经济学-第4章-合同法课件

第四章合同法《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”第一节合同法概述一、合同的概念与特征1、概念：

“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”2、特征：（1）合同是平等主体的自然人、法人、其他组织所实施的一种民事法律行为（2）合同的目的和宗旨是设立、变更、终止民事权利义务关系（3）合同是当事人协商一致的产物或意思表示一致的协议（一）双务合同和单务合同根据：合同当事人双方是否存在对待给付义务双务合同是当事人双方互负对待给付义务的合同。如买卖、互易、租赁合同等。单务合同仅指一方负有给付义务的合同。如借用、赠与合同。

只有双务合同，才可能发生合同履行的抗辩权问题二、合同分类（二）有偿合同与无偿合同根据：当事人从对方取得利益是否须付出相应代价

如赠与合同、借用合同等都为无偿合同；而委托合同、保管合同、自然人之间的借贷合同即可为有偿，也可为无偿，但若当事人无特别约定或依交易习惯确定，原则上推定为无偿。这种区分关于当事人注意义务的程度和责任的承担。（三）有名合同与无名合同有名合同又称典型合同，是指法律上已经确认了一定的名称及规则的合同。《合同法》规定了15类。（四）诺成合同与实践合同根据：合同的成立是否必须交付标的物或完成其他给付行为买卖合同、赠与合同、金融机构和贷款人之间的借款合同等都是诺成性合同；定金合同、保管合同、自然人之间的借款合同、借用合同等都是实践性合同

二者的成立要件和当事人义务的确定不同。

（五）要式合同与不要式合同根据：合同的成立是否以一定的形式为要件二者的成立要件不同。（六）主合同与从合同主合同是指不依赖其他合同就可独立存在的合同。从合同以主合同的存在为前提并且其效力受主合同影响。如商业银行与贷款人之间的“按揭贷款合同”与“房地产抵押合同”；再如：借贷合同与保证其债务履行的“保证合同”（七）格式合同与非格式合同格式合同是一方当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。合同法是调整合同关系的法律规范的总称。合同法的基本原则是合同当事人在合同活动中应当遵守的基本准则，也是人民法院、仲裁机构在审理、仲裁合同纠纷时应当遵循的原则。合同法关于合同的订立、效力、履行、违约责任等等以及各个分则的内容，都是根据这些基本原则规定的。都反映合同法的基本原则。三、合同法的概念与基本原则（一）当事人法律地位平等原则

（二）合同自愿原则

（三）公平原则

（四）诚实信用原则

（五）遵守法律和维护道德原则（公序良俗原则）

（六）合同对当事人具有法律约束力的原则一、合同订立的程序（一）要约1.要约的定义要约，又称为发盘、发价、报价等，我国《合同法》第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示。"发出要约的人称要约人，接受要约的相对人称为受要约人。第二节合同的订立第一，发出要约的人必须要确定。第二，要约必须向受要约人发出。第三，要约必须具有缔约目的，并表明承诺即受此意思表示的拘束。第四，要约内容必须具体、确定。2.要约的要件要约邀请，又称要约引诱，是希望他人向自己发出要约的意思表示，是当事人订立合同的预备行为，行为人在法律上无须承担责任。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

要约邀请要约和要约邀请的主要区别：1、要约是当事人自己主动愿意订立合同的意思表示，以订立合同为直接目的；要约邀请是当事人希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示。2、要约必须包括将来可能订立的合同的主要内容，要约中含有当事人表示愿意接受要约约束的意思，而要约邀请则不含有当事人接受约束的意思。3、要约大多数针对特定相对人，故往往采用对话或信函的方式，而要约邀请一般针对不特定相对人，故往往通过电视、报刊等媒介手段。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。以商业广告为例，如果要约人愿意向不特定人发出要约，且具备两个条件：一是明确表示本广告构成要约或者广告所列商品将出售给先交付价款的人；二是要约人必须具有履行合同的能力，能够承担法律责任，一旦相对人作出规定的行为就可以使合同成立。例1：请判断下述商业广告是否构成要约？某公司于报纸上发广告称：“我公司现有某型号的水泥1000吨，系××水泥厂名牌产品，每吨价格为300元，我公司可送货，先来先买，欲购从速，现货供应。”例2：顾客甲在逛商场的时候看到一件心仪的时装，上前询问销售员乙：“这件时装多少钱可以卖？”乙即反问：“你出多少钱买？”甲回答说：“400元，你卖不卖？”乙应声回答：”至少800元，少了不卖！“请分析：上述甲和乙的问话与回答中，哪些是要约邀请，哪些是要约？

案例：某果品公司因市场上西瓜脱销，向新疆某农场发出一份传真：“因我市市场西瓜脱销，不知贵方能否供应。如有充足货源，我公司欲购十个冷冻火车皮。望能及时回电与我公司联系协商相关事宜。”农场因西瓜丰收，正愁没有销路，接到传真后，喜出望外，立即组织十个车皮货物给果品公司发去，并随即回电：“十个车皮的货已发出，请注意查收。”在果品公司发出传真后，农场回电前，外地西瓜大量涌入，价格骤然下跌。接到农场回电后，果品公司立即复电：“因市场发生变化，贵方发来的货，我公司不能接收，望能通知承运方立即停发。”但因货物已经起运，农场不能改卖他人。为此，果品公司拒收，农场指责果品公司违约，并向法院起诉。

试分析：

（1）本案的纠纷是因谁的原因导致？（2）为什么？（3）此案应如何处理？

答题要点：

（1）此案的纠纷是因农场的原因而导致。（2）此案双方发生纠纷的原因是农场没有理解要约和要约邀请的区别。果品公司的传真具有要约邀请的特点。农场没有按果品公司的传真要求通报情况，在直接向果品公司发货后，才向果品公司回电的行为，因没有要约而不具承诺的性质，相反倒具有要约的性质。在此情况下如果果品公司接收这批货，这一行为就具有承诺性质，合同就成立。但由于果品公司拒绝接收货物，故此买卖没有承诺，合同不成立。（3）基于上述原因，法院判决农场败诉，果品公司不负赔偿责任。（1）要约生效（A）要约生效时间的概念和意义（B）要约生效时间的确定《合同法》采用了“到达主义”，即第16条第1款规定的要约自到达受要约人时起生效。a.口头对话情况下，即时；b.非口头对话情况下，实际送达到受要约人所能控制的地方。3.要约的效力例：甲于3月1日向乙发出一商业要约普通信函，要以优惠价购买乙的某种商品。3月5日到达乙的信箱，恰巧乙外出办事，3月7日回来后才发现该要约函。问：该要约何时生效？答：3月5日（2）要约的撤回*要约的撤回，是指要约在发生法律效力前……即要约人在要约发出后，未到达受要约人之前，有权取消要约，阻止要约生效。（3）要约的撤销*要约的撤销，是指要约发生法律效力之后……将该项要约取消，使其法律效力归于消灭。撤销要约的时间要求：于受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。*要约不得撤销情形：（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。"甲公司主张乙公司违约，乙公司则主张合同未成立，其理由是自己向甲公司发出的要约已经撤销。在甲公司可以提出的以下理由中，哪些可以被法院认定为乙公司撤销要约不能成立的根据？（

）

A.乙公司在要约中确定了承诺期限

B.尽管乙公司在要约中未定承诺期限，但甲公司接到要约后即为履行合同作了准备工作

C.乙公司在要约中明确表示等待甲公司的答复

D.甲公司发出承诺以后才收到乙公司撤销要约的通知

「答案」ABCD

实例演练

（4）要约失效（1）拒绝要约的通知到达要约人（2）要约人撤销要约（3）受要约人未在承诺期限内承诺（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更

甲商场向乙企业发出采购100台电冰箱的要约，乙于5月1日寄出承诺信件。5月8日，信件寄至甲商场，时逢其总经理外出，5月9日，总经理知悉了该信内容，遂于5月10日电传告知乙收到承诺。该承诺何时生效？（

）

A.5月1日

B.5月8日

C.5月9日

D.5月10日

答案：B

「解题思路和依据」《合同法》第26条第1款规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”以信件的方式承诺，该信件到达时为成立的时间。因此，B项正确。

送达是指受送达人处于可接收的状态，不等于受送达人已经看到了承诺通知。送达到相对人及其受托人的营业所、住所或者其信箱，都是送达的完成，或者是送达的终点。

实例演练

1.承诺的定义和要件承诺是指受要约人同意要约的意思表示。（1）承诺必须由受要约人向要约人作出。（2）承诺必须是对要约明确表示同意的意思表示。（3）承诺必须在要约有效的期限内作出。（4）承诺的内容必须与要约的内容相一致。（二）承诺（1）承诺的方式一种是通知方式，另一种是非通知方式。所谓非通知方式，是指明示行为以外的方式。（第一，根据交易习惯。第二，根据要约的要求。）

2.承诺的方式和期限例：甲建筑工程公司向乙、丙两水泥厂各发一函，均称：“急需1000号水泥1000吨，价格300元/吨，货到付款”。乙水泥厂收到函后即传真给甲：“函收到，即日发出。”丙水泥厂收到函后未回函，但当即组织车队运输1000号水泥1000吨，给甲送去。问：甲与乙、丙之间合同是否成立？为什么？

“承诺应当在要约确定的期限内到达要约人”。“要约没有确定期限的，承诺应当依照下列规定到达：（1）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另外约定除外；（2）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。"(2)承诺期限第一、原则上，承诺通知到达要约人时生效。第二、不需通知时，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。第三，以书面形式订立的合同，双方在合同书上签字或盖章的时间为合同成立的时间。第四，当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。（3）承诺的生效是指承诺发生法律效力即法律拘束力。例1：甲于6月1日发出一要约（即合同文本且有甲之签名），6月5日到达乙，乙于6月7日作出承诺（即在合同文本上签名）并当场交给甲。问：甲、乙之合同何时成立？例2：设上例中甲、乙之意思表示往来均由双方业务代表以信件进行，要约、承诺完成后双方依约定于3月25日由双方董事长签署了确认书。问：甲、乙之合同何时成立？（4）承诺的撤回受要约人撤回承诺，必须符合下列条件之一：之前到达、同时到达——对话方式作出的承诺？——承诺能不能撤销？二、合同的内容与形式（一）合同的内容1、合同的一般条款就合同内容而言，一般应包括如下8大条款（主要条款）：（1）当事人名称或者姓名和住所；（2）标的；（3）数量；（4）质量；（5）价款或者报酬；（6）履行期限、地点和方式；（7）违约责任；（8）解决争议的办法。对合同条款的补充与补正对于合同没有约定或者约定不明确的条款，如何补充或补正：依合同法第61条，有以下方式：1、当事人补充协议确定；2、依合同有关条款确定；3、依交易习惯确定。《合同法》第125条：当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。例1：汉江边上某县城中甲为一建筑工程公司，乙为一专事挖河沙的公司。6月1日甲、乙签订一买卖河沙的合同。合同约定（1）甲买乙河沙100车；（2）每车河沙价150元。问：该合同能否成立？答案：成立分析：该买卖合同有当事人、标的、数量、价款等四个主要条款内容，应当认为合同成立。至于质量、履行地点、方式、期限、违约责任、解决争议条款未明确约定，并不影响合同的成立，因为这些条款可以补正、补充。例2：设例1中合同订立后，在履行时甲主张合同中的“车”为东方牌大卡车的车皮，乙则主张应为本公司的农用四轮车的车皮。双方遂发生纠纷，甲诉至法院。独任法官丙认为：既然双方关于数量条款规定不明，现又存在争议，而数量条款又为买卖合同必备之条款，故应认定合同无效。问：丙的意见是否于法有据？

答案：于法无据一般而论，除当事人、标的两个条款外，其余条款的缺失并不影响合同成立与生效。对于没有约定或约定不明的条款，可以补充或补正。例3：设例2当中双方官司一直打到二审，二审主审法官丁认为，既然双方关于“车”的规定不明，应由双方补充协议解决。在丁主持调解下，双方达成了补充协议，确认该车为农用四轮车。问：双方补充协议是否为买卖合同的一部分？

例4：设例3中在丁调解下，甲乙双方依然不能达成一致意见，但丁发现买卖合同中另有一条款写明：由乙公司负责用自己的车队将河沙运至甲公司。经查证：乙公司拥有的车队全部由农用四轮车组成。于是丁在判决中确认：“每车河沙价150元”的“车”为农用四轮车。问：丁的判决有无道理？为什么？因为这是根据合同的有关条款确定双方约定不明的内容。例5：设例4中丁未发现买卖合同中另有条款，但在法庭进行的调查取证工作中发现，甲乙公司所在的汉江江边有许多挖河沙的公司、个人，也有许多客户买沙。依甲乙订立合同时的行情，一个农用四轮车车皮的河沙价在140~160元之间，而一个东方大卡车车皮的河沙价在280～300元之间。于是丁在判决中确认：“每车河沙价150元”的“车”为农用四轮车。问：丁的判决有无道理？为什么？有道理，这是依据交易习惯确立合同有关约定不明条款的内容。2、格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。优点是：能节约反复谈判和磋商时间，提高效率，尽量减少和避免纠纷。特点：第一，条款是由一方预先拟订的。第二，受要约人一方具有广泛性与不特定性。第三，条款具有持久性、完整性。第四，非格式条款提供方在订约中居于随从地位。例：郭某到某干洗店干洗大衣。其大衣为乳白色，郭某对店员嘱附最好不要与其他深色衣服混洗。店员答应后并给郭某一张取衣单。三天后，郭某去取衣服时，发现衣袖被污染了大块红渍。经洗衣店重洗后，大衣上仍有红色污渍。郭某要求干洗店赔偿其大衣价款1880元。干洗店承认因自己过失造成大衣污损，但声称本店取衣单背面印有“顾客须知”其中第三条说明，衣物如有污损，赔偿价格最高为1000元。郭某不同意遂向法院起诉，请求判决干洗店“顾客须知”第三条内容无效，干洗店赔偿自己大衣款1880元。法院经审理认为，干洗店的“顾客须知”属格式合同，该“顾客须知”第三条属格式条款，该条款单方减轻洗衣店的责任，造成不公平，不合理的结果，依照《合同法》第39条、第40条的规定，该条款无效，干洗店应赔偿郭某1880元。评析：本案涉及的问题主要是格式条款的法律效力问题。格式条款是由提供商品或服务的一方单方拟定的，因此，往往制定方偏于保护自己的利益，减轻和免除自己的责任，从而造成不公平、不合理的后果。因此，格式条款订入合同后，在签订合同时，制定格式条款的一方必须要提请对方注意格式条款，使对方了解格式条款内容，对方与制定方对格式条款协商一致，格式条款才有效。如果格式条款有不公平、不合理的规定，减轻、免除制定方的责任，则该条款应当无效。因此，我国《合同法》39条：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”《合同法》53条：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”本案中，洁净干洗店取衣单背面的“顾客须知”属格式合同，第三条属格式条款。干洗店在交付取衣单时并没有提请郭某注意该条款，该格式条款并未由双方达成一致意见，并且该条款减轻洁净干洗店的责任，造成不公平结果，因此该条款无效，法院的判决是正确的。（二）合同的形式1、书面形式合同书信件数据电文：电报、传真、电邮

2、口头形式3、其他形式：如“默示形式”如试用买卖中试用期届满，买受人的沉默，视为购买；如顾客到超市内拿一些商品，一声不吭，到收款台交付货币的行为，即可推定为其购买物品的意思

三、合同的成立合同的成立指合同当事人经过要约、承诺、对合同的内容达成一致，建立了合同关系。（一）合同成立的时间当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。（二）合同成立的地点承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。（三）合同成立的特殊情形法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

案例分析：某制衣厂（以下简称甲方）为生产高档毛衣向某机械厂（以下简称乙方）订购一套机织设备。双方本应按照约定签订书面合同，但由于乙方说没关系，表示肯定能够在两个月内送货上门，并安装调试至顺利生产，故双方没有签订书面合同。两个月后，乙方准时将设备送到甲方，并进行了安装调试。在安装完毕之后的试生产过程中，机器出现故障。甲方请乙方的专业人员又进行了两次调试，但故障仍未排除，于是甲方以合同未采用法律规定的书面形式为由，要求认定合同不成立，并退货。

试分析：

（1）甲方的要求认定合同不成立的请求有无法律依据？（2）为什么？（3）此案应如何处理？答题要点：

（1）甲方的请求没有法律依据。（2）在此案中，双方虽然没有按法律规定签订书面合同，但是合同当事人乙方已经履行了主要义务，而甲方也接受了。（其法律依据是合同法第36条）因此双方达成的协议已经成立。（3）至于机器没有调试成功，乙方应当继续调试。如果多次调试均不成功，设备的确存在质量问题，可以认为乙方没有按合同的要求履行，甲方可以请求换货；如果乙方的确不可能提供合格产品，也可以请求解除合同，但不能请求认定合同不成立。四、缔约过失责任指在合同订立过程中，一方因违反其依据诚实信用原则所负的义务，致另一方信赖利益损失时所承担的民事责任。缔约过失责任是一种法定责任，适用过错责任原则。（一）构成要件第一，缔约一方当事人有违反先合同义务的行为。第二，给对方造成了信赖利益的损失。第三，两者间有因果关系。（二）构成缔约过失责任的情形1、假借订立合同，恶意进行磋商；2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；3、泄露或者不正当地使用在订立合同过程中知悉的商业秘密；4、有其他违背诚实信用原则的行为。当事人在订立合同过程中有上述情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：例：甲、乙两人各开一酒店，两酒店相邻，生意都很兴隆。后甲因投身其他行业欲将酒店转手给丙，丙出价80万元。乙闻后担心财力雄厚的丙接受甲的酒店后，在日后竞争中自己落于下风。于是乙积极与甲磋商，表明自己有决心买下酒店并出价100万元。甲见丙出价高，遂终止与丙的磋商，转而一心一意与乙谈判。乙见丙退出，即对甲提出自己无意买下该酒店。问：乙应对甲承担什么责任？第三节合同的效力一、合同的生效

依法成立的合同，自成立时生效；法律规定应当办理批准登记手续生效的，应办理相关手续。

二、合同有效的要件（一）行为人具有相应的民事行为能力（二）意思表示真实（三）不违反法律和社会公共利益（四）合同必须具备法律所要求的形式三、无效合同、可撤销合同和效力待定合同

（一）无效合同含义：形式上已经成立，但因其在内容上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，因而不产生法律效力。《合同法》第52条——无效合同的种类：1、欺诈、胁迫且损害国家利益的合同2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同3、以合法形式掩盖非法目的的合同4、损害社会公共利益的合同5、违反法律、行政法规的强制性规定的合同

（二）可撤销的合同含义：是指意思表示不真实，通过有撤销权的当事人的行为来决定已经生效的合同的效力。（具有撤消权的当事人享有主动权）

撤销权的行使期限：除斥期间1年。

*《合同法》第54条——可撤销的合同种类：1、重大误解的合同2、显失公平的合同3、利用欺诈、胁迫或乘人之危订立的合同注意：（1）以欺诈、胁迫手段订立合同的，若损害国家利益的，为无效合同；若损害的利益是国家利益之外的集体利益或个人利益，则属可撤销的合同。（2）乘人之危的合同具有如下特点：①一方乘对方危难或急迫之时逼迫对方；②受害人出于危难或急迫不得已而订立合同；③乘人之危人所取得的利益超出法律允许的限度。案例：李某的父亲生前是一个集邮爱好者，去世时还留有几本邮票。李某对邮票从不感兴趣，李某觉得这些邮票不好处理。2004年4月2日，李某的朋友刘某来吃饭，无意间发现了这几本邮票，刘某也是一集邮爱好者，他随即表示愿意全部购买，最后以5000元的价格将邮票全部拿走，李某对这一价格也比较满意。2004年5月5日，李某从父亲生前的一朋友处得知，他父亲所留的邮票中，有5张相当珍贵，可能每张都值5000元；同时另一同事告诉他，刘某正在寻找买主。李某即找到刘某，要求退还刘某的5000元钱。取回邮票，但刘某坚决不同意。双方协商不成，李某诉至法院，要求撤销合同，返还邮票。

[问题]1.李某与刘某间买卖邮票的行为的效力如何?

2.法院应如何对待李某的请求?3.李某如要撤销该合同，应在何时之前行使？分析：1.因李某缺乏对邮票相关知识以及市场行情的了解，导致他对买卖标的物的价值有严重的误解，而刘某应该知道此邮票的价值仍以较低价格换取，显然违背了我国民法的基本原则。因此，刘某与李某之间的买卖行为属可变更、可撤销的民事行为。

2.《合同法》54条：对于可变更、可撤销的民事行为，由享有撤销权或变更权的当事人决定是否变更或撤销，以及是予以变更还是撤销。

（三）效力待定的合同

概念：效力待定的合同是指合同虽已成立，但因其不完全符合合同生效的规定，因此其效力能否发生尚未确定，须经有权人承认才能生效的合同。效力待定合同种类：1、限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同2、无权代理合同（1）根本没有代理权而签订的合同；（2）超越代理权而签订的合同；（3）代理关系终止后签订的合同。*被代理人的追认权、相对人的催告权、善意相对人的撤销权。*关于表见代理和狭义的无权代理3、越权代表行为订立的合同4、无权处分人订立的合同实例演练张某是某企业的销售人员，随身携带盖有该企业公章的空白合同书，便于对外签约。后张某因收取回扣被企业除名，但空白合同书未被该企业收回。张某以此合同书与他人签订购销协议，该购销协议的性质应定？（

）

A.不成立

B.无效

C.可撤销

D.成立并生效

「答案」D

表见代理。使用加盖公章的空白合同书与相对人签订合同，使相对人有理由认为对方有代理权。三、合同被确认无效或被撤销的后果自始无效法律后果：（1）不能产生当事人所预期的法律效果，即合同不具有约束力；（2）合同外责任，如负返还财产、赔偿损失的民事责任以及其他法律责任。（一）返还财产（二）赔偿损失第四节合同的履行一、合同履行的概念和原则（一）概念（二）合同履行的原则1、全面履行原则又称适当履行原则或正确履行原则判定合同当事人是否全面履行合同义务，以及当事人是否承担违约责任的准则。2、诚实信用履行原则《合同法》第60条：“当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”二、双务合同履行中的抗辩权抗辩权的概念：在双务合同当中，符合法定条件的一方当事人得以对抗对方当事人的履行请求，暂时拒绝履行其合同义务的权利。效果：使对方当事人的请求权延期发生效力。分类：

（一）同时履行抗辩权

同时履行抗辩权，是指在没有规定先后履行顺序的双务合同中，一方当事人在对方履行之前或对方履行债务不符合约定时，拒绝其相应履行要求的权利。同时履行抗辩制度主要用于双务合同、如买卖、租赁、承揽、有偿委托、保险、雇佣等合同。

构成要件（1）当事人在同一双务合同关系中互负债务；

（2）双方债务无先后履行顺序之分，应同时履行（合同直接约定同履；合同未约定双方履行顺序，推定为同履）；（3）双方债务均届期满；（4）对方未履行债务或履行债务不符合约定；（二）后履行抗辩权

后履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，有先履行义务的一方未履行债务或履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。后履行抗辩权的成立要件

1、须双方当事人互负债务

2、两个债务须有先后履行顺序

3、双方债务均届期满

4、他方未为先给付义务，即后履行抗辩权人是后给付义务人

（三）不安抗辩权

不安抗辩权是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，有先履行义务的一方有证据证明后给付义务人经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务履行，或者丧失商业信用，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行，并要求对方提供担保的权利。它是先履行义务人依法所享有的一种自助权。

不安抗辩权成立的条件：第一，双方当事人因同一双务合同而互负债务第二，一方有先给付的义务，即不安抗辩权人是先给付义务人第三，先给付义务人的债务已届期满第四，后给付义务人履行能力明显降低，有难为给付的现实危险。第五，后给付方在缔约之初未提供有效、充分的担保。不安抗辩权的行使过程1、后给付义务人存在《合同法》第68条所列情形之一；2、有确切证据证明第1项，先给付义务人可以“中止履行”；3、中止履行后，应及时通知对方；4、对方提供适当担保或恢复履行能力的，应当恢复履行；5、在对方既不提供适当担保亦未在合理期限内恢复履行能力的，先给付义务人才能解除合同。

前一过程中，先给付义务人的法律风险有：

1、对后给付义务人存在《合同法》第68条所列情形，负证明责任；

2、不能证明的，中止履行的先给付义务人负违约责任；

3、后给付义务人提供适当担保时，不恢复履行的，应负违约责任。习题1：甲于2月3日向乙借用一台彩电，乙于2月6日向甲借用一部手机。到期后，甲未向乙归还彩电，乙也因此拒绝向甲归还手机。关于乙的行为，下列哪些说法是错误的？A是行使同履抗辩权B是行使不安抗辩权C是行使留置权D是行使抵销权

习题2：甲、乙公司签订一份钢材买卖合同，约定甲公司先交付钢材，乙公司验收完毕后再付款。有确切证据证明在何种情形下，甲公司可中止履行？A乙公司年度报表中表明出现严重亏损，无法依约履行B乙公司被工商部门定为合同信用极差单位C乙公司已被其债权人提起破产宣告申请D原与甲公司合作良好的乙公司董事长已辞职，甲公司对新董事长不熟悉

1题答案：ABCD解析：同时履行抗辩权需要同一合同法律关系的当事人行使权利、履行义务没有先后之分，不安抗辩权的行使需要有对方当事人违约在先，可能导致合同无法履行。而本案中，借彩电和借手机是两个相对独立的法律关系，不适用同时履行抗辩权和不安抗辩权，也不适用留置权因为不是加工承揽关系，性质不同不能行使抵消权。

2题答案：A,B,C有下列情形可行使不安抗辩权（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务：（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。故本题选项为ABC。

（一）合同保全概述概念：是指法律为防止因债务人的财产不当减少或不增加而给债权人的债权带来损害，允许债权人行使代位权或撤销权，以保护其债权的制度。特点：1、合同保全是合同相对性规则的例外。2、合同保全主要发生在合同有效成立期间。3、基本方法是确认债权人享有代位权或撤销权。五、合同的保全（二）代位权

代位权的成立条件：

1.债务人享有到期债权2.债务人怠于行使债权，且该债权不专属于债务人自身3.债权人的债权确有不能实现的危险债权人A债务人B次债务人C2、A对B的债权可能因为1而受到损害1、B对C的债权已到期但怠于行使3、A向法院请求以自己名义行使代位权实例演练：

1．赵某欠孙某10万元，田某欠赵某10万元。现孙某欲代替赵某对田某行使了代位权，对此，下列说法中正确的是：

A．孙某不能以自己的名义行使代位权

B．孙某可以以自己的名义行使代位权

C．孙某行使代位权，应在赵某住所地的人民法院起诉

D．孙某行使代位权，应在田某住所地的人民法院起诉[答案]BD[解析]本题涉及代位权行使问题。依合同法第73条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法解释(一)》)第14、16条规定，债权人可以自己的名义提起代位权诉讼，债权人行使代位权的，以次债务人为被告，并由被告住所地的人民法院管辖。故本题选项为BD。2．A县甲借给B县乙10万元，B县乙借给C县丙20万元，此两项借款均已届还款期限，甲急于用钱，但经调查了解乙无力还款，便多次催促乙向丙索还欠款，乙置之不理。请回答下列问题：

(1)在已知乙无力还款的情况下，甲欲实现债权，可行使何种权利?A．债权保全撤销权B．债权保全代位权

C．申请法院强制执行D．申请法院发出支付令(2)甲基于第一问中所指的权利，如果提起诉讼，如何确定乙和丙的诉讼地位?A．乙为被告，丙可以为第三人

B．乙为被告，丙应为第三人

C．丙为被告，乙可以为第三人

D．丙为被告，乙应为第三人(3)如甲在上述诉讼中胜诉的，则诉讼费用应如何承担?A．由甲自担B．由乙承担C．由丙承担D．由甲乙丙共担[答案1]B[解析]依合同法第乃条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。[答案2]C[解析]依《合同法解释(一)》第16条规定，债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。即，债务人仅在诉讼必要时为第三人，并非必然为诉讼中的第三人。[答案3]C[解析]依《合同法解释(一)》第19条规定，在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。案例分析

甲公司向乙商业银行借款10万元，借款期限为一年。借款合同期满后，由于甲公司经营不善，无力偿还借款本息。但是丙公司欠甲公司到期货款20万元，甲公司不积极向丙公司主张支付货款。为此，乙商业银行以自己的名义请求法院执行丙公司的财产，以偿还甲公司的借款。

[问题]

1．法院是否应支持乙商业银行的请求?

2．若乙商业银行行使代位权花费3000元必要费用，此费用应由谁承担?

分析：

1．法院应支持乙商业银行的请求。《合同法》第73条第l款：“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”本案中，甲公司怠于行使对丙公司的债权，损害了债权人乙商业银行的利益，因此，乙商业银行有权行使代位权，请求人民法院执行丙公司的财产以偿还甲公司的借款。

2．花费的3000元费用应由甲公司承担。《合同法》第73条第2款：“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”（三）撤销权1、撤销权的成立条件（1）撤销债务人的无偿民事行为：一是无偿；二是债务人的行为对债权人实现债权构成了危害。（2）撤销债务人以明显不合理的低价转让财产的有偿民事行为：一是以明显不合理的低价转让财产；二是危害债权的实现；三是受让人知晓债务人的转让行为会对债权人造成损害。债权人A债务人B第三人C2、B的上述行为损害了债权人A的债权1、B对C：（1）放弃到期债权（2）无偿转让财产（3）明显不合理低价转让财产3、C对上述情况知情5、保全B的财产，使之不至于不当减少4、A有权向法院请求撤销B和C的行为2、撤销权的行使（1）必须请求人民法院撤销；（2）以债权人的债权额为限；（3）因撤销而增加的财产是债务人对全体债权人的一般担保，该撤销权人没有优先受偿权；（4）债权人行使撤销权的必要费用由债务人负担；（5）自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使，自债务人的行为发生之日起5年内没有行使的该撤销权消灭。案例分析：

甲欠乙5000元，乙多次催促，甲拖欠不还。后乙告知甲必须在半个月内还钱，否则起诉。甲立即将家中仅有的值钱物品九成新电冰箱和彩电一台以150元的价格卖给知情的丙，被乙发现。下列说法哪些是正确的？

A.乙可书面通知甲、丙撤销该买卖合同。B.如乙发现之日为2000年5月1日，则自2001年5月2日起，乙不再享有撤销权。C.如乙向法院起诉，应以甲为被告，法院可以追加丙为第三人。D.如乙的撤销权成立，则乙为此支付的律师代理费、差旅费应由甲承担。参考答案：BCD。撤销之诉的地域管辖为由被告（债务人）住所地法院管辖。受益人（受让人），法院可追加其为第三人；债权人胜诉的，其律师代理费、差旅费等必要费用由债务人负担；第三人有过错的，适当分担。六、合同债权的担保（一）保证1、保证的概念。

保证是第三人与债权人约定，当债务人不履行债务时，由第三人履行债务的担保方式。2、保证人的资格具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。3、保证的种类

保证分为一般保证和连带保证两种方式。（1）一般保证若保证合同中约定，在债务人不能履行债务时，保证人才开始承担保证责任的，即为一般保证。在主合同纠纷未经审判、仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务之前，债权人要求保证人承担责任的，保证人有权拒绝。

（2）连带责任保证

是指债务人在主合同规定的履行期届满而没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以保证人承担责任。保证合同直接约定为连带保证；保证合同未约定保证方式或约定不明的，推定为连带。实例演练：

1、甲借款给乙1万元，甲与丙之间签订了一保证合同后，乙与甲协商变更借款数额为1．5万元，到期，乙无力偿还该借款，为此发生纠纷。对此，

A．丙应承担1．5万元的保证债务

B．丙应承担1万元的保证债务

C．丙不承担该保证债务

D．丙承担保证债务后有权向乙追偿[答案]B债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，未经保证人的书面同意的，保证人不承担保证责任。保证期间债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动的，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任。如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。2、甲于2005年3月5日向乙借款10万元，由丙作为一般保证人。三方约定：甲应于2006年3月5日之前偿还该借款。若本案中的当事人约定，保证期间至2006年2月1日，则丙承担保证责任期间应至()。（2013-21）

A.2006年2月1日

B.2006年3月5日

C.2006年6月5日

D.2006年9月5日

答案：D。解析：本题考核点是保证期间。根据规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。3.甲向乙借款10万元，丙和丁为保证人，但均未约定保证方式。丙丁与债权人也没有约定保证份额。借款期限届满，甲无力偿还债务。下列说法中正确的有()。

A.乙必须先要求甲偿还债务

B.乙有权直接要求丙或丁偿还债务

C.丙和丁各承担5万元的保证责任

D.丙和丁对10万元的保证债务承担连带责任

[答案]BD（二）定金定金。是指当事人可以约定一方向对方给付定金作为债的担保。定金担保的特点：1.定金合同为要式合同2.定金合同为实践合同3.从性质上看，约定定金具有从合同性质4.定金数额不得超过合同标的额的20%

习题：甲、乙于6月1日签订一购销合同，购销款项为30万元，内有定金条款，约定甲给付乙定金10万元。后甲于6月15日交付8万元给乙，乙予以接受。问：该定金条款何时成立？定金数额是多少？答：6月15日成立，数额为6万元，多出的2万元款项乙应返还给甲，连同同期银行利息。分析：这是由定金合同的实践性和限额性所决定的定金罚则包括两层含义：1、交付方违约的，定金丧失；2、收受方违约的，双倍返还定金；例：甲、乙订有一合同，后甲交10万元定金与乙。设：A：甲违约，应如何处理定金？B：乙违约，应如何处理定金？答：A.10万元归乙；B.20万元归甲。实例分析：

甲公司与乙公司于2008年10月签订一份买卖钢材400吨的合同，总价值120万元，并约定甲公司于2008年12月前交付货物，乙公司向甲公司支付了20万元的定金。合同签订后，因钢材价格急剧上涨，甲公司受利益驱动，虽经乙公司多次催促，直至合同履行期满仍未交货。乙公司遂诉至法院。问题：

(1)甲公司和乙公司约定的定金是否有效?为什么?(2)乙公司可以向甲公司请求返还多少金额?为什么?[答案及解析]定金数额不超过主合同标的额的20％。定金的标的，一般为金钱，少数情况下是其他代替物。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。超过部分不按定金处理。当事人实际交付的定金数颇多于或少于约定数额，视为变更定金合同。收受一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。在本案中，甲、乙两公司所签订的钢材买卖合同是有效的，在该合同中约定了定金条款，定金的金额为20万元，未超过主合同标的的120万元的20%，且已实际交付，故合法有效。第五节合同的变更、转让和终止一、合同的变更合同变更是指依法成立的合同尚未履行或者未完全履行之前，当事人按照法定的条件和程序，就合同的内容达成的补充或修改的协议。合同变更应满足的条件：1、当事人之间存在着有效的合同关系。2、合同的变更必须合法二、合同的转让（一）合同转让的概念合同的转让是指合同主体的变更，是当事人一方依法将其合同权利或义务全部或部分地转让给第三人的法律行为。（二）合同权利转让

1、概念合同权利转让又称债权转让，是指不改变合同的内容，债权人将其享有的合同权利全部或者部分转移于第三人享有的法律行为。合同权利转让可分为全部转让和部分转让。债权的全部转让是指债权人将债权全部转让给第三人，于转让生效后，原债权人退出债权的关系，受让人成为债权人。债权的部分转让是指债权人将债权的一部分转让给第三人，于转让生效后，原债权人并不退出债的关系，而是与受让第三人共同成为债权人。

2、条件合同权利转让必须符合一定的条件：第一，当事人之间达成转让合意。第二，须存在有效的债权。第三，所转让的债权具有可让与性。不可转让的债权通常包括当事人约定不得转让的债权、法律规定或依债权的性质不得让与的债权。第四，须通知债务人（3）合同权利转让的效力内部效力：转让人与受让人间发生的法律效力①债权及其从权利转让于受让人。②让与人应使受让人能够完全行使债权。③让与人对让与的债权负瑕疵担保责任。对外效力：对债务人及第三人发生的法律效果①债务人应向受让人履行债务。②债务人对原债权人的抗辩权得向受让人为之。③债务人得主张以其债权与让与的债权抵销。实例演练：

1、下列合同，债权人可以转让其合同权利的有：

A．某剧场对其与著名歌星王某签订的演出合同所享有的债权

B．由于张某委托王某办理其私营企业的销售事务，王某对张某所享有的债权

C．王某卖出一台电视机，其对买受人李某的债务

D．某商业银行对贷款人陈某的到期未还贷款

[答案]BCD[解析]本题涉及可转让的合同债权问题。依合同法第79条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：(1)根据合同性质不得转让的；(2)按照当事人约定不得转让的；(3)依照法律规定不得转让的。本题中，选项A中剧场对其与歌星签订的演出合同所享有的债权是具有人身性质的合同债权，依其性质不得转让。2、刘某欲将其对许某享有的金钱债权转移给王某，该债权附有房产抵押等从权利。关于这一行为，下列表述哪些是正确的?A．刘某转让其债权，应当通知许某

B．刘某转让其债权，应当征得许某同意

C．刘某转让其债权，该债权的有关从权利亦当然转移给王某

D．刘某转让其债权，该债权的有关从权利只有不专属于刘某的才转移给王某[答案]AD[解析]本题涉及债权转让对从权利的影响问题。依合同法第80、81条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。3、下列哪些合同的转让是不合法的?A．甲公司与韩国乙公司举办中外合资企业，合资合同经过审批机关批准后，甲公司未经乙方同意将合同权利义务转让给丙公司

B．甲教授曾答应为乙校讲课，但因讲课当天临时有急事，便让自己的博士生代为授课

C债权人李某因急需用钱便将债务人杨某欠自己的两万元债权以1．5万元的价格转让给了柳某，李某将此事打电话通知了杨某

D丁对丙的房屋享有抵押权，为替好友从银行借款提供担保，将该抵押权转让给了银行

[答案]ABD

（三）合同义务的转移

合同义务转移（合同债务转让）是指不改变合同的内容，债务人将其负担的债务全部或者部分转移于第三人负担的法律行为。合同义务转移从受让人的角度讲，又称债务承担。特征：（1）债的移转为债的主体的变更（2）债的移转不改变债的内容与客体（3）债的移转是以债权债务关系的存在为前提的（4）债的移转保持债的同一性

免责的债务承担，是指由第三人即承担人代替债务人承担其全部债务，原债务人脱离债的关系，承担人成为新债务人。并存的债务承担，是指第三人加人债的关系与债务人共同承担债务，原债务人并不脱离债的关系，而仍为债务人。狭义的债务承担权指免责的债务承担。

债务承担的要件:第一，须有以债务转移为目的的有效合同。第二，须存在有效的债务。第三，所转让的债务具有可让与性。第四，须经债权人的同意。债务承担的效力:第一，债务全部移转，承担人取得原债务人的地位而为新债务人。第二，新债务人取得原债务人基于债权债务关系所享有的抗辩权。第三，从属于主债务的从债务一并移转于承担人承担。（四）合同权利义务一并转让合同权利义务一并转让，是指原合同当事人一方将自己在合同中的权利和义务一并转移给第三人，由第三概括地继受这些债权和债务，又称债权债务的概括转移。合同权利义务一并转让通常有两种情形：一是约定转让，二是法定转让。三、合同的终止（一）合同的权利义务终止概述

合同的权利义务终止，又称为债的终止，是指债的关系当事人双方间的权利义务于客观上已不复存在，合同的债权债务均归于消灭。

（二）合同的权利义务终止的效力合同的权利义务终止后，除消灭原合同的权利义务之外，还发生以下法律效力：其一，有的从合同的权利义务一并终止其二，合同当事人须承担后合同义务。（三）合同权利义务终止的原因

债务已按约定履行偿、提存、双方协议、免除债务、解除合同、合同更新、混同等。1、债务已按约定履行

清偿，亦称履行，是指债务人按照法律的规定或者合同的约定向债权人履行义务。2、免除债务

债务免除，是指债权人免除债务人的债务而使债务消灭的意思表示。3、混同，是指债权与债务同归于一人，而使债的关系消灭的事实。

4、提存

提存，是指债务人于债务已届履行期时，将无法给付的标的物交提存以消灭债务的行为。提存的要件：（1）须有可以提存的合法原因（2）须经法定程序（3）提存的主体与客体适当

实例演练：

1、甲与乙签订销售空调100台的合同，但当甲向乙交付时，乙以空调市场疲软为由，拒绝受领，要求甲返还货款。下列说法哪些是正确的?A．甲可以向有关部门提存这批空调

B．空调在向当地公证机关提存后，因遇火灾，烧毁5台，其损失应由甲承担

C．提存费用应由乙支付

D．若自提存之日起5年内乙不领取空调，则归甲所有

[答案]AC2、张某与李某签订买卖合同，张某在约定的时间与地点交货时，找不到债权人李某，于是张某将货物提存，提存后当地发生泥石流导致货物毁损。下列表述正确的有(

)。

A.提存费用由李某负担

B.货物损失由李某负担

C.提存费用由张某负担

D.提存时张某的交货义务已完成，李某无权要求张某再履行义务

[答案]ABD5、抵销

抵销，是指当事人双方负有同种类的给付，将两项债务相互冲抵，使其相互在对等额内消灭。抵销须具备的要件：（1）须双方互负有债务，互享有债权。（2）须双方债务的给付为同一种类（3）须双方的债务均届清偿期（4）须双方的债务均为可抵销的债务

实例演练：甲公司因兼并乙公司，负有向丙公司付款20万元之义务；而此时依据甲丙公司之间的合同，丙公司必须向甲公司提供价值20万元的彩电100台。现甲公司想抵销这一债务，则：

A．经与乙公司协商一致后方可

B．可单方通知丙公司使债务抵销

C．自向乙公司发出抵销通知时，该笔债务抵销

D．自与丙公司就抵销问题达成协议后，该合同权利义务终止，当事人间不再负任何权利义务

[答案]D[解析]本题涉及债的抵销问题。债的抵销依产生根据不同，可分为法定抵销和合意抵销两种。法定抵销必须双方互负同种类债务，互事同种类债权，且符合抵销的其他要件。法定抵销可因单方通知而实现。依合同法笫100条规定，当事人互负债务，标的特种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。此即合意抵销。合意抵销不得采取单方通知方式，而应经当事人双方协商一致。实例演练：甲公司欠乙公司款项100万元，以自己的一栋价值200万元的大楼设定抵押，并于5月10日办理了抵押登记。后甲公司又欠丙公司款项100万元，以同一栋大楼设定抵押，于6月10日办理了抵押登记。两项款项的还款期限均为1年。半年后，甲公司因经营不善乙公司兼并而成为乙公司的一部分。在兼并时，该大楼被重新确定价格为100万元。后因丙公司的债权清偿发生纠纷。问题：

(1)甲公司与乙公司的债权债务关系是否消灭?为什么?(2)乙公司的抵押权是否消灭?为什么?[答案及解析]本题涉及债的混同及其效力问题。

(1)本问涉及债的混同问题。依合同法第106条规定，债权债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。本案中，甲乙公司间的债权债务因乙公司兼并了甲公司而归于一人，故为混同消灭。

(2)依《担保法解释》第77条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。本案中，乙公司兼并了甲公司，乙公司的财产归属甲公司。但乙公司对甲公司大楼的抵押权并不消灭，而且，该抵押权先于丙公司的抵押权办理登记，为顺序在先的抵押权，甲公司并入乙公司后，乙公司成为该大楼的所有权人，其可以其对该大楼的抵押权对抗丙公司顺序在后的抵押权。6、合同解除合同解除方式有两种：一是约定解除；二是法定解除。

《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行的情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”

第六节违约责任一、违约责任概述概念：违约责任也称违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同义务所承担的责任。特点：1.违约责任的产生以合同当事人不履行合同义务为条件，违约责任以合同的有效存在为前提；2.违约责任具有相对性3.违约责任主要具有补偿性（非惩罚）4.违约责任可以由当事人约定二、违约责任的归责原则

我国合同法采用的是无过错责任即严格责任原则。在某些情况下采过错责任原则。《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。三、违约责任的一般构成要件（一）违约行为1.违约行为的主体是合同当事人2.违约行为以存在有效合同关系为前提3.违约行为在性质上都违反了合同义务4.违约行为在后果上均侵害了合同债权（二）不存在法定和约定的免责事由四、免责事由（一）概述

概念：指在合同的履行过程中，因出现了法定的或合同约定的免责条件而导致合同不履行，债务人将被免除履行义务的免责条件被统称为免责事由。特点：1.分为法定免责事由和约定免责事由2.适用的效果是导致债务人被免除责任3.免责事由出现与不能履行有因果关系（二）法定免责事由

不可抗力：“是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况"，包括：自然事件（如地震、海啸、台风、洪水、冰雹等）和社会事件（如战争、动乱等）。因不可抗力而免责应具备的程序：一是及时通知对方；二是在合理期限内提供发生不可抗力及导致合同不能履行的证据。（三）约定免责事由特征：(1)免责条款是合同条款；(2)是当事人约定的而非法律明文规定(3)订立免责条款的目的在于免除当事人违约责任或限制其违约责任。在适用免责条款时应注意的问题：1、适用免责条款应采取合理方式提请对方注意并予以说明；2、免责条款须在订立合同时作为合同的一部分规定在合同条款中；3、免责条款的约定应符合法律、行政法规的规定。五、违约责任的承担方式（一）实际履行

特点：1.实际履行是一种违约后的补救方式。2.基本内容是要求违约方继续依据合同规定作出履行。3.可以与违约金、损害赔偿和定金责任并用，但不能与解除合同的方式并用。

适用条件：（1）须有违约行为存在；（2）非违约方在合理期限内提出请求；（3）须能够履行；（4）在经济上是合理的。（二）损害赔偿

特征：1.损害赔偿是因合同当事人违反合同义务所应承担的责任，因此，合同关系是损害赔偿产生的前提条件。2.损害赔偿具有补偿性而不具惩罚性。3.损害赔偿以完全赔偿作为赔偿原则。

损害赔偿责任的构成条件：（1）有违约行为（2）须有损失存在（3）违约行为与损害后果之间存在因果关系（三）支付违约金

概念：通过协商预先确定的，在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付。

特点：1.违约金是当事人协商确定的。2.违约金的数额是事先确定的。3.违约金是一种违约后生产的责任方式4.违约金的支付是独立于履行行为之外的给付。支付违约金应具备以下条件：1.须有违约行为存在2.须在合同中有关于违约金的约定案例演练：下列标的物灭失的风险由买受人承担有()。（2013年）

A.出卖人将货物交付给第一承运人

B.因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付

C.买受人未于约定的时间取货致使货物毁损

D.因标的物不符合质量要求，致使不能实现合同目的，买受人拒绝接受标的物，导致货物毁损的答案是ABC

解析：因标的物不符合质量要求，致使不能实现合同目的，买受人拒绝接受标的物或解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。案例一大学生王某毕业后决定自主创业，向自己的好友李某和张某各借款3万元，李某和张某都口头表示答应。一周后，李某给了王某3万元，但张某未给。由于本钱仍然不足，王某通过中间人介绍，向赵某借了10万元，借期一年，一年后需要还15万元。请回到以下问题：（1）王某与张某的合同是否成立？为什么？（2）一年后，王某做生意挣了大钱，李某向王某提出来要求还钱，王某还给李某3万元，未给付利息。李某认为，你既然靠我借给你的本金挣了钱，就应该给付利息，应该按照该行业的平均利润率10%计算利息，最低也应该按照中国人民银行颁布的同期贷款基准利率计算利息。王某不同意，认为双方之前并未约定。该利息问题如何处理？为什么？（3）一年后，王某不愿还给赵某15万元，只愿意按照中国人民银行一年期贷款基准利率向赵某支付利息（该基准利率为5%），赵某不同意，向法院提起诉讼。该利率如何处理？为什么？1.合同不成立。因为自然人之间的借款合同属于实践合同。2.不计算利息。法律规定，对于利息没有约定或约定不明的，不支付利息。3.按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算。法律规定，自然人之间的借款利息不得超过中国人民银行同期贷款基准利率的四倍。案例二：2008年10月2日，A市甲商贸公司将盖有本单位公章的介绍信和空白合同书以及10万元定金交给公司职员楚某，委托其到相临B市的乙商场购买空调100台，声明每台定价不得超过4000元。10月3日，楚某找到乙商场，出具了甲商贸公司的已填上购买空调内容的介绍信和空白合同书，声称欲与乙商场签订一份100台空调的购销合同。乙商场经过审查，认为楚某出具的介绍信和空白合同书均盖有甲商贸公司的公章，且真实无误，遂确信其有代理权。经过一番磋商，乙商场坚持空调的最低价为每台4200元，楚某觉得甲商贸公司仍有利可图，便应允成交，由甲商贸公司向乙商场购买空调100台，单价每台4200元，并当日支付定金10万元，乙商场应该代办托运，并于10月7日交货，10月10日付款。双方还约定，如果任何一方违约，都要向对方支付7万元违约金。签约后，乙商场即组织货源，在10月6日将货交给B市第三运输公司承运，运货途中，第三运输公司司机韩某发现空调美观，便私自拿出一台以4200元的价格卖给了搭车同去A市的表弟史某，货按时到达甲商贸公司。10月12日，韩某将4200元款交给了甲商贸公司，甲商贸公司确认了买卖合同效力的合法性。10月14日，甲商贸公司以楚某签定合同超越当初所授权的价格为由拒绝支付“超出”部分的货款，为此乙商场诉至法院，要求甲商贸公司偿付拖欠的货款及逾期付款的违约金。

根据以上案情回答下列问题：

（1）如果乙商场要求甲商贸公司付款，甲商贸公司能否主张买卖合同无效？为什么？

（2）空调的所有权何时起发生转移？为什么？

（3）如何认定韩某将一台空调销售给其表弟的行为？为什么？

（4）韩某将一台空调销售给其表弟，该买卖合同最后是否有效？为什么？

（5）乙商场是否有权要求甲商贸公司支付拖延货款并承担违约责任？

（6）如何认定楚某与乙商场约定定金的效力？为什么？

（7）乙商场是否有权要求甲商贸公司既支付违约金，又不予以返还定金？为什么？

答案

（1）买卖合同有效，因为楚某的行为符合表见代理的特征，该行为产生有权代理的法律效果。

（2）空调的所有权自乙商场交付空调与第三运输公司起起发生转移。

（3）韩某将一台空调销售给其表弟的行为属于无处分权人处分他人财产的行为，从买卖行为的性质上看，实际属于效力待定合同。因为韩某只是承运人的受托人，而不是所有权人，因此，韩某处分空调的行为为无权处分人的买卖行为，因此该买卖合同为效力待定合同。

（4）该买卖合同最后有效。因为无处分权人处分他人财物的，经权利人追认，该合同有效。本案中，甲商贸公司事后接受了韩某交付的4200元空调款，且对该处分权行为予以承认，这足以证明甲商贸公司对韩某的处分行为表示承认，因此合同有效。

（5）乙商场有权要求甲商贸公司支付拖延货款并承担违约责任。

（6）约定定金数额为10万元，这大大超过主债权标的额的20%，因此，超过的部分无效。

（7）乙商场主张不能得到支持。根据《合同法》的规定，定金和违约金只能择其一而适用，不能同时适用。案例三：

A市的甲公司与B市的乙公司于2010年6月1日签订一份买卖电机的合同。合同约定，甲公司向乙公司供应××型号的电机5台，总价款30万元；定金7万元，合同签订时乙公司交付；甲公司于2010年7月30日前将货物送到乙公司，货到付款，若发生纠纷由合同履行地的法院管辖。之后，甲公司为履行合同，与丙公司签订了该种型号电机的买卖合同，交货时间为7月10日。7月30日，乙公司见甲公司未发货，就催促甲公司赶紧发货。甲公司便派业务员李某持甲公司的介绍信到丙公司催货，丙公司答复说指定型号的电机还在生产线上，近期不能完工。但库房中有另一种型号的电机，性能同他们要求型号的电机差不多。李某便表示只要能尽早发货，发这种型号的电机也没问题。8月15日丙公司通过铁路发货，并将提货单交给李某。