非法获取计算机信息系统数据罪涉及的若干认定标准

准“非法获取计算机信息系统数据罪”涉及的若干认定标准《中华人民共和国刑法》第285条包含三种计算机犯罪类型，其中第二款规定的情形为“非法获取计算机信息系统数据罪”，该罪名是2009年刑法修正案补充的罪名。由于刑法规定过于笼统，为对该罪名进行准确的定罪量刑，2011年，最高院又颁布了《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》，对该罪名适用进行了更加详细的规定。本文试结合司法解释的规定和司法实践对该罪名的构成及认一、非法获取计算机信息系统数据罪的构成要件《刑法》第285条规定：违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒根据上述规定，“非法获取计算机信息系统数据罪”应当具备以下构成要件：2、行为人的行为违反了国家规定；3、行为人非法侵入进入计算机系统或类似侵入的其他技术手段；4、行为人获取了系统中的数据；5、行为达到了“情节严重”的标准。法律若干问题的解释》第一条的规定：非法获取计算机信息系统数据或者非法控制计算(二)获取第(一)项以外的身份认证信息五百组以上的；(三)非法控制计算机信息系统二十台以上的；(四)违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的；(五)其他情节严重的情形。(一)数量或者数额达到前款第(一)项至第(四)项规定标准五倍以上的；(二)其他情节特别严重的情形。根据《刑法》第30条的规定：公司、企业、事业单位、机关、团地事实的危害社为本罪的犯罪主体，因此，本条罪名的主体只能是具有刑事责任能力的自然人。但是，笔者在经办此类案件的过程中，发现如果不将单位列为犯罪主体，将无法有效的进行案件的侦办以及定罪量刑，并与刑法的罪刑一致的原则相违背。受单位的指派，在其职责范围之内参与数据获取及加工、交易，属于履行劳动义务的行为，其本身并无犯罪故意。但是公安机关在侦办案件过程中，因不能对单位立案并为了防止犯罪嫌疑人遗漏，不合理的扩大范围，对该单位几乎所有员工均立案侦查并采取刑事强制措施。刑法不将单位列为本罪的主体，不仅导致实施该行为的单位逃脱处罚，并且将扩大打击面，对本来只是接受单位指令履行工作职责的员工列入打击范围。法所得，在单位内部员工分工不同的情况下，司法机关如何对不同的自然人认定数据数量和违法所得也将面临困难和争议。从目前我们所经办的案件来看，公安机关为了形成完整的证据链，往往以“共同犯。二、“国家规定”的范围认定《刑法》条文中对于类似“违反国家规定”的表述有两种：“违反国家规定”均采用的是“违反国家规定”的表述。根据2011年最高人民法院发布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”4、国务院办公厅名义制发的文件，符合下列条件的：有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；在国务其中第三项系《宪法》规定的国务院的职权范围，其发布行政措施、决定、命令只是国务院履行行政管理职能的方式，其内容一般仍然为发布行政法规或文件。以上规定，排除了国务院下属机构发布的部门规章以及其他规范性法律文件以与上述文件位阶类似的地方性法规、规章等。根据目前的统计，涉及本条罪名的“国家规定”主要包括：国务院《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理。三、“非法侵入”的认定本罪所指的“侵入”从行为上讲，指的是未经授权或超越授权进入计算机信息系且侵入损害了计算机系统的安全秩序。此处侵入具有以下特征：1、侵入的系统不属于国家安全、国防安全及尖端科技领域的计算机系统，否则构2、此种侵入应当未获授权。行为人是否享有进入计算机信息系统的相关权限主要系统的管理人合法授权其员工进入、使用该系统，被授权人具有与其身份相符的口令、密码、账户，此时被授权人将系统中的数据传输给与其工作内容无关的第三方是否构成并未采取进一步的措施阻止该行为，是否应当认定其默认了被授权人的行为笔者认为，本条罪名保护的是计算机信息系统的安全性，如果计算机系统的管理人或控制人并未明确表示或采取公开的措施防止获取授权的人员通过计算机系统获取数据及转移数据，那么应当认为计算机系统控制人并不认为该种行为对其计算机系统的安全构成侵犯并不具有寻求法律保护的意愿，此时不应当将上述行为认定为本罪的“非法如果获得授权的员工的行为损害了计算机系统管理人其他的权益，如商业秘密、财、侵入具有秘密性，并违背计算机系统管理人的意愿。三、数据性质及数据数量的认定刑法对于“计算机数据”并无专门定义，我们可以参考《最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释》第93条规定，该规定列举了电子数据的范围包括：电子邮件、电子言的角度解读，计算机数据包含一切由二进制符号组合而成的字母、数字、图像、影音等外在表现形式。危律保护的数据范围，没有明确规定。最高院的司法解释也只列举了“身份认证信息”一(1)、已经公开的数据。如企业基本工商信息、政府发布的各类公告、命令等文件、已经通过公开渠道向社会发布的信息。上述数据已经公开，获取后对社会不具有危(2)、涉及犯罪的信息。法律保护的应当是合法的数据，违法的信息不具有法律(3)、综合认定为不具有保护价值的信息。由于本罪属于“情节犯”，只有达到严重后果的行为才能认定为犯罪。如获取的数据对计算机系统控制人或管理人未造成严重后果的，应认定为情节轻微，不应当作为犯罪处理。根据最高院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条的规定，获取十组以上结算、交易身份认证信息00组以上其他身份认证信息的，认定为“情节严重”。所谓“身份认证信息”，是由一系列口令、账户、密码、数字证书等组成，能够在人机交互模式下进入计算机信息系统的数据。不属于身份认证信息范畴的数据，不能按照司法解释规定的身份认证信息的数量进行定罪。身份认证信息是否构成“一组”，应当以自然人能否在掌握上述信息后通过计算机信息系统的认证并进入该系统。因此，如果只是获得了身份认证信息的一部分或者该身份认证信息经核实无法正常信息时有效，但侦查过程中因数据变动失效，原则上应当视为有效信息。市场价值、数据获得成本、数据泄露对数据所有人或管理人可能造成的后果等因素，条根据最高院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解对于“违法所得”的认定标准存在不同意见。件违法所得没收程序若干问题的规定》第六条规定：通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的“违法所得”；违获利。如最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体运用法律若干问题的解释》营的非法出版物数量所得的数额。本解释所称“违法所得数额”，是指获利数额。获利金额计算违法所得。理由如下：1、“获利说”符合最高院的司法精神。如《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》中认为：非法经营罪中的“违法所得”，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入(即非法经营数额)，扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。同时认为，“非法经营数额”和“违法所得数额”在刑法表述上系两个不同且并存的概念，应当严格依据定其范围，而不能扩大解释。参考上述意见，笔者认为，本罪的“违法所得”应当采取获利说，而不能进行扩大解释。只有在法律明文规定按照非法经营所得计算违法所得情况下，才