法的要素理论文献综述

法的要素理论文献综述第一页，共三十五页，编辑于2023年，星期日一、西方法学家关于法的要素的探索（一）、奥斯丁的“法律命令说”最先对法律进行要素分析并概括出较系统的法的模式理论的法学家，是19世纪英国的学者奥斯丁。奥斯丁是分析实证主义法学派的创始人之一，他的学说带有明显的反对自然法学派的色彩。尽管法律的发展会受到道德的深刻影响，而且许多法律规范本身就直接来源于道德，但是，法律与道德之间并不存在必然的联系。第二页，共三十五页，编辑于2023年，星期日奥斯丁认为：“‘一般法理学’是指这样一门科学，它所关注的事阐明不同法律制度所共有的一些原则、概念和特点：通过对法律制度的分析，我们能够获得这样的认识，即那些较为完善和成熟的制度，由于具有完善性和成熟性，从而也就附有卓越的指导意义”奥斯丁坚定地认为，严格意义上的法律只能是实在法。实在法的本质在于它是主权者的命令。这种“命令”是政治上居上位者的意志的表达，政治上居下位者如不服从，就会受到制裁。就是说，法律是由主权者下达的以制裁为后盾的普遍命令。第三页，共三十五页，编辑于2023年，星期日能够成为法律的命令未必由国家立法机关——如英国议会——直接颁布。它也可以由得到主权者授予的立法权力的官方机构予以颁布。当一个人对另一个人发出以制裁为后盾的命令并强制让他服从时，我们就发现了法律的本质，或者至少可以说是发现了“法律科学的关键。一个主权、命令和制裁三位一体的定义，其中“命令”占据着中心地位，因此，这个定义被称为“法律命令说。第四页，共三十五页，编辑于2023年，星期日（二）哈特的“法律责任说”对奥斯丁的“法律命令说”提出批评，认为是一个个“关于失败的记录”提出“法律责任说”认为法律是由第一性规则和第二性规则两类要素结合而成的规则体系。第五页，共三十五页，编辑于2023年，星期日第一类规则设定义务，第二类规则授予权力，公权力或私权力法律制度的中心问题是第一种规则和第二种规则的结合，而更不仅是法律制度的核心，而且是分析哪些那些使法理学家和政治学家困惑不已的许多问题的最强大工具由于第一性规则存在缺陷，必须，引进第二性规则总之，哈特认为法律规则是一种社会规则，是社会控制的重要工具；法律制度由第一种规则和第二种规则所组成；从规则的内在性看，任何规则都是人们应自觉遵守的行为标准。这就是规则分析理论的基本理论第六页，共三十五页，编辑于2023年，星期日（三）、德沃金的“规则——原则——政策说”反对哈特把法的要素归结为单一的法律规则的观点，认为这种看法过于简单，与法律实践的复杂性和错综性不相符合。否定法律实证主义的三个信条指出法的要素不仅仅是规则，还有原则和政策第七页，共三十五页，编辑于2023年，星期日原则-是有关个人（或由若干个人组成的集团）的权利、正义或公平的要求，或其他道德方面的要求。政策-是有关必须达到的目的或目标的一种政治决定，一般说来是关于社会的经济、政治或者社会特点的改善以及整个社会的某种集体目标的保护或促成问题。主张原则也是法的一部分，但是他并不认为所有的原则都可以从严格意义上的法律文本中引用或推导出来，相反，有时原则直接来自道德或政治理论。第八页，共三十五页，编辑于2023年，星期日（四）庞德的“律令——技术——理想说”对“什么是法律”这个问题提出自己的见解，认为可以用社会控制的观念统一起来。法是依照一批在司法和行政过程中使用的权威性法令来实施的高度专门形式的社会控制第九页，共三十五页，编辑于2023年，星期日法律是由律令、技术和理想构成的律令成分—由规则、原则、概念和标准组成的复杂体系技术成分—解释和适用法的规定的方法和在权威性资料中寻找审理特殊案件的根据的方法理想成分—公认的权威性法律理想，它归根到底反映了一定时间和地点的社会秩序的图画，反映了法律秩序和社会控制的目的是什么的法律传统第十页，共三十五页，编辑于2023年，星期日二、对西方法学家有关法的要素界定的评价(一)、奥斯丁“法律命令说”是一种人治主义法律理论这一理论始于法国人博丹，经英国法学家霍布斯，到分析法学派创始人奥斯丁手中，成为主宰西方法学一个多世纪的强势理论人治理论：迎合当时的政治上趋于保守，甚至专制的政治潮流第十一页，共三十五页，编辑于2023年，星期日过于依赖国家强制力的法律制度，本身就是一种脆弱的制度，甚至是一种岌岌可危的制度。美国法学家博登海默指出：“一个法律制度之实效的首要保障必须是它能为社会所接受，而强制性的制裁只能作为次要的和辅助性的保障。一个合理的和令人满意的法律制度之所以会得到社会大多数成员的遵守，乃是因为它服务于他们的利益、为他们所尊重、或至少不会在他们的心中激起敌视或仇恨的情感第十二页，共三十五页，编辑于2023年，星期日（二）哈特与德沃金之间有关法律原则问题的争论，涉及到对法官的自由裁量权的不同态度哈特把法律仅仅看作是“规则的结合”，拒绝承认在法律规则之外还存在着法律原则，同时也拒绝承认法律原则在法律论证和司法推理的过程中扮演着一个重要的角色德沃金特别强调了法律原则的重要性。法律原则不仅保持了法律发展上的连续性，而且保持了判决的一致性。在没有法律规则或法律规则的含义相对模糊的情况下，法官应该根据法律原则作出裁决第十三页，共三十五页，编辑于2023年，星期日哈特—面对那些在法律规则上存有疑问的疑难案件，就只能求助于法官的自由裁量权德沃金—对于疑难案件，法官也应该从关于公民权利和义务的某种前后一致的原则中，找到对其社会的政治结构和法律学说最合理的建设性阐释，从而得出“唯一正确的答案”第十四页，共三十五页，编辑于2023年，星期日(三)、庞德的“律令——技术——理想说”是关于法的要素的最为完整的理论范型庞德关于法的要素的理论，同样是一个精彩的综合，他的“律令——技术——理想说”是关于法的要素的一个最为详备的解析庞德把法的要素归纳为律令、技术、理想三种成分，同时又非常精细地区分了法律的律令成分中所包含的规则、原则、概念和标准四种元素。这种理论解析符合我国法律制度的现状，因而完全可以为我所用第十五页，共三十五页，编辑于2023年，星期日三、通说·“三要素说”的展开（一）法的要素的学说综述四要素说：法律概念、法律原则、法律技术性规定以及法律规范三要素说：1、规则、原则和概念；2、概念、原则和规范一要素说：法律规范是法的最基本的细胞，它与整体的法的关系是系统的个别因素同整个系统的关系，并且认为原则不过是原则性规范、概念不过是定义性规范而已，它们实际上都是调整人们行为不可少的部分，是法的职能专门化的结果和表现。第十六页，共三十五页，编辑于2023年，星期日（二）、法的概念1、法的概念的含义在形式逻辑上，概念被定义为“反映对象特有属性或本质属性的思维形式”这一思维模式法律概念就被定义为：反映法律规范所调整对象的特有属性或本质属性的思维形式孙国华教授认为：“作为法的要素之一的法律概念是指在法律上对各种事实进行抽象，概括出它们的共同特征而形成的权威性范畴第十七页，共三十五页，编辑于2023年，星期日概念是法律思想的基本构成要素，并是我们将杂乱无章的具体事项进行重新整理归类的基础美国法学家博登海默指出：“没有法律概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种易懂明了的方式把这些思考传达给他人。而如果我们试图完全摒弃概念，那么整个法律大厦将化灰烬第十八页，共三十五页，编辑于2023年，星期日2.法的概念的分类张文显—（1）以法学部门为基础的划分方式；（2）以范畴类型为基础的划分方式；（3）以范畴层次为基础的划分方式。李旭东—（1）对法律本身进行研究的规范法学概念；（2）对法律与社会的关系或处于社会中的法律进行研究的社会法学概念；（3）对法律的价值或价值视野下的法律的价值法学概念。第十九页，共三十五页，编辑于2023年，星期日3、法律概念的特点公丕祥—法律概念具有：1、法定性2、可适用性3、明确性和确定性邵建《法律概念特点的辩证体现》—1、客观性与规定性的统一2、准确性与模糊性的统一3、确定性与灵活性的统一第二十页，共三十五页，编辑于2023年，星期日（二）、法律规则1、法律规则释义（1）法律规则的含义张文显—具体规定人们法律权利、法律义务以及相应法律后果的行为准则公丕祥—法律规范是一种特殊的社会规范，它是由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的具有严密逻辑结构的行为规则第二十一页，共三十五页，编辑于2023年，星期日（2）、法律规则的逻辑构成三要素说:1、假定、处理、制裁（张文显）2、前提条件、行为模式、法律后果（李其瑞）3、使用条件、行为模式、法律后果（公丕性）三要素说虽传之久远，但存在内在的缺陷第二十二页，共三十五页，编辑于2023年，星期日二要素说—20世纪90年代在批评三要素的基础上兴起的一种新学说将法律规则的结构分为：行为模式、法律后果行为模式是指法律规则中规定人们可以行为、应该行为、不得行为的行为方式，它可以是课以义务的，也可以是授权的法律后果是指规则中指示可能的法律结果或法律反应的部分第二十三页，共三十五页，编辑于2023年，星期日2、法律规则和法律规范（1）、中国法学理论对“法律规范”与“法律规则”的定性我国法学理论界一般认为，法律规范和法律规则是两个同义概念凯尔森与哈特对法律概念的不同理解凯尔森：规范作为法律的上位概念哈特：规则作为法律的上位概念第二十四页，共三十五页，编辑于2023年，星期日（三）、法律原则1.法律原则的释义法律原则的存在问题法律原则的定义洛克：许多法律推理所以觉得前提，不断地、正当地适用于比较特别和具体的规则解决不了或不能充分明确地解决的案件的一般原则布莱克：法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则第二十五页，共三十五页，编辑于2023年，星期日张文显：法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点麦考密克和魏因贝格尔：原则是说明详细的规则和具体制度的基本目的的，这是从原则被认为是根据一贯的，相互联系的和期望的目标使规则和制度合理化的意义上来说的。因此，法律原则是法律规则和价值观念的汇合点法律原则的功能和作用不可忽视。法律原则与法律本质有着密切的联系，法律原则集中反映了法律的本质和基本内容，反应法律的运动变化规律第二十六页，共三十五页，编辑于2023年，星期日2、法律原则与法律规则的区别德沃金——法律原则和法律规则之间的区别是逻辑上的区别英国法学家米尔恩——法律原则和法律规则的区别体现在它们对行为的不同意义上哈特——法律原则与法律规则的区别是“程度性”的，不存在两者的“尖锐对比”第二十七页，共三十五页，编辑于2023年，星期日张文显——1、在对事及对人的覆盖面上2、在变化的速率方面3、在是否适用的确定性方面第二十八页，共三十五页，编辑于2023年，星期日3、法律原则的适用问题（1）、我国司法实践中法律原则适用的特点基本共识：在法律有明确规定的情况下，司法机关适用法律的规定;在没有明确规定的情况下，可以用法律原则、政策裁判案件。能否直接引用原则：我国有关的法律、司法解释都没有明确的规定，在这种情况下，全国各省立足本地区司法实践，颁布了指导本地区有关裁判中使用法律规范的指导性文件第二十九页，共三十五页，编辑于2023年，星期日司法实践中，各级法院“大胆”运用法律原则进行裁判的案例不在少数（2）、法律原则在司法使用中的功能1、法律原则是弥补法律漏洞或法律缺陷的重要手段2、法律原则能有效规范法官的自由裁量权第三十页，共三十五页，编辑于2023年，星期日（3）司法实践中法律原则适用的模式与规范要求

原则的适用则被称为“份量的衡量”，因为具体到某个特定案件中，通常会存在多个相互竞争的原则，究竟何种原则能够从中起到决定性的作用，那就要综合全案的情况，再结合法律原则自身的内涵进行具体分析规则在适用时是非此即彼，而原则是亦此亦彼的第三十一页，共三十五页，编辑于2023年，星期日苏治在《法律原则的司法使用问题探讨中》提出思想规范性要求保证法律原则正确运用1、穷尽法律规则2、选择明文规定的法律原则3、法律原则反映社会主流的价值观4、裁判文书说明充分第三十二页，共三十五页，编辑于2023年，星期日舒国滢教授对法的要素提出的几点经典命题从语言上看，法是由法律概念构成的体系法律概念是对经验生活素材的提炼和抽象法律概念的意义就是它在语言中的使用没有法律概念，法律规则无以构成，但法律概念本身不能说明法律规则的性质法律规则排除任何个人对自己行为的合法律性判断，并由此成为刚性的独断理由来源第三十三页，共三十五页，编辑于2023年，星期日法律原则并不是行为规范，不直接构成行为理由法律原则可以用作裁判规则，但必须具备条件