该法取消了对出口卡特尔的豁免。美国《出口贸易法》规定,仅仅为了出口和实际上仅从事出口的企业(联合体),或由出口企业签订的协议、从事的活动,将免除谢尔曼法的制约。随着社会分工的细化和深入,现代理论认为自然垄断行业内可以进一步区分竞争性业务和非竞争性业务,应当对其进行分类,对竞争性业务应当适用反垄断法的禁止条款,对非竞争性业务适用豁免。[11]因此,出于公益目的的行业豁免、行为豁免是国际通行的反垄断豁免准则,只不过根据各国社会、经济状况的差异有着不同的范畴。但无论其规定有何差别,地域型行政垄断、私利型行政垄断均为各国法律所禁止的。在前述我国《反垄断法》草案中,以及现行的《反不正当竞争法》中均有明确规定。[12]二、烟草专卖制度的定性历史上,我国曾经有过盐、铁、茶的专卖制度,烟草专卖是从北洋政府时期开始的,至今已有百余年历史。[13]烟草制度的改革及立法自上个世纪80年代开始:1982年1月1日,中国烟草总公司成立,1984年1月6日,国务院批准成立国家烟草专卖局,对烟草专卖实行行政管理。1991年《烟草专卖法》正式颁布施行,与此同时,1983年9月23日由国务院发布的《烟草专卖条例》废止;其后,1997年颁布了《烟草专卖法实施条例》。从性质上讲,烟草专卖是一种行政垄断,然而在现实条件下,烟草业的行政垄断遭遇到前所未有的质疑。根据对世贸组织的承诺,自2004年1月26日起,我国正式取消针对进口卷烟的特种烟草专卖零售许可证制度(简称特零证),同时开始调整对进口烟草所征关税;同年3月1日起,进口卷烟与国产卷烟实行统一税率。[14]尤其在《反垄断法》起草的过程中,烟草专卖制度的存废引起了学术界、实务部门的广泛讨论与争论。我们不妨运用反垄断法适用与豁免的基本理论,以烟草专卖制度的性质为出发点来探讨这一问题。(一)行业型行政垄断、公益型行政垄断根据《烟草专卖法》第2条的规定“,国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理。”据此,从烟叶种植、到烟草机械的生产,在烟草生产、销售的各个环节均须烟草专卖行政主管部门的审查、同意和监督。从管理机构设置来看,设立了专门行政机关———烟草专卖局,该局设国家、省、地级市、县四级,实行统一领导、垂直管理,负责烟草及相关产品(包括原材料、设备)的生产、销售。此外《,烟草专卖法实施条例》设专章分别规定了烟草专卖许可证和准运证的发放、使用。由此可见,从烟草原料供应、到产品生产、供给、销售、运输,各个环节都由行政权力实行严格监管,是名符其实的全行业垄断。对烟草行业实行行政垄断主要有以下两点原因:第一,烟草是嗜好性商品,属于特殊商品,为了维护消费者利益,控制产量、确保产品质量实行专卖制度;第二,由于对烟草的依赖性,烟草属于价格弹性较小的商品,国家为了保证财政收入,对烟草实行较高税率,即所谓“寓禁于征”,提高商品价格,限制消费。从各国的实践来看,烟草平均税率较高,烟草税收是财政收入的一个重要来源。卷烟在各国的平均销售税收率为51%,其中英国为80%,德国为70%,日本为61%,中国为41%,美国为29%。2003年,我国烟草税收1300亿,人均100元,税收收入占全部财政收入的6%-7%,年均增长9%以上。③在就业方面,烟草的种植、生产加工和销售创造了大量的就业机会。从目前中国农村的就业情况来看,在全国3.24亿农业从业人员中,有近2200万人从事烟草种植,占全国农业从业总人数的比重为7%左右,此外另有1000多万烟草零售商户。在中国农村人口众多,而且农村富余劳动力数量庞大的情况下,烟草种植业为农民直接提供了大量的就业机会。[15]烟草专卖制度从一定程度上保证了烟草产品的品质,[16]有效减少烟草制品对消费者的健康损害,并且为保持财政收入的稳定增长提供了重要保障,也解决了就业、特别是农村就业的问题。因此,对烟草行业实行行业垄断,为上述目标的实现发挥了重要作用。(二)地域型垄断、私利型垄断在肯定烟草专卖制度为我国经济做出贡献的同时,必须看到它的消极影响。比如在很多地区出现了附条件交易、搭售、强制交易等现象。为此,2003年6月国家工商行政管理局发出《关于对烟草公司依据卷烟零售协会文件实施限制竞争行为定性的处理问题答复》,认定烟草公司属于具有独占地位的经营者,其滥用从事卷烟批发的垄断地位的行为,违反了《反不正当竞争法》第6条的规定,应当依据该法第23条予以处罚。[17]虽然有学者质疑国家工商管理局的行政解释,[18]也有学者以烟草公司是国家垄断企业为由,否认将其强制实行统一的零售价格行为认定为“限制竞争行为”,[19]但不可否认的是,上述种种均属于滥用