民法分论知识点梳理

民法分论知识点梳理一、名词解释物权：《物权法》第2条：本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。交付（简易交付、指示交付、占有改定）：《物权法》第23条，交付是动产物权变动的法定的公示方法。交付分为现实的交付和观念的交付两种情况。所谓现实的交付是指动产物权的出让人将动产的占有实际地转移给受让人，由受让人直接占有该动产。所谓观念的交付是指在特殊的情况下，法律允许当事人通过特别的约定，并不现实地交付动产，而采用一种变通的交付方法，来代替实际交付。交付的方式包括简易交付、指示交付和占有改定。所谓简易交付是指动产物权设立和转让前，如果权利人已经依法占有了该动产，就无须再行实际交付，从法律行为发生效力时起直接发生物权变动的效力。所谓指示交付是指当事人在动产物权设立和转让时，如果该动产已经由第三人占有，负有交付义务的人可以将其对第三人的返还请求权转让给新的权利人，以代替物的实际交付。所谓占有改定也称为继续占有，是指在动产物权转让时，如果转让人希望继续占有该动产，当事人双方可以订立合同，特别约定由转让人继续占有该动产，而受让人因此取得对标的物的间接占有以代替标的物的实际交付。登记初始登记、异议登记、预告登记）：登记是不动产物权的公示方法。分为更正登记、异议登记和预告登记。所谓更正登记，是指权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项有错误时，经其申请，经过权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构对错误事项进行更正的登记。所谓异议登记，就是指利害关系人对不动产登记簿记载的物权归属等事项有异议的，可以通过异议登记以保护其权利。所谓预告登记，是与本登记相对应的概念，它是指为确保债权的实现、保障将来实现物权等目的，按照约定向登记机构申请办理的预先登记。所有权：所有权是指所有人依法对自己的财产享有的占有、使用、收益和处分的权利。原始取得：原始取得是指根据法律规定最初取得财产的所有权或不依赖于愿所有人的意志而取得财产的所有权。善意取得：善意取得，又称为即时取得，是指无处分权人将动产或不动产转让给受让人，如果受让人取得该动产时出于善意，则受让人将依法取得对该动产的所有权或其他物权。（指不法占有他人物的人将其无权处分的物转让给第三人时，如果该受让人取得物时出于善意，则可取得该物的所有权。）先占取得：民事主体以所有的意思占有无主动产而取得其所有权的法律事实。添附：不同所有人的物因一定的行为而结合在一起形成不可分割的物或具有新质的物。添附包括三种情形：（1）混合。即指不同所有人的动产因相互掺杂或融合而难以分开而形成新的财产。（2）附合。即指不同所有人的财产密切结合在一起而形成新的财产。（3）加工。即指一方使用他人的财产加工改造为具有更高价值的财产。继受取得：继受取得，又称传来取得，是指通过一定的法律行为或基于法定的事实从原所有人处取得所有权。共同共有：共同共有是指两个或两个以上的民事主体基于某种共同关系而对某项财产不分份额地共同享有权利和承担义务。按份共有：按份共有，又称分别共有，是指两个或两个以上的共有人按照各自的份额分别对共有财产享有权利和承担义务的一种共有关系。建筑物区分所有：业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。用益物权：用益物权是指对他人的物进行占有、使用、收益的一种限制物权。建设用地使用权：建设用地使用权，是指民事主体依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，包括利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。土地承包经营权：土地承包经营权是指由自然人或集体组织，对农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，从事生产活动，依法享有的占有、使用和收益的权利。宅基地使用权：宅基地使用权，是指宅基地使用权人在依法取得的宅基地上建造房屋或其他建筑物从而对宅基地享有的占有和使用的权利。地役权：地役权是指为使用自己土地的方便与利益而使用他人土地的权利，是一种为增加自己土地的利用价值而支配他人土地的他物权。担保物权：担保物权是指以确保债务的清偿为目的，于债务人或者第三人所有的物或者权利之上所设定，以取得担保作用的一种定限的物权。易言之，是指担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时，依法所享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。抵押权：抵押权是指债务人或者第三人不转移对特定不动产或动产的占有，将该财产作为债权的担保，在债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时，债权人依法享有的以该财产变价并从变价所得价款中优先受偿的权利。浮动抵押：浮动抵押是指企业以其全部资产包括现在的和将来可以取得的全部资产为债权提供担保，该设押财产可自由流转经营，在约定或法定事由发生时，其价值才能确定的一种抵押。最高额抵押：最高额抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人依法享有的在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿的权利。质权：质押，又称质押，是指债务人或第三人将动产或权利交于债权人占有，作为债权实现的担保，在债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现质权的情形时，债权人依法享有的以该动产或权利变价并优先受偿的权利。权利质权：权利质押，是指为了担保债务的履行，债务人或第三人以所有不动产物权以外的可让与的财产权为标的而设立的质权。留置权：留置权是指债权人依法占有债务人的动产，在债务人不履行到期债务时，债权人得留置该动产，并依法以该财产折价或从该动产变价所得中优先受偿的权利。侵权行为：侵权行为是指行为人侵害他人的财产或者人身权益，依法应当承担民事责任的行为，以及依照法律特别规定应当承担民事责任的其他致人损害的行为。一般侵权行为：一般侵权行为是指行为人有过错直接致人损害，因此适用民法上的一般责任条款的行为。特殊侵权行为：特殊侵权行为，是指由法律直接规定，在侵权责任的主体、主观构成要件、举证责任的分配等方面不同于一般侵权行为。过错相抵：过错相抵又称过失相抵，指在加害人依法应承担损害赔偿责任的前提下，如果受害人对于损害事实的发生或扩大也有过错，则可以减轻加害人的赔偿责任。损益相抵：损益相抵是指赔偿权利人基于发生损害的同一原因获得利益时，应在损害额内扣除所获利益，而由赔偿义务人进行赔偿。民事责任竞合：民事责任竞合，是指行为人实施某一违反民事义务的行为符合多种民事责任构成要件，从而在民法上导致多种责任形式并存和相互冲突。（民事责任竞合是指同一不法民事行为既违反合同规范又违反侵权规范，同时具备违约责任的构成要件和侵权责任的构成要件，导致侵权责任与违约责任同时产生而又相互冲突的一种法律现象。）共同侵权行为：共同侵权行为，是指数人基于共同过错而侵害他人的合法权益，依法应当承担连带赔偿责任的侵权行为。教唆帮助共同侵权行为：教唆帮助共同侵权行为是指行为人通过语言或行为，怂恿、利诱他人实施侵权行为（故意）或者通过提供工具、给予鼓励的方式，从物质或精神上协助他人完成加害行为（故意或过失）的行为。无意思联络的数人侵权：无意思联络的数人侵权，指数个行为人事先并无共同的过错，而因为行为偶然结合致同一受害人同一损害。共同危险行为：共同危险行为也称为“准共同侵权行为”，是指２人或者２人以上共同实施有侵害他人民事权益的危险行为，对所造成的损害后果不能判明谁是加害人的情况。无过错责任原则：无过错责任原则：也叫无过失责任原则。它是指没有过错造成他人损害的，依法律规定应由与造成损害原因有关的人承担民事责任的原则。英美法称之为“严格责任”。（是指基于法律的特别规定，受害人能够证明所受损害是加害人的行为或者物件所致，加害人就应当承担民事责任，加害人能够证明存在法定抗辩事由的除外。）过错责任原则：过错责任原则也叫过失责任原则，它是以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则。（根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。）过错推定责任原则：过错推定原则是指基于法律的特别规定，推定加害人存在过错而应承担侵权责任，加害人能够证明自己没有过错的除外。公平责任原则：公平责任原则是指当事人双方对损害的发生均无过错，法律又无特别规定适用无过错原则时，由法院根据公平的观念，在考虑当事人双方的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损害给予适当补偿，由当事人公平合理地分担损失的一种归责制度。共同过错：所谓共同过错，就是二人以上共同侵权造成他人损害。混合过错：混合过错又称“过失竞合”，是指侵权行为所造成损害结果的发生或扩大，不仅加害人有过错，而且受害人也有过错的情形。二、问答题1、物权的特征及其效力答：特征：第一，物权的主体具有对世性；物权的权利主体是特定的权利人，而其义务主体则是权利人以外的一切不特定人。第二，物权的客体具有特定性；物权以物为其客体，而且物权的客体必须具有确定性，须为现存、独立和特定之物。第三，物权的内容以支配权为核心。物权是法律赋予人对物的直接支配之权利。物权人完全可以根据权利人自己的意思而自由享受物上之利益，不需要借助他人意思或行为之介入。善意取得必须同时满足下列条件：1.须让与人无处分权；所谓无权处分，是指没有处分权而处分他人的财产，处分——法律上的处分，不包括事实上的处分，效力待定的行为。2.以合理价格转让；所谓支付合理的价格，应当根据市场价格来判断，即大体上是符合市场价格的。原则上必须以实际支付为要件。3.受让人受让物时为善意；对于不动产买卖而言，只要受让人在受让该不动产时，有合理的理由信赖登记，就是善意的。对于动产，受让人善意的判断考虑如下：a.第三人在交易时是否已知道转让人为无权处分人；b.考虑转让的价格；c.考虑交易的场所和环境；d.考虑转让人在交易时是否形迹可疑；4.已依法办理物权变动的公示；《物权法》第106条第1款规定完成公示是善意取得的要件之一。已登记，已交付。所有权原始取得的各方式及其适用规则答：1.劳动生产、收益。指民事主体通过自己的劳动生产活动获得劳动产品，以及通过扩大再生产取得其所创造的劳动产品。收益主要是指收取孳息。孳息包括天然孳息和法定孳息。天然孳息是指原物因自然规律而产生的，或者按物的用法而收获的物。法定孳息是指根据法律的规定，由法律关系所产生的收益，是由他人使用原物而产生的。2.先占。民事主体以所有的意思占有无主动产而取得其所有权的法律事实。先占应具备以下构成要件：a.标的须为无主物；b.标的须为动产；c.行为人须以所有的意思占有无主物；3.添附。不同所有人的物因一定的行为而结合在一起形成不可分割的物或具有新质的物。添附包括三种情形：a.混合。即指不同所有人的动产因相互掺杂或融合而难以分开而形成新的财产。b.附合。即指不同所有人的财产密切结合在一起而形成新的财产。c.加工。即指一方使用他人的财产加工改造为具有更高价值的财产。

在上述情况下，关于新的财产所有权的归属，应由当事人协商处理，或归一方所有，或归当事人共有。如果不能达成协议，应归给新财产添附价值量的一方所有，但他要向原所有人给付适当的经济补偿。如果取得新财产所有权的一方的添附行为出于恶意，即明知是他人的财产而进行加工，或有其他故意或过失行为，则原所有人除有权向他请求经济补偿外，还有权要求他赔偿因添附所造成的损失。4.善意取得。指不法占有他人物的人将其无权处分的物转让给第三人时，如果该受让人取得物时出于善意，则可取得该物的所有权。善意取得适用条件：a.须让与人无处分权；b.以合理价格转让；c.受让人受让物时为善意；d.已依法办理物权变动的公示；5.拾得遗失物。指发现他人不慎丧失占有的动产而予以占有的法律事实。根据我国《物权法》的规定，拾得遗失物应当归还失主，拾得人不能取得遗失物的所有权。拾得人的义务：A、通知义务；B、保管义务；C、返还义务；拾得人的权利：A、费用返还请求权；B、要求失主履行悬赏义务请求权；6.发现埋藏物和隐藏物。是指埋藏或隐藏于他物之中，其所有权归属不明的动产。根据我国《民法通则》的规定，所有权人不明的埋藏物和隐藏物归国家所有。《物权法》第114条：拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的，依照其规定。7.国有化和没收。是指国家根据法律、法规的强行性规定，采取强制措施将一定的财产收归国有的法律事实。所有权行使的限制（一）所有权的内在限制——相邻关系制度的限制1、界定相邻关系，是指两个或两个以上相互毗邻的不动产的所有人或使用人因对不动产行使所有权或使用权时应当给予便利而发生的权利、义务关系。（二）所有权的私法限制1、权利滥用制度的限制；2、自卫行为制度的限制；3、他物权的限制；（三）所有权的公法限制1、环境保护法的限制；2、征收制度的限制；3、征用制度的限制；物权变动的原因、模式及其公示方法物权变动原因：1、法律行为：合意；单方意思表示（物权的抛弃）；2、法律行为之外的原因：（1）依公共权利发生的物权变动；（2）依继承发生的物权变动；（3）因事实行为发生的物权变动；（4）因自然事件发生的物权变动；（5）因时效取得发生的物权变动；物权变动模式：1、意思主义：以《法国民法典》为代表；债权合意=物权变动；2、形式主义：a.物权的变动除当事人的合意外，还必须具备一定的形式；b.物权形式主义：债权合意+物权合意+公示方法（登记、交付）=物权变动；c.债权形式主义：债权合意+公示方法（登记、交付）=物权变动；3、我国法的选择：债权形式主义为原则，意思主义为例外；物权变动公示方法：1、占有(交付)

现实交付（实际交付）：物的事实管领力的转移。

观念上的交付：出卖人将对物占有的权利转移于买受人，以代替物的实际交付。交付的方式：a.简易交付；b.指示交付；c.占有改定；2、登记不动产登记分为三种登记，分别为：设立登记、变更登记和注销登记。登记的种类：a.初始登记；b.更正登记；c.异议登记；d.预告登记；占有的种类及其保护占有的种类：1.根据占有人是否有权占有某物，可分为有权占有和无权占有。有权占有，即正权原占有，是指基于法律或合同的规定而享有对某物进行占有的权利。（本权）所谓无权占有，是指无本权的占有。2.以占有人的主观心理状态为标准，可分为善意占有和恶意占有。（划分无权占有）所谓善意占有，是指占有人不知道或者不应当知道自己没有合法根据而从事的无权占有。所谓恶意占有，是指占有人知道或者应当知道自己没有合法根据而从事的无权占有。3.以占有人是否以所以的意思进行占有为标准，可分为自主占有和他主占有。4.以占有人在事实上是否占有物为标准，可分为直接占有和间接占有。5.以占有人不知其无占有的权利有无过失为区分标准，可分为无过失占有和有过失占有。（划分善意占有）6.以无权占有是否具有瑕疵为标准，可分为无瑕疵占有和有瑕疵占有。（划分无权占有）占有的保护：对占有的保护可分为债权法上的保护和物权法上的保护，后者又可分为占有的自力救济和公力救济即占有保护请求权。占有保护请求权，是指在占有人的占有被侵夺、妨害或者有妨害的危险时请求侵害人为一定行为或不为一定行为的能力，包括占有物返还请求权、排除妨害请求权和消除危险请求权（《物权法》第245条第1款）。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭（《物权法》第245条第2款）。共同共有的内外部关系（1）共同共有的内部关系共同共有的内部关系是共同共有的对内效力，是共同共有人之间的权利义务关系。共同共有人的权利体现为对共有物享有平等的占有、使用、收益、处分的权利，而义务体现为对共有物承担平等的义务。在共同关系存续期间，共同共有的各共有人不得请求分割共有物。因此，共同共有人也不能像按份共有人那样转让自己的潜在份额。共同关系终止，共同共有方消灭。（2）共同共有的外部关系共同共有的外部关系是共同共有的对外效力，是共有人与第三人之间的权利义务关系，这种权利义务关系为一种连带权利义务关系。按份共有的内外部关系一、按份共有的内部关系（1）共有物的使用收益：（《物权法》第九十六条）（2）共有物的处分：根据《物权法》第97条对共有物的处分权限：①有约定的按约定；②没有约定时，按份共有采绝对多数决原则，须经占份额三分之二以上的按份共有人同意（只讲份额不讲人数）；共同共有采一致决原则，须经全体共同共有人同意（一人不同意就不行）。（3）共有物的管理：（《物权法》第九十六条）二、按份共有的外部关系（1）对第三人的权利：对第三人就共有物本于所有权的请求权；对第三人的债权请求权；（2）对于第三人的债务：《物权法》第102条因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。共同共有与分别共有的区别1、有无共有物的应有部分：无/有2、于共同关系存续期间可否请求分割共有物：否/可3、法律适用：共有人的权利义务，原则上应优先适用依其共同关系所规定的法律或者契约/一般规定业主的建筑物区分所有权的内容（构成）1.专有权所谓专有权，是专有部分所有权的简称，是指区分所有人对其建筑物内的住宅、经营性用房等专有部份所享有的单独所有权。所谓专有部分，是指具有构造上的独立性，能够明确区分；具有利用上的独立性，可以排他使用并能够登记成为特定业主所有权的客体。2.共有权所谓建筑物区分所有人对共有部分的共有权，是指区分所有人依据法律、合同以及区分所有人之间的规约，对建筑物的共有部分、基地使用权、小区的公共场所和公共设施等所共同享有的财产权利。3.管理权所谓管理权，是指业主基于专有部分的所有权从而依法享有对业主的共同财产和共同事务进行管理的权利。管理权是专属于业主的权利。建设用地使用权的取得及其行使建设用地使用权的取得：1、出让取得：协议，拍卖，招标，挂牌；2、转让取得：转让（狭义）、互换、出资、赠予等形式；3、行政划拨取得：公益目的性、无偿性（土地出让金）、无期限性、限制流通性；4、租赁取得；（限制客体、书面合同、不得逾限期）5、其他方式：抵押、房地相随等建设用地使用权的行使：“建设用地使用权的行使”是指建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。1、建设用地使用权是以保存建筑物或其他工作物为目的，建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施应一并处分；2、建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。3、如果在设定建设用地使用权时，当事人对建设用地使用权的转让做了限制，则建设用地使用权人不得转让其建设用地使用权。宅基地使用权及其内容宅基地使用权的取得：宅基地使用权具有一定的福利性质，我国农村居民取得宅基地使用权的主要方式是申请。凡是没有宅基地的，或者因子女结婚等原因确需分户缺少宅基地的，或者因外来人口落户本村需要建住宅而没有宅基地的，以及因自然灾害或者因实施村庄和集镇规划，需要搬迁的，均可提出申请宅基地。宅基地使用权的内容：1、宅基地使用权人的权利（1）有权在依法取得的宅基地上建造房屋和其他附属物，或种植一定数量的林木，并可依法享有房屋和林木的所有权。（2）享有对其合法取得的宅基地的长期使用权。（有权处分宅基地使用权）2、宅基地使用权人的义务（1）依法使用宅基地（2）不得非法转让宅基地土地承包经营权的取得及其内容土地承包经营权的取得：1.基于民事行为取得承包经营权包括创设取得和移转取得两种情况：（1）土地承包经营权的创设取得，主要是指承包人与发包人通过订立承包经营合同而取得承包经营权，分为家庭承包与以招标、拍卖、公开协商等方式进行的承包。承包合同自成立之日起生效，承包方于合同生效时取得土地承包经营权。（2）土地承包经营权的移转取得，是指在土地承包经营权的流转过程中，受让人通过转包、互换、转让等方式，依法从承包人手中取得土地承包经营权。2.非基于民事行为而取得承包经营权在这里主要是继承问题。(1)以家庭承包方式取得的林地承包经营权，承包人死亡的，其继承人可以在承包期内继续承包；(2)以招标、拍卖、公开协商等方式设立的承包经营权，承包人死亡的，其继承人可以在承包期内继续承包。土地承包经营权的内容：当事人的权利,当事人的义务:1.土地承包经营权人的权利a.占有、使用、收益权；b.自主经营权；c.依法流转权；d.获得补偿的权利；（物权法第132条）e.法律、行政法规规定的其他权利；2.土地承包经营权人（承包人）的义务a.维持土地的农业用途，不得用于非农建设；b.依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害；c.法律、行政法规规定的其他义务；3.特地承包经营权发包方的权利a.发包本集体所有的或者国家所有依法由本集体使用的农村土地；b.监督承包方依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地；c.制止承包方损害承包地和农业资源的行为；d.在特定情况下收回承包地；e.在特定情况下调整承包地；4.发包人的主要义务a.维护承包方的土地承包经营权，不得调整、收回承包地；b.尊重承包方的生产经营自主权，不得干涉承包方依法进行正常的生产经营活动；地役权的取得、内容及其与相邻权的关系地役权的取得：地役权自地役权合同生效时设立。地役权的内容：1、地役权人的权利与义务：a.使用供役地的权利；b.得为必要的附随行为和设置；c.得行使基于地役权的物上请求权；d.地役权的有限处分权；e.维护有关设置的义务；2、供役地人的权利与义务：a.使用场所与使用方法的变更请求权；b.对价请求权；c.使用地役权人的设施；d.容忍与不作为义务；e.分担有关设置维护费用的义务；地役权与相邻权的关系：1、法律性质：独立权利/非独立权利2、产生原因：约定/法定3、成立条件：不相邻/相邻4、是否有偿：是/否5、救济权利：请求之诉/妨害之诉担保物权的特征及其种类特征：a.从属性；担保物权的设立、转移及消灭，均从属于债权。b.不可分性；所谓不可分性是指担保物权人在其债权未完全受偿前，可就担保物之全部行使其权利，担保物的价值变化及债权的变化不影响担保物权的整体性。c.物上代位性；担保物权转化为其他价值形态时，担保物权的效力可及于担保物的变形物或代替物。d.变价性；所谓变价性是指作为一种价值权的担保权，是通过对担保物的变价受偿，而并不要求其实体用益来实现债权。种类：a.根据产生原因——法定担保物权与约定担保物权；b.根据担保物权的效力——所有权担保与限制物权担保；所有权担保——将标的物的所有权转移于担保权人的担保，如让与担保即为其典型。限制担保物权——在标的物上设定具有担保作用的限制物权的担保，担保权人取得的仅仅为限制物权，物的所有权仍属于债务人或者第三人。c.根据标的物种类——不动产担保、动产担保、权利担保和非特定财产担保；不动产担保：抵押。动产担保：抵押、质押。权利担保：权利质押。非特定财产担保：浮动抵押。d.根据担保设定的目——本担保，反担保；本担保：抵押、质押、留置权、保证担保。反担保使用担保法。抵押权的设立、效力及其实现设立：1.抵押合同。抵押合同必须以书面要式行为订立。所有的担保合同要求书面要式。2.流质禁止条款。当事人在订立抵押合同时，不得在合同中约定在债务履行期满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。3.登记。a.登记作为生效要件，不登记不生效。b.登记作为对抗要件。c.登记具有绝对效力，登记的内容与抵押合同的约定不一致的，以登记为准。效力：1.对所担保的债权的效力；《担保法》第46条规定：“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。”2.抵押权效力所及的标的物的范围；a.抵押财产；b.从物、从权利；（原物从物分属两人时，不及于从物）c.孳息；d.代位物；（赔偿金、抵押财产转让所得价金、保险金）e.添附物；（所有权为第三人及于补偿金、共有时及于共有部分）3.对抵押人的效力；a.对抵押财产的处分权：受限制的、有条件的处分权，法律上的处分，须经同意。b.出抵权：价值高出部分。c.出租权：对承租人损失赔偿的归责，告知VS未告知。d.收益权：受限制的、不得对抗抵押权。e.追偿权：第三人担保。4.对抵押权人的效力；a.优先受偿权：指债务履行期限届满债务人不清偿债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形的，抵押权人以抵押财产折价，或以拍卖、变卖抵押财产所得价款优先受偿的权利。优先——一般债权人、其他债权。b.顺位权：同一抵押财产数个抵押权：1）已登记的，按登记先后，顺序相同的按比例。2）已登记先于未登记。3）未登记的，按比例。c.保全权：指抵押权人为保全其抵押财产而可行使的权利，包括：抵押财产价值减少防止权。恢复价值和增加担保请求权。抵押权人损害赔偿给付请求权。d.处分权；5.对抵押财产上其他权利的效力；对抵押财产上的租赁权的影响：先租后押——保租；先押后租——是否登记。质权的设立、效力及其实现设立：1.动产质权：A.法律行为，包括：a.质权设定行为、b.质权让与行为。（质押合同）B.法律行为之外的原因，包括法律的规定、取得时效、继承、善意取得等。2.权利质权：A.交付；（凭证）B.登记；效力：1.对质权人的效力a.收取孳息的权利；b.保全权c.优先受偿权d.转质权e.追偿权f.质权放弃权2.对出质人的效力a.损害赔偿请求权b.质押财产返还请求权c.质权行使请求权实现：债务履行期届满质权人未受清偿，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物，就所得价款优先清偿自己的担保债权。留置权的成立要件及其实现成立要件：1.积极要件：即留置权成立应具备的条件。a.须债权人合法占有债务人的动产；b.留置物应为债务人的动产；c.须债权的发生与该动产有牵连关系；d.须债权清偿期已届满。2.消极要件:a.不得与债权人所承担的义务相抵触。b.须不违反公序良俗c.须当事人无排除留置的特别约定。实现：1.条件：a.债权人持续地占有债务人的动产；b.债务人在宽限期内仍未履行债务；c.不存在妨碍留置权实现的法定或约定情形；2.程序：a.留置权人应对债务人发出履行债务的通知；已约定宽限期——无须通知、未约定——通知，宽限期不少于2个月；通知的内容——留置标的物、宽限期、按期偿还；b.折价或变卖、拍卖留置财产必须经过一定期间；（逾期不还）3.方法：其一，折价；其二，拍卖；其三，变卖。22、物权与债权的区别区别：1.性质上：物权是支配权；债权是请求权；2.效力上：物权是对世权和绝对权，具有排他性和优先性，以及追及效力；债权是对人权和相对权，具有相容性和平等性，原则上无追及效力；3.设定上：物权采取法定主义；债权采用意定主义；4.客体上：物权的客体是有体物；债权的客体是给付行为；5.期限上：物权具有永久性和长期性；债权具有暂时性；6.救济方法：物权的救济依据物上请求权；债权的救济依据一般未损害赔偿的方式；7.变动：物权的变动采法定主义和公示主义,债权的变动则否；8.社会机能：物权反映静态的财产支配关系；债权反映动态的财产流转关系；动产担保物权的竞合及其处理竞合：1.抵押权与抵押权竞合的效力：a.都已登记的动产抵押权之间的竞合；b.已登记的动产抵押权与未登记的动产抵押权之间的竞合；c.都未登记的动产抵押权之间的竞合；2.抵押权与质权竞合的效力：a.先设定抵押权并办理抵押物登记，后设定质权；b.先设定抵押权但未办理抵押物登记，后设定质权；c.先设定质权，后设定抵押权并办理抵押物登记；d.先设定质权，后设定抵押权但未办理抵押物登记；3.抵押权与留置权竞合的效力：a.先抵押后留置，即在同一物之上，先设定抵押权，后成立留置权；b.先留置后抵押，即在同一物之上，先成立留置权，后设定抵押权；处理：1.担保人的行为造成担保物权竞合的处理：即一担保物上已经存在一个担保物权，担保人通过自己的行为又在其上设立了一个以上的担保物权。①留置权最优先受偿（也可以说是优先于抵押权）；②已登记的抵押优先于质押；③质押优先于未登记的抵押。2.担保权人的行为造成担保物权竞合的处理。即一担保物上已经存在一个担保物权，担保权人通过自己的行为又在其上设立了一个以上的担保物权。①先有抵押权的，不可能再产生质权、留置权或抵押权。②先有质权的：第一，再设立抵押权的，法无明文规定，原则上不行。但从法理上讲，如果经过担保人同意则可以，此时，抵押权优先于质权。第二，再设立质权的，承诺转质可以，且转质权优先。但责任转质无效。第三，再设立留置权的，可以，留置权优先。③先有留置权的：第一，再设立抵押权的，法无明文规定，原则上不行。但从法理上讲，如果经过债务人同意则可以，此时，抵押权优先于留置权。第二，再设立质权的，法无明文规定，原则上不行。但从法理上讲，如果经过债务人同意则可以，此时，质权优先于留置权。第三，再设立留置权的，可以，后设立的留置权优先。侵权行为与违约行为的区别1.违反的义务不同：a.侵权行为所侵犯的是绝对权，其违法性体现在违反法律直接规定的、针对一般人的义务；b.违约行为所侵犯的是一种相对权，其违法性表现在当事人违反自已设立的、并针对特定当事人的义务;2.损害的对象不同：a.侵权行为侵犯的既有可能是对方财产权也有可能是人身权;b.违约行为侵犯的是合同当事人对合同的预期利益，一般是财产利益；3.与合同的关联性不同：a.侵权行为的侵害人和受害人之间并不存在合同法律关系，只是由于侵权行为的发生，才在当事人间产生侵权损害赔偿关系；b.违约责任是以合同的有效存在为前提的，只有当存在有效合同，且当事人违反合同规定的情况下，才能产生违反合同的民事责任;4.主体范围不同：a.侵权行为的主体在一般情况下是不特定的，行为人可以是完全民事行为能力人，也可能是无民事行为能力人或限制民事行为能力人，行为人是否有民事责任能力，不影响受害人享有的损害赔偿请求权的实现；b.违约行为的主体是特定的合同当事人，由于合同当事人必须具备民事行为能力，因此违约行为的主体也只能是具有民事行为能力的人。侵权责任法的构成及其功能构成：1.民法通则及其司法解释；2.侵权责任法；3.产品质量法；4.道路交通安全法；5.医疗事故处理条例；6.最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答；7.最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释；8.最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释；

功能：1.填补损害：损害转移、损害分散；2.预防损害：针对“过去”、面向“未来”的侵权法；应对大规模侵权事件、即发侵权；3.惩罚功能：a.惩罚性赔偿之界定：惩罚性赔偿，是指由法律规定或者法院裁判赔偿数额超出实际损害的赔偿。b.我国惩罚性赔偿制度现状：消法第55条、商品房买卖司法解释第8、9条、食品安全法96条。c.惩罚性赔偿制度的主要问题：适用范围过窄、适用的主观要件要求过严、惩罚力度不足。27、侵权责任各归责原则及其适用1.过错责任原则：以过错作为价值评判标准，判断行为人对其造成的损害是否应当承担责任的归责原则。过错在责任认定与承担中的三种作用：a.过错归责原则首先是以过错作为承担责任的依据的；b.以过错为免除责任的依据；c.以过错作为减轻责任的依据。2.过错推定原则：过错推定就是说根据一定的基础事实，直接推定行为人有过错，并采用举证责任倒置的方法。如果行为人不能反证证明自己没有过错，那么就应当承担责任。适用的前提是准确把握该原则的特性。归责的依据是过错；从一定的基础事实出发推定过错；过错的举证责任倒置；必须依据法律的特别规定。3.无过错责任原则：行为人损害他人民事权益以后，不管行为人有没有过错，依据法律规定要承担责任的，仍然要承担责任。适用依据：a.无过错责任原则在适用上没有大的争议，必须法律明文规定才可适用。b.法官不得自由创设无过错责任原则适用的案件类型。我国《民法通则》第一百零六条第三款、《侵权责任法》第七条对此作出规定。4.公平责任原则：该原则是指当事人双方在对造成损害均无过错的情况下，由法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损失给予适当的补偿。适用条件：①受害人无法得到赔偿，损失巨大需要填补；②行为人、受害人对损害结果均无过错；③行为人的行为与损害结果有因果关系；④公平责任只适用于造成财产损失案件。28、侵权责任法中的因果关系1.条件说。只要某一行为为某一损害的条件，该行为与损害间即具因果关系。其特征在于认为，一切条件都是平等的、等价的，无论该条件是单一的还是复数的，无论是该条件是直接的还是间接的，无论该条件是起主要作用的条件还是起次要作用的条件。2.原因说。把条件说上的所有条件分成两部分，一部分是“条件”，一部分是“原因”，并对二者严格加以区别。认为“原因”与结果存在因果关系，“条件”和结果不存在因果关系。3.相当因果关系说。主张事件与损害之间具有相当因果关系，必须符合二项要件：①该时间为损害发生的不可欠缺的条件；②该事件实质上增加损害发生的客观可能性。判断“相当性”的标准，即在通常情形，依社会一般见解亦认为有发生该项结果之可能性始得认为有因果关系。29、一般侵权责任构成要件一般侵权行为的构成要件，是指在一般情况下，构成侵权行为所必须具备的因素。一般侵权行为的构成要件包括：加害行为、损害事实、加害行为与损害事实之间有因果关系、行为人主观上有过错。1.违法行为：所谓违法性，也就是指行为违反法律，即行为为法律所不允许。2.损害事实：是指因一定的行为或事件对他人的财产或人身造成的不利影响。3.因果关系：条件说；原因说；相当因果关系说。4.主观过错：过错应是一个主观和客观要素相结合的概念，它是指支配行为人从事在法律应受非难的行为的故意和过失状态，即行为人通过违背法律的行为所表现出来的主观状态。※过错的界定：过错应是一个主观和客观要素相结合的概念，它是指支配行为人从事在法律应受非难的行为的故意和过失状态，即行为人通过违背法律的行为所表现出来的主观状态。※过错的判断：主观标准/客观标准在侵权法中，判断过失采用实然与应然相比对的方法。※过错的类型化：1.混合过错混合过错又称“过失竞合”，是指侵权行为所造成损害结果的发生或扩大，不仅加害人有过错，而且受害人也有过错的情形。2.共同过错所谓共同过错，就是二人以上共同侵权造成他人损害。其特征一是两个以上的行为人主观上有共同故意或共同过失;二是由于他们共同故意或共同过失产生的违法行为导致了损害结果的发生。30、共同侵权行为的构成条件及其内外部责任承担构成条件：①主体的复数性。共同侵权行为区别于单独侵权行为的首要特征是其主体构成上的复数性。复数性，是指共同侵权行为的加害人为两个或者两个以上。而单独侵权行为的加害人为一人。②过错的共同性。共同性，是指特殊侵权行为的加害人主观上存在共同过错，即加害人对损害后果的发生存在共同的故意或者过失。③结果的同一性。同一性，是指数个加害人的侵权行为造成一个、不可分割的损害后果。换言之，数个加害人的侵权行为的损害后果只有一个，而且各侵权行为与损害后果之间存在因果关系。④责任的连带性。连带性，是指共同侵权人对受害人承担连带责任。受害人有权请求加害人中的任何一人或者数人承担全部损害赔偿责任，任何加害人都有义务向受害人负全部赔偿责任。内外部责任承担：①连带责任。共同加害人作为一个整体对损害共同承担责任；共同加害人中的任何一个人对全部损害承担责任；②加害人之间的追偿。在一个或者数个加害人清偿了全部赔偿债务后，在共同加害人之间还进行追偿，即支付了赔偿金的加害人有权请求其他共同加害人支付一定的金额以补偿其承担全部赔偿责任而受到的损失。31、共同危险行为的构成条件及其内外部责任承担构成要件：①数人同时或者相继实施加害行为；②数人的危险行为均可能造成损害结果；③不知何人造成损害；④行为人没有法定的抗辩事由。内外部责任承担：①外部责任：共同参与危险行为的人承担连带责任。②内部责任：在共同危险行为人的责任划分上，一般是平均分担的，各人以相等的份额对损害结果负责，在等额的基础上，实行连带责任。③共同危险行为的责任人的免责事由：共同危险行为的免责事由，专指共同危险行为人通过举证证明自己的行为与损害结果没有因果关系而免责的问题，而非证明自己非共同危险行为人的问题。32、各类特殊侵权行为的构成条件及其责任承担1.国家机关及其工作人员职务侵权行为——公务侵权行为。①构成要件：a.主体需为国家机关及其工作人员；b.须是执行职务行为；c.必须造成民事主体损害；d.职务行为与损害后果之间有因果关系。②责任承担：a.外部赔偿；b.内部赔偿：赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。2.物件致人损害的行为：①构成要件：a.须有物件损害行为；b.须有受害人的损害事实；c.损害与物件致害之间有因果关系；d.物件所有人或管理人主观上有过错，应该是过失，表现为疏忽或懈怠，如果是故意则构成一般侵权责任。②责任承担：A、建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落；所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。B、建筑物、构筑物或者其他设施倒塌；由建设单位与施工单位承担连带责任（无过错归责原则）。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。C、堆放物倒塌造；堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任（过错推定归责原则）。D、在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品；有关单位或者个人应当承担侵权责任。E、因林木折断造；林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。3.行为能力瑕疵者致人损害的行为：①构成要件：a.被监护人实施了侵害行为；b.造成了他人人身或财产损害；c.侵害行为与损害后果之间有因果关系；d.被监护人与责任承担人之间存在监护关系。②责任承担：a.由监护人承担民事责任。b.监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。c.有财产的无民事行为能力人，限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。4.地面（下）施工致人损害的行为：①构成要件：a.施工工作应是在公共场所、道旁、通道等可能危及行人的场所进行；b.施工人未设置明显标志，也未采取安全措施，主观上有过错；c.有损害事实；d.损害与施工行为有因果关系。②责任承担：行为人如能证明自己采取了必要的防护措施或设置了明显的标志，主观上没有过错，就可减轻或免除赔偿责任。（过错推定原则）5.缺陷产品致使人损害的行为：①构成要件：a.该产品存在缺陷；b.缺陷产品造成他人财产、人身损害；c.产品缺陷与受害人的损害事实间存在因果关系；②责任承担：受害人有权要求产品生产者或销售者的任何一方承担全部民事责任。抗辩理由：未将产品投入流通的；产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的。6.高度危险作业致使人损害的行为：①构成要件：a.存在高度危险作业的行为；b.存在损害事实；c.危险作业行为与损害事实间存在因果关系；②责任承担：归