某科技诉奇虎不正当竞争纠纷案-广东高院一审判决书

1〔2021〕粤高法民三初字第1号发布时间：2021-04-25

原告：腾讯科技〔深圳〕。住所地：广东省深圳市福田区赛格科技园2栋东403号。法定代表人：马化腾，总经理。委托代理人：邹良城，腾讯科技〔深圳〕法律参谋。委托代理人：徐炎，腾讯科技〔深圳〕法律参谋。原告：深圳市腾讯计算机系统。住所地：广东省深圳市南山区高新科技园高新南一道飞亚达大厦5-10楼。法定代表人：马化腾，总经理。委托代理人：王琼飞，腾讯科技〔深圳〕法律参谋。减委托还代理咱人：万朱小撞荔，贯腾讯路科技细〔深贫圳〕消有限看公司圆法律厅参谋欣。伪被告殿：北刺京奇稿虎科柴技有碑限公按司。轻住所估地：挤北京盖市西巾城区知新街臣口外伍大街日28惭号D魂座1级12畜室〔帜德胜务园区着〕。杠法定奥代表第人：场齐向安东，阳董事灾长。豪委托清代理罚人：陕赵烨顺，北标京市熟金杜占律师让事务此所律板师。筹委托轨代理俘人：糊李中倒圣，藏北京瓶市金拳杜律执师事星务所碌律师厕。历被告鼓：奇舍智软井件〔懂北京幅〕有品限公容司。滥住所却地：掌北京箩市朝走阳区互酒仙彩桥路义14挖号兆节维大旗厦4湿层东狐侧单亩元。迈法定扁代表眉人：爷曹曙基，总牛经理嚼。子委托削代理磨人：妹朱翼疤鹏，厌奇智掠软件羡〔北秃京〕收有限猛公司魂职员外。随委托蚁代理魔人：傲姚彤须，奇懒智软淘件〔慈北京域〕有蜜限公权司职滤员。享原告钞腾讯替科技饰〔深胀圳〕阁有限腔公司翁〔以陶下简骄称腾滑讯公紫司〕萌、深拿圳市照腾讯雀计算毒机系需统有击限公貌司〔贷以下利简称叹腾讯换计算总机公残司〕嘉诉被雅告北休京奇继虎科至技有奴限公丸司〔寺以下拘简称蜓奇虎挨公司讯〕、蓝奇智朴软件怨〔北招京〕费有限搜公司券〔以丢下简削称奇钓智公陵司〕劣不正沸当竞口争纠淡纷一内案，倚原告袋于沟20卖11鬼年8围月1酒9日枪向本暴院提块起诉英讼，丽本院趣受理价后，镰依法垦组成强合议登庭审僚理本稀案。德被揭发奇虎餐公司侧在提酿交答巨辩状圈期间统对本朴案管加辖权滩提出哄异议软，本蝴院以冶〔2表01软1〕刷粤高蝶法民惠三初慢字第界1号政民事美裁定虫驳回拐被告米奇虎羊公司膊的管喘辖权秃异议玩，被蚂告奇印虎公攀司不滤服，中向最座高人搭民法栏院提比起上原诉，筋最高底人民情法院虹以〔勇20协12奋〕民嗽三终叔字第闪3号仰民事沾裁定嫁驳回嘱上诉尸，维川持本及院的教裁定看。本渠院于乔20骡12勉年8酒月1槽7日辟组织仗双方爹当事还人进聋行质叛证，寺并于设20絮12珍年9柄月1测8日乒进行万了公娘开开鼻庭审叼理。淘原告搭腾讯膛公司线委托工代理史人邹前良城条、徐板炎，牢原告荷腾讯报计算挎机公吼司委填托代冶理人浆王琼绝飞、销朱小角荔，山被告乐奇虎碌公司朴委托慌代理璃人赵币烨、宫李中忘圣，转被告篮奇智本公司额委托毙代理异人朱罗翼鹏瘦、姚校彤到点庭参意加诉滥讼。吨本案喷现已变审理串终结牙。转两原颗告起狱诉称抚：原泡告是鲜提供级互联遍网综共合服锐务的罚互联妹网公迷司，荐腾讯跑QQ叫即时相通讯嫌软件屿和腾沸讯Q山Q即荒时通示讯系树统是丙原告摩的核滚心产叉品和应效劳纷。改20辣10墓年1偏0月孟29码日目，原膀揭发趟现两晚被告台通过锹其运犯营的坛ww招w.嫁36岸0.次cn街网站拴向用寄户提患供盾“呜36定0扣搂扣保近镖础〞至软件味〔以座下简拍称扣塔扣保块镖〕马下载筐，并枝通过像各种胸途径倒进行炸推广扶宣传借。该消软件宾直接刷针对却腾讯其QQ凤软件拒，自者称具恰有卧“凶给Q染Q体拍检深〞寻、特“忆帮Q箱Q加铅速迈〞统、咐“董清Q斩Q垃拘圾觉〞征、寺“推去Q悠Q广件告矩〞沟、牙“吹杀Q指Q木支马童〞芹、好“序保Q酿Q安耀全鸟〞孕和说“骄隐私讲保护药〞捏等功转能模敬块，马实质修上是烘打着慎保护写用户荐利益为的旗盈号，别污蔑种、破坚坏和染篡改挎腾讯价QQ由软件锣的功漆能，烧同时妄通过炒虚假粒宣传脆，鼓病励和技诱导位用户筹删除践腾讯质QQ册软件胶中的称增值赚业务针插件鸭、屏酒蔽原佳告的境客户兴广告令，同进时将杠其产潜品和蔼效劳酸嵌入再原告伸的Q擦Q软摘件界稳面，涌借机艇宣传世和推便广自蚊己的爬产品剧。被零告的绘上述白行为妈不仅悟破坏汪了原姜告合叮法的怖经营侍模式量，导承致原灭告产川品和恼效劳婚的完悠整性验和安与全性寺遭到尾严重盆破坏裁，原果告的叨商业枯信誉请和商射品声圈誉亦不遭到社严重勿损害木。被脖告的彼上述荒行为播违反等了公毁认的丽商业付道德过，构限成不慎正当秘竞争术，减秆少了配原告这的增洗值业句务交紫易机浙会和沫广告盲收入串，给门原告升造成义了无语法估施量的秘损失坛，亦割导致迎用户泻不能段再享挑受优监质、惩平安灾、有答效的省即时浸通讯姜效劳聋，最敢终损惠害用变户的饥利益干。原汗告主医张1蝇.2碎5亿起元的柱赔偿亲金额朵并不衡为过犹。两坚被告颂系关明联公解司，秘被告善奇虎闯公司著系扣川扣保肌镖的季开发期者和度著作相权人僵，同帖时也司是w稳ww起.3芽60汪.c应n域剖名的滚注册宝人和严实际什运营无人，僻被告衫奇智被公司答系扣版扣保杰镖的惕发行董人。湿两被越告共草同实肚施了懒涉案左的不陶正当清竞争粱行为晕，应残承当僻连带愈责任洽。故跟两原兴告请瞧求法齿院判造令两翼被告泄：1讲、立害即停打止涉务案不后正当骑竞争捷行为聚，包删括但的不限缴于停肃止开摸发、煤传播穗和发皮行扣怠扣保挨镖及煎相关肠软件仓，停他止已轧发行启和传迈播的宇扣扣彩保镖饥软件获现有失功能惧，停拆止诋杂毁原脑告及馅其产谎品和珠效劳痛的行绘为；潮2、缩连续暂三个瓣月在预其网绩站〔头ww帅w.伯36膨0.博cn灭、w市ww遮.3仿60午.c颗om怪〕首胶页显僚著位脚置，猫在新途浪〔睁ww妥w.方si渐na叛.c馒om伍〕、熟搜狐矮〔逢ww球w.普so绍hu叼.c之om拜〕和锻网易功〔暮ww枯w.脖16弟3.国co赌m扑〕等救网站骆首页愈显著停位置某，在树?法连制日跌报?征和?跨中国个知识行产权掠报?朵等报警纸第第一版眼显著斗位置组就其福不正露当竞蒙争行眠为向程原告夺赔礼旦抱歉朋，消摩除影炸响；与3、荷连带亩赔偿投原告艰经济桶损失锻人民照币1展25漫,0刊00桥,0普00补元；教4、猴承当般原告丈维权南支出锤的合藏理费减用及感全部恋诉讼专费用贷。镰两被股告答盐辩如桨下：导一、侦扣扣患保镖庙没有偷破坏意QQ每软件叠系统堂的完聪整性必。根索据有哗关司睬法解柱释，紧在专闲门法燕有明门确规么定的岁情况秘下，盖不应滴当适派用反幼不正耽当竞洞争法穗的规枣定。敲?著绿作权荷法?月、?乱计算筝机软北件保昏护条牺例?陵已经塑对保苦护作复品完如整权统有明帖确规原定，裂原告杯以?梢反不活正当锻竞争刚法?刚第二堆条提带起本宅案诉逼讼，棕应予假设驳回栽。根丢据?励计算收机软吗件保剧护条蔬例?龙第十窄六条暑关于灾软件牌的合粮法复血制品伪所有渣人有打权为膊改良彩软件拐功能挪、性吃能而探对后却者进恨行必甲要修奏改的剃规定老，软歌件用特户有和权对寿QQ逃软件惰进行允修改仿，而骄扣扣机保镖怀协助掉用户片实现熔该权天利显弊然不布构成万著作根权意捷义上销的物“蛙破坏乒软件蹦完整溉性河〞走。二郑、原隆告关亩于扣稿扣保皱镖破发坏腾眠讯商堡业模扯式的腥指控溜不能惯成立强。商疼业模驼式并猪不构锯成法纽律保弟护的姨客体滚，扣拿扣保译镖采典用符底合公伙认商辰业道亭德的姑方式株，促册使腾油讯对翅其掠辟夺性喉的商蹲业模鹊式做危出改壤变，拌有利牲于消锹费者诱和市供场竞凯争，缴符合屡?反仅不正筹当竞芬争法粒?的代规定园。1耀、商扣业模买式本寄身并灰不构存成任脂何法城律所仪保护兽的对骑象。住市场役经济鹿的发萝展就排是不坦断用踩高效徐率的炒商业烂模式费替代元低效粪率的丹商业复模式洁的过辉程。验商业铁模式众不是欧一种呼法定陶权利拉，也虑不是炭法律奉所需筝保护遇的利盲益，摇只是币市场撞主体质获取居利益幕的方饺式。病他人假可以种通过郊合法叹、正荐当的遭途径顶破坏悠既有掘的商巧业模飘式，疑攫取犬交易诉时机百，但黄并不划构成掠不正扬当竞吹争。抬2、炎腾讯筐的商果业模崭式为摸掠夺挪性的鄙商业兽模式迹，明矛显涉按嫌侵歪害了御用户器和其剪他经蓬营者罚的利从益：跑对用换户而箩言，躲为了耳保持伞与大胜量好吼友的陈联系暮，用勒户不数得不恨忍受忍过量赞广告柳或者梯其他更效劳每的骚埋扰；竿腾讯敏的模煤仿、瓶搭售热，将农其在执即时持通讯应的支晌配地氏位传径导至贝新兴报领域织，严花重危厦害了主互联公网领秤域的间其他斩企业似。3插、扣朋扣保甩镖促纱使腾赶讯调滔整商包业模挽式的暂手段连并不亲违反肠老实杜信用幅原那么犁以及糠公认各的商森业道辈德。晓扣扣览保镖培无意业也不鞭可能登破坏跟腾讯路的商绑业模角式，木至多贷促使瓜腾讯塔对其聪现行雪商业咐模式顽做出钓调整群。扣苏扣保罪镖赋术予用康户完相全的不选择龙权，驳由其头决定垄是否侦屏蔽石相应记模块的。对发于发“削一键婆修复窄〞娘功能畏，扣协扣保辨镖也益秉承姜技术桶中立诵性，奇仅从宫用户障的使予用频岭率以邮及占腿用资合源的移角度桥，建乒议用鲁户禁海止部差分模贤块。乞而对恰于用愿户使费用频那度高站、喜出闻乐矩见的钻功能详，即疑便其秧构成景腾讯盲公司轿的主流要收腾入来冶源，描扣扣监保镖案也从奶未屏签蔽或证者建徒议用阿户开刃启。劫因此峰，大归量增杀值服逐务的沈用户条仍然烂会开哲启并忌使用房腾讯磨的相严关模翠块，约腾讯叉的业趟务仍悟然可鉴以正异常展池开。察扣扣字保镖豆仅系镰在用吨户同等意、爹知情恒的情召况下护协助糊用户负实现龄其原为本应检有的拿权利知，不栗违反炭公认警的商校业道洋德。属屏蔽芝广告迎、调僚整相沸应功快能模涛块系霸业界哀通常破做法界，从愈未有这人将局对广悬告的染屏蔽妄认定搂为违坐反了对公认民的商吃业道语德。针扣扣伟保镖旺对用竿户带谊来的撒效益名以及厘对竞陶争秩北序的抖促进怎远大蜜于其逆对腾姐讯造样成的新损失浴。三把、被和告不狠构成姑对原太告商泊业声许誉的诊诋毁纽。扣绸扣保撞镖的祥打分容只是蛋对于析QQ世软件幅运行味状况嚼的反米映与附评价块，不舅涉及头对Q福Q软榜件整基体的秒评价才。扣嫂扣保撕镖的停打分竭功能董只是雾基于咳技术称中立认的原狱那么，齿对运堵行状赠况客众观评劝分，顽并未耽有贬翻低Q撇Q软缴件的缩意图依。关版于劲“善扫描终文件丛〞搏的问共题，炭扣扣恰保镖婶并未睛断言犹原告哈扫描猾了用饺户隐呀私，浪未使冤用抽“义窥探交〞够、附“义谋取族利益拣〞粗、苏“周恶意枯〞挪等词败汇，饭更没茂有制喜造氛豆围，决使用经户进恒入不赌平安颂的心两理状步态，浸扣扣梦保镖银系对钥客观喘状况喊进行潜描述革，不固存在斩对腾投讯的距任何劣贬损窃。四久、被碰告的逢行为烫不构谋成售“葱搭便宗车蚕〞霜的不燕正当拿竞争纺行为走。1穴、关犬于谁“李替代舅平安睡中心嫂〞云问题峰。所横有的郊“鞠升级司〞束、楼“馒替换佣〞张都是底在用说户的夜同意恨下，素在用是户的献客户执端进奴行，律即偿“拣搭车持〞奸经过植“归车主掏〞志同意应；所骂有个“举替换仪〞法的用沾户都防必然机已经笋是扣谢扣保腿镖的需用户弟，而陈替换泻后的然平安用中心灾也仅暂有扣呜扣保撤镖本移身，数并未泽有广漏告或艰者其丸他应屿用的类入口晌，因霉此替芝换并棍未有赤攀附珠、利崇用他壳人商竞誉的职不正苦当竞堡争动询机，热不构叉成?美反不拾正当吗竞争假设法?逗意义彩上的乳“切搭便等车山〞俩；扣分扣保停镖绵“痕替换令〞商的仅已是垦“讽平安槐沟通房〞贩的信经息页桨面，籍原告眉的安虾全软拦件并唤未被体替换挑。2骑、关值于争“陷提示美安装惜36似0安轧全中晴心堡〞扁问题屿。3浙60妇为扣唱扣保揉镖著扣作权之人，瘦其在东所开概发的杰软件座运行袭过程丝中推陷荐目“密平安喝卫士庆软件编〞昂是软乒件著因作权足人的练正当浓权益携。在讯扣扣恳保镖仔操作性过程洪中，俗QQ纠软件咬仅为必操作梨对象惯，并肾未运浸行。色扣扣稼保镖宗推荐套软件川的行月为就铲是其炸平安饿功能该的一每局部卸，不拉构成拢搭便容车的留不正婶当竞蔽争行歪为。亚五、葬原告字的高意额赔选偿请相求缺轰乏法掏律和治事实兼依据劲。被俗告在及扣扣快保镖俊发行全三天丰之后裂就将嫁扣扣价保镖解召回读，并留停止灵了对蚕该软桐件的龄支持蛾与更州新，烂任何再主要宗的软址件下绸载渠部道也伐无法卖下载激涉案驰软件俘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“步二选钞一摄〞烟的反晚制行谊为遭找至广院泛谴由责，快其商丝誉一春定程振度下焰降，拾其直辛接原童因显夜然应筐归于拖原告慢自己浸。原辅告要笑求被灾告赔碍偿其广经济尽损失婚1.档2亿树元，队其所策依据馆的网斑易科组技关老于3忙60晒与腾责讯怨“匙3Q焰大战普〞窝的专刊题分帽析报袄告、右北京栋名牌宣资产篮评估接有限啊公司宣出具与的报遭告、器深圳惰市银妖通联藏资产彩评估私有限暮公司扛出具镇的评俭估报例告，质均缺亮乏事旋实依刮据，例不能侮成立锹。相骂反，宴被告倘提供夏的腾协讯公杂司年魔报证裳明，已腾讯促控股莫公司叉在2纽01头0年师认为增没有蒙任何勇商誉薪减值筒的必型要。米扣扣香保镖甚没有驶给原迅告造赠成实冠质性蹲的损眨失。长综上勇所述悬，原榨告起瓶诉缺吊乏事碑实与游法律夜依据亩，恳蛛请法伪院驳政回其泊全部捕诉讼忽请求梦。原告为支持其主张，提供了如下证据：一、证据1-3，分别系证书号为软著登字第0251720号?计算机软件著作权登记证书?、北京市高级人民法院〔2007〕高民终字第591号?民事判决书?、?授权书?，证明两原告是被侵权软件QQ软件和QQ即时通讯系统的权利人。二、证据6-9，分别系?外商投资企业变更登记〔备案〕申请书?、被告奇智公司章程修正案、360网站工信部备案信息、被告奇虎公司?电信与信息效劳业务经营许可证?，证明扣扣保镖涉案侵权软件系两被告共同开发，并通过360网站大肆发行推广，两被告共同实施了涉案侵权行为，故为本案共同被告。三、证据10-13，分别系两原告营业执照、两被告工商登记信息、北京市朝阳区人民法院〔2021〕朝民初字第37626号?民事判决书?、北京市第二中级人民法院〔2021〕二中民终字第12237号?民事判决书?，证明原、被告竞争关系。四、证据4、14-28，证明被告实施不正当竞争行为。其中：证据4、证据16分别系〔2021〕京方圆内经证字第32021号?公证书?和〔2021〕京方圆内经证字第12365号?公证书?，证明被告通过扣扣保镖侵权软件对原告实施不正当竞争行为：恶意中伤、丑化原告产品和效劳，进行商业诋毁。提供工具，并恶意诱导QQ用户停止使用QQ软件相关功能和效劳，破坏QQ产品和相关效劳的完整性及QQ合法的商业模式。以“搭便车〞方式，在QQ平台上推销自己的产品。至2021年5月，扣扣保镖的侵权行为仍在持续发生。证据14系〔2021〕京方圆内经证字第07640号?公证书?，证明原告在QQ软件平台上设置相应的广告、新闻资讯和业务产品的进入渠道，其他网络效劳提供商均采用的是相同的产品模式和盈利模式，“在提供免费效劳的产品平台上开展营利性的广告业务和其他增值效劳业务〞是互联网行业通用、合法的商业模式，应受法律保护。证据15系〔2021〕深证字第96021号?公证书?，证明被告产品360平安浏览器也在提供免费效劳的平台上设置了相应的广告、新闻资讯、业务产品的进入渠道，实现商业获利，可见原告的商业模式合法、正当，应受法律保护。证据17系经公证的网站登载的?周鸿祎：不得不说的话?一文，证明被告通过扣扣保镖软件破坏原告商业模式的主观恶意。证据18系经公证的被告于2021年10月29日在360网站上发布的?360推“扣扣保镖〞：保护隐私让QQ平安快速更好用?文章，证明：从该产品的官方推介及下载时间可知涉案软件侵权行为始于2021年10月29日;文中有恶意诋毁和中伤QQ产品和效劳、标榜自身产品功能的侵权言论。证据19系〔2021〕京方圆内经证字第26820号?公证书?，证明被告不正当竞争行为的主观恶意和被告侵权软件发行传播渠道广泛：扣扣保镖功能的唯一性，即专门针对QQ2021版及以上版本；扣扣保镖除通过360官网推广发行外，还同时借助其他知名门户网站和专业软件网站推广和提供下载。证据20系经公证的360官网关于“刚刚推出72小时的360扣扣保镖软件下载量突破千万，平均每秒钟就有40个独立下载安装量，创下了互联网新软件发布的下载记录〞的公告，证明被告涉案侵权软件传播速度之快和传播范围之广，给原告造成极为严重的损害结果。证据21、22系〔2021〕京方圆内经证字第32064号?公证书?和中国信息平安测评中心对“360扣扣保镖1.0beta〔1005〕〞测试报告，证明：扣扣保镖功能的唯一性，即专门提供给QQ用户用于过滤广告、删除和屏蔽QQ各项功能的工具软件。第三方测试报告证实扣扣保镖确有“阻止QQ.exe进程加载特定插件、加载扫描模块、弹出窗口等〞对QQ的软件功能进行破坏、删除、篡改的行为；并证实确实存在四项隐藏功能：“屏蔽QQ加载模块、替换360浏览器、备份和恢复QQ、拦截QQ升级〞。证据23系经公证的瑞星在网站发布的“360扣扣保镖为何激怒腾讯〞一文，对被告推出扣扣保镖破坏QQ软件功能的不正当竞争行为的动机和恶意的解读和分析。证据24系〔2021〕京方圆内经证字第27640号?公证书?，证明原告针对自己产品的第三方挂接程序持否认态度，原告在用户许可协议中明确约定QQ用户不得将非经授权的第三方工具/效劳接入QQ软件和相关系统。证据25系〔2021〕深盐证字第1431号?公证书?，证明对象：中国社科院法学研究所“360隐私保护器、扣扣保镖法律问题研究课题组〞认为扣扣保镖属侵权外挂程序。证据26系经公证的凤凰网咨询频道、驱动之家等各网络媒体关于“360不正当竞争败诉史〞、“360官司八连败〞等报道内容，证明被告在商业竞争中屡次对其竞争对手实施诋毁商誉、恶意误导用户等不正当竞争行为；从360因不正当竞争行为支付的赔偿额来看，正是因为违法本钱过低，所以导致360的不正当竞争行为屡禁不止。证据27、28分别系〔2021〕深盐证字第1926号?公证书?和〔2021〕京方圆内经证字第25082号?公证书?，证明：网络用户目前仍可以在其它网站下载使用扣扣保镖，被告侵权行为所造成的损害结果仍在持续发生。五、证据5、29-34，证明被告不正当竞争行为的损害结果，其中：证据5系〔2021〕京方圆内经证字第12301号?公证书?，证明腾讯因用户卸载导致的损失为59.6亿港元，腾讯11月4日的股价逆势下跌损失港股市值106.3亿港元。证据29系京名评报〔2021〕第056号?“QQ〞品牌受损害价值评估报告书?，评估结果为QQ品牌受损害价值为人民币7.34亿元。证据30系关于认定“QQ〞商标为著名商标的批复，证明原告腾讯公司使用在商标注册用商品和效劳国际分类第38类信息传送、计算机终端通讯、提供与全球计算机网络的电讯联接效劳上的“QQ〞注册商标，于2021年4月24日被国家工商行政管理总局商标局认定为著名商标。证据31系“商标创新奖〞获奖证书，证明原告腾讯公司于2021年9月6日获得由世界知识产权组织和国家工商行政管理总局联合颁发的第四届“商标创新奖〞。证据32系深银专咨报字[2021]第0114号?资产损失咨询报告书?，评估结论为“扣扣保镖在2021年10月29日至2021年8月4日期间对腾讯公司造成的损失在评估基准日的评估值为￥142,725,155.00元〞。证据33、34即公证费用发票及结算单，证明原告为维权支付的合理的公证费用26,195元人民币。被告为支持其主张，提供了如下证据：证据1系?2003中国即时通讯研究报告简报?，其中50%以上的用户不接受或者不愿意接受即时通讯软件中的广告，说明扣扣保镖完全符合消费者的合法利益。证据2系〔2021〕京方正内经证字第09908号?公证书?，6分59秒显示，使用扣扣保镖之前内存占用率为41m左右。17分42秒显示，使用扣扣保镖之后的内存占用率为21m，监测时间约10分钟，期间有起伏，但使用扣扣保镖使得占用率下降。证据3、4分别系〔2021〕京方正内经证字第09872号?公证书?和第09874号?公证书?，证明MSNLite软件删除了msn软件中的广告等诸多功能等，MSNShell软件屏蔽了MSN软件的广告等诸多功能，说明工具软件删除或屏蔽其他软件的广告系业界常态，不违反公认商业道德。证据5系经公证的ADBlock软件功能及介绍，证明屏蔽广告系软件常用功能，不违反公认商业道德。不仅浏览器本身可以屏蔽网站的广告，第三方插件也能屏蔽广告。证据6系〔2021〕京方正内经证字第09870号?公证书?，内容为展示谷歌浏览器和腾讯浏览器拦截、屏蔽他人广告的功能，说明扣扣保镖并不违反公认的商业道德。证据7系〔2021〕京方正内经证字第09868号?公证书?，内容为展示Windows优化大师功能，说明第三方优化他人软件系常用功能，扣扣保镖符合公认的商业道德。补充证据1系原告网站登载的2021年腾讯控股年报，证明原告商誉没有受任何损害。补充证据2系原告网站登载的2021年腾讯控股三季度报，证明原告并未因被诉行为遭受经济损失。两被告对两原告提交的证据发表如下质证意见：关于证据2，对于证明著作权权属予以认可，但认为北京市高级人民法院终审的〔2007〕高民终字第591号案与本案有重大不同：前者将QQ系统嵌入到PICA系统中，向用户提供效劳；PICA使用QQ系统资源，将QQ系统嵌入其软件，争夺了QQ用户，导致QQ受损，构成不当竞争。而扣扣保镖不使用QQ系统资源，独立提供软件，完全没有争夺QQ用户，反而提高QQ用户使用体验与满意度。关于证据4，用户仅同意安装了QQ工具栏、搜搜、拼音、音乐播放器，且默认状态是安装，而后面可以显示，安装了大量无用插件或者其他软件，腾讯涉嫌搭售。而扣扣保镖赋予了用户选择权。关于证据5，证明腾讯的搭售、垄断行为在先，扣扣保镖所实施的行为在后。腾讯的损失是腾讯迫使用户二选一造成的，腾讯计算损失的方式缺乏依据；股票市值属于股东损失，可以由股东起诉。关于证据12-13，证明单独针对特定的软件开发监测功能软件不构成不正当竞争。扣扣保镖系针对QQ软件的功能进行准确评价，并未使用任何误导性词汇；关于隐私局部内容，属于〔2007〕高民终字第591号案的执行内容，本案再起诉属于重复诉讼。关于证据14，证明MSNSHELL对其相关内容的屏蔽行为合法。由于腾讯QQ具有市场支配地位，对其搭售是否合法的要求应更加严格，而对其功能模块的剥离，显然判断标准要适当宽松。关于证据15，证明360浏览器系开放平台，可以有数十万的应用，当然可以实施屏蔽广告的应用行为等。关于证据17，截止目前，并未有任何机构认为扣扣保镖是病毒。软件中的隐藏功能并未发布，用户界面无法使用；隐藏功能并未在该版本的扣扣保镖中安装，需要修改文件，才能看到，根本没有使用的可能；即便发布，也未必必然侵权，但被告选择稳妥起见而未发布，没有任何远程调用、修改激活隐藏功能的证据。关于证据18，原告未明确哪些言论涉嫌虚假宣传、误导。关于证据19，无论360还是腾讯都无法控制第三方的软件发布，各下载渠道对于扣扣保镖的评价皆属正面，说明其既满足用户需求也符合公认的商业道德。关于证据20，达千万的下载数量说明扣扣保镖深受欢送的程度和不违反公认商业道德。关于证据21，法学界认为不违反相关法律法规，对用户有利，不属于病毒；没有一家权威机构认证其违法；并未发现360软件存在“后门〞〔无法激活使用的隐藏功能〕。关于证据23，证明了对用户不可见。“控制文件在扣扣保镖安装包中没有提供，安装后也不会自动生成〞。除非手动修改，不可能实现该功能。所谓云修改，都是恶意猜想。关于证据24，腾讯与用户所签订的协议的条款违反计算机软件保护条例的规定，属于无效条款。关于证据25，根据相关法律法规，破坏技术保护措施必须属于破坏“著作权保护措施〞，其后果构成对著作权的侵犯；修改数据指修改程序原始数据而非结果数据；即便破解了会员登陆密码，使会员得以免费，也非对著作权保护措施的修改而属于“对商业利益的修改〞；扣扣保镖仅仅屏蔽广告，没有破解会员登陆密码。关于证据27，被告已经召回扣扣保镖并停止技术支持；极少量旧版本继续使用不会造成严重的危害后果，腾讯依旧高速开展，蓬勃壮大，说明扣扣保镖虽然屏蔽了腾讯的少局部广告，但长久地看那么改善了腾讯的客户关系，促使腾讯进一步开展。关于证据28，扣扣保镖不会对腾讯造成任何损害，反而可以促进腾讯不断创新开展。关于证据29，系腾讯单方委托的评估；评估人员在无法对法律事实、技术事实全面理解的根底上即做出评估；评估方法系依据三个关系不明的人打分，测量商誉损失，缺乏科学性和严谨性；没有考虑腾讯自身行为造成的损失；2021年年报中，腾讯郑重对外宣布，没有需要减记商誉值的必要。关于证据32，评估报告的假设前提错误，并非所有用户用扣扣保镖都会屏蔽广告，局部用户会选择接受广告。11月10日还有500万没有兼容属于事实错误，原告在〔2021〕粤高法民三初字第2号垄断案中陈述，“3Q大战〞爆发的第三天即11月4日已经全部恢复兼容，所以“360扣扣保镖〞在客户端有效运行的时间非常短，原告陈述的事实两者自相矛盾。关于证据33、34，超出了必要的公证范围，造成不合理维权开支。两原告对两被告提供的证据质证意见如下：

关于证据1，报告中“53%的用户不接受网络广告，40%用户可以接受〞和扣扣保镖的合法性没有任何关系；该份报告出自9年前，和侵权行为的时间点没有任何关系，不能得出时至今日仍有超过50%的用户不接受或者不愿意接受即时通讯软件中发布广告的结论。关于证据2，该公证书中用作比照使用扣扣保镖软件前后QQ内存占用率发生变化的QQ软件的版本不同〔一个是QQ2021版，一个是QQ2021版〕，故其得出的前后两个内存占用率之间缺乏可比性，不能得出“使用扣扣保镖可以有效降低内存占用率〞的结论；即便使用扣扣保镖可以降低内存占用率，也不能就此主张被告的行为合法。关于证据3，显示的是MSNlite和MSN之间的关系，和本案没有关联性，同时也不能因为存在上述行为而主张被告的行为合法；MSNLite软件系基于微软MSN开放的通信协议〔MSNP〕开发的独立客户端软件，微软并不反对第三方针对MSN软件开发兼容性产品，是因为其对该款软件的定位是想实现一个开放的IM体系，对MSN的功能进行完善的行为并不损害微软的商业利益，这与扣扣保镖针对QQ软件的功能进行拦截破坏存在质的区别；原告并没有对第三方开放QQ软件的通信协议和其他核心资源。关于证据4，显示的是MSNshell和MSN之间的关系，和本案没有关联性；同时也不能因为存在上述行为而推导出被告的行为合法；MSNShell软件是基于微软MSN开放的通信协议开发的MSN外挂产品，是经过微软默许的；目前微软MSN对于MSNshell的容忍并不代表其合法，只是基于商业利益的考虑不采取法律行动。关于证据5，展示的是浏览器的扩展和网站之间的关系，和本案没有关联性，并不能因为第三方产品存在屏蔽广告的行为而使被告的行为合法；存在屏蔽他人广告或者功能模块的工具软件并不等同于该种行为取得合法性，更不能将此行为上升到符合商业道德层面，ADBlock软件允许用户拦截包括广告在内各种页面元素的功能在业界饱受诟病，其行为不代表公认的商业道德；ADBlock软件针对的是广告本身和所有网站，并不会特别针对某个网站进行拦截，而扣扣保镖软件只针对QQ软件，二者性质不同。关于证据6，展示的是浏览器和网站之间的关系，和本案没有关联性，不能因为第三方产品存在屏蔽广告的行为而使得被告的行为合法；无论是浏览器还是浏览器的扩展拦截广告，针对的是广告本身和所有的网站，并不会特别针对某个网站进行开发和拦截，而扣扣保镖软件只针对QQ软件，二者性质不同；web是一个开放系统，浏览器和内容提供商(网站)是不可或缺的两局部，网站必须依赖浏览器才能展示内容，浏览器可以按自己的逻辑和需要实现不同的效果，但QQ是一个独立完整的软件，只依赖操作系统(windows系统)，不依赖也不需要其他软件共同完成功能，当然也不允许其他软件修改其功能。关于证据7，显示的是windows优化大师和windows之间的关系，和本案没有关联性，也不能因为存在上述行为而推导出被告的行为合法；windows优化大师作为一款系统工具软件，其对windows系统的优化是在微软许可范围之内，windows系统公开了很多接口，允许第三方软件对其进行优化，其行为还获得了微软的默许；目前微软对于优化大师的容忍并不代表着合法，只是基于商业利益的考虑不采取法律行动，2003年番茄花园加工盗版的微软操作系统，微软基于商业利益的考虑容忍了该种行为，但是在2021年，微软采取法律行动，使得番茄花园的开发者承当了刑事责任。关于补充证据1，不能证明原告商誉没有受到损失，原告年报附注10——无形资产中的商誉和原告本案主张的损失不同，年报中的商誉无形资产是由企业合并，针对被收购公司的品牌溢价多支付的价款形成的，而企业品牌受到的损失，由于还没有发生实际的收支对价，按照会计准那么，不可能记录在财务报表中。关于补充证据2，不能证明原告没有受到经济损失，虽然该财务报表显示腾讯2021年第三季度收入较去年同期有所增长，但这种增长主要是由于原告经营产品众多，其它业务获得较大增长，在抵消被告扣扣保镖给原告造成的损失之后，仍然表达出增长的趋势，该报表说明：腾讯2021年第三季度网络广告的收入，较去年同期增长的主要原因是由于展示广告、视频广告及搜索广告的增长带动，而非客户端广告带动。本院经审理查明：一、原、被告诉讼主体资格的事实2021年11月26日国家版权局出具的、证书号为软著登字第0251720号?计算机软件著作权登记证书?记载：腾讯公司是“腾讯QQ2021正式版SP2.2软件〞著作权人，软件开发完成日期为2021年8月7日，首次发表日期为2021年9月9日。根据北京市高级人民法院〔2007〕高民终字第591号民事判决书认定的事实，腾讯计算机公司是QQ即时通讯系统及与之相关的QQ软件增值业务的运营人。2021年9月9日，腾讯公司出具?授权书?，将QQ软件的著作权及运营权授权给腾讯计算机公司。北京市方圆公证处于2021年11月15日出具的〔2021〕京方圆内经证字第32021号?公证书?记载，“QQ2021正式版SP2.2〞，“〞文件的属性及数字签名信息显示为“Tencent

Technology(Shenzhen)

Company

Limited〞。奇智公司2021年2月9日的?章程修正案?所加盖的同一个公司印章中既有奇智公司的中文名称，也有其英文名称“Qizhi

Software

(beijing)

Co.Ltd.〞。北京市工商行政管理局出具的?外商投资企业变更登记〔备案〕申请书?记载，奇智公司于2021年10月16日申请注册资本变更登记〔备案〕，说明其投资者为奇虎公司。扣扣保镖数字签名证书载明的软件发行商为“Qizhi

Software

(beijing)

Co.Ltd〞。360网站工信部备案信息记载奇虎公司是该网站的开办人和实际运营人。北京市通信管理局于2021年7月15日出具的、编号为京ICP证080047号?电信与信息效劳业务经营许可证?载明，奇虎公司是网站的运营人。北京市方圆公证处于2021年11月15日出具的〔2021〕京方圆内经证字第32021号?公证书?记载，在网站中点击下载“360扣扣保镖v1.0Beta版〞，查看“360koukoubaobiao.exe〞文件属性和数字签名信息，运行安装该软件并查看?许可证协议?，显示签名人为“Qizhi

Software

(beijing)

Co.Ltd.〞。二、原、被告竞争关系的事实腾讯公司成立于2000年2月24日，经营范围为：从事计算机软硬件的技术开发，销售自行开发的软件，计算机技术效劳及信息效劳。腾讯计算机公司成立于1998年11月11日，经营范围为：计算机软、硬件的设计、技术开发、销售；数据库及计算机网络效劳；国内商业、物资供销业；第二类增值电信业务中的信息效劳业务；信息效劳业务；从事广告业务；网络游戏出版运行；货物及技术进出口。奇虎公司成立于2007年8月13日，经营范围为：因特网信息效劳业务；技术开发、技术咨询、技术推广、网络技术效劳；计算机系统效劳；设计、制作、发布广告；销售通讯设备、电子产品、计算机、软件及辅助设备。奇智公司成立于2005年12月28日，经营范围为：根底软件效劳、应用软件效劳；网络技术效劳；计算机系统效劳；计算机、软件及辅助设备、电子产品、通讯产品的批发。北京市朝阳区人民法院在〔2021〕朝民初字第37626号?民事判决书?中认定原、被告之间具有竞争关系的事实，该判决从原、被告主体的经营范围、产品用户群及竞争行为方面全面论述了原、被告之间的竞争关系。北京市第二中级人民法院在〔2021〕二中民终字第12237号?民事判决书?中认定原、被告之间“在网络效劳范围、用户市场、广告市场等网络整体效劳市场中具有竞争利益，二者具有竞争关系〞。三、原告指控被告实施不正当竞争行为的事实北京市方圆公证处出具的〔2021〕京方圆内经证字第07640号?公证书?，证明原告在QQ软件平台上设置相应的广告、新闻资讯和业务产品的进入渠道，其他网络效劳提供商如MSN、阿里旺旺、百度Hi等均采用的是相同的产品模式和盈利模式。例如：MSN客户端软件的界面上设置有广告、弹窗、其他产品和效劳的入口。广东省深圳市深圳公证处于2021年8月6日出具的〔2021〕深证字第96021号?公证书?，证明被告产品360平安浏览器在提供免费效劳的平台上设置了相应的广告、新闻资讯、业务产品的进入渠道，实现商业获利。其中有网页显示，360平安浏览器页面的上栏、下栏、左上角位置均设置了大量的业务产品入口，页面的中间存在大量的流量广告，其中有网页的右下角设置了新闻弹窗。北京市方圆公证处于2021年11月15日出具的〔2021〕京方圆内经证字第32021号?公证书?记载：公证员王卫与公证人员包佳于2021年10月30日14时46分至16时40分，监督腾讯计算机公司的委托代理人王鸿超登陆互联网，下载运行“腾讯QQ2021〞、“360扣扣保镖〞软件以及查看相关网页页面。其中：1、通过登录进入“腾讯软件中心〞，下载到“QQ2021正式版SP2.2〞，分别点击QQ聊天面板上的各个图标和按钮，演示QQ聊天软件的各项产品功能，以展现QQ软件提供给用户的完整的产品及效劳形态和原告的商业赢利模式。QQ除向用户提供免费的聊天效劳外，QQ平台上还开展了其他四类业务：广告业务；增值效劳业务，如QQ秀、QQ宠物、QQ会员；资讯类业务，如腾讯网mini首页、Tips；提供其他产品的入口，以带动其他产品，如邮箱、网购、音乐、视频、搜索等。2、在安装了QQ软件的电脑上安装运行扣扣保镖软件后发现，该软件自动对QQ进行体检，该页面〔图片1〕显示以下内容：

图片1在点击“一键修复〞前的页面〔图片2-7〕如下：图片2图片3图片4图片5图片6图片7在点击“一键修复〞后的页面〔图片8-13〕如下：图片8图片9图片10图片11图片12图片13点击“清QQ垃圾〞键前的页面〔图片14-15〕如下：图片14图片15点击“清QQ垃圾〞键后的页面〔图片16-17〕如下：图片16图片17点击“去QQ广告〞键前的页面〔图片18〕如下：图片18点击“去QQ广告〞键后的页面〔图片19〕如下：图片19点击“保QQ平安〞键前的页面〔图片20〕如下：图片20点击“保QQ平安〞键后的页面〔图片21〕如下：图片21点击“隐私保护〞键前的页面〔图片22〕如下：图片22点击“隐私保护〞键后的页面〔图片23〕如下：图片23点击“杀QQ木马〞键后的页面〔图片24〕如下：图片24重新体检后，页面〔图片25〕如下：北京市方圆公证处于2021年11月15日出具的〔2021〕京方圆内经证字第32036号?公证书?记载：公证员王卫与公证人员包佳于2021年11月6日15时30分至15时33分，监督腾讯计算机公司的委托代理人王鸿超登陆互联网，在网址中查看相关网页。其中有一篇来源于“360平安中心〞、发布日期为2021年11月6日?周鸿祎：不得不说的话?的文章。周鸿祎在该文中陈述：“QQ是一个封闭的帝国，它强制弹窗、强制扫描、强制升级、强制推广，它的商业模式就是依靠用户在QQ上积累的社会关系，强制用户接受它的产品〞、“扣扣保镖就是要给用户一个选择，不仅能让QQ更平安，而且用户能够管理自己的QQ，管理弹窗、管理组件、管理升级。扣扣保镖表达的就是互联网的精神，让用户越来越自由。但我没想到用户对QQ广告这么反感，全都过滤掉了。这对腾讯的商业模式显然是个冲击，腾讯靠QQ就挣不了这么多钱了〞。来源于“360平安中心〞、发布日期为2021年11月5日?开发小组关于360扣扣保镖初期未发布功能的说明?的文章称：在扣扣保镖中有几项功能在首个版本中并未开放，而是跟很多客户端软件一样，采用了暂时隐掉的方式。鉴于扣扣保镖针对QQ贴身保护与优化的设计目标，所有这些被暂时隐藏的功能，也都是为了能更好保护QQ平安、为用户提供更好应用体验的功能。这种初期隐藏局部功能的做法，在包括QQ在内的许多客户软件中，都是很正常的。该文对隐藏的四个功能“备份/恢复QQ〞、“禁用QQ升级〞、“禁止QQ运行特定进程〞、“使用360平安浏览器翻开默认链接〞的功能、操作方法进行了说明。该文还提到“我们将有可能带来稳定性和争议的功能先行关闭，并在扣扣保镖界面中也隐掉，相关代码的设置也完全被关闭〞。北京市方圆公证处于2021年11月9日出具的〔2021〕京方圆内经证字第25697号?公证书?记载：公证员王卫与公证人员包佳于2021年10月29日11时46分至11时50分，监督腾讯计算机公司的委托代理人郭辉登陆互联网，在网址中查看相关网页以及下载文件。其中有一篇来源于“360平安中心〞、发布日期为2021年10月29日?360推“扣扣保镖〞：保护隐私让QQ平安快捷更好用?的文章称：国内最大的互联网平安厂商360公司今日在京宣布，推出一款名为扣扣保镖的平安工具，全面保护QQ用户的平安，包括防止隐私泄漏、防止木马盗取QQ帐号以及给QQ加速等功能。“360隐私保护器曝光了少数互联网公司偷窥用户隐私的行为后，受到了网民的追捧，但大量网民向我们反应，我们已经离不开QQ，而又长期遭受QQ盗号、丢隐私等各种困扰，希望360能提供更有针对性的平安产品。‘扣扣保镖’就是应网民的这些要求开发的。〞360公司总裁齐向东表示：据介绍，扣扣保镖提供了“阻止QQ查看用户隐私文件〞的功能，这是对360隐私保护器功能的进一步完善，用户开启这个隐私保护功能后，就能自动阻止QQ聊天程序对电脑硬盘隐私文件的强制扫描查看。扣扣保镖的另一个重要功能是给QQ加速，通过提供灵活的禁用和开启QQ各种插件的功能，可以让QQ启动程序变小，让QQ聊天加速。北京市方圆公证处于2021年11月9日出具的〔2021〕京方圆内经证字第26820号?公证书?记载：公证员王卫与公证人员包佳于2021年11月1日14时39分至15时52分，监督腾讯计算机公司的委托代理人王鸿超登陆互联网，下载安装扣扣保镖软件以及查看该软件相关下载页面等。在“360平安中心〞中有对扣扣保镖的简介：是一款小巧的平安工具，可全面保护QQ用户的平安，包括防止隐私泄漏、防止木马盗取QQ帐号以及给QQ加速等功能，目前支持QQ2021、QQ2021官方版本。在点击“360koukoubaobiao

setup.exe

360〞后，弹出一对话框“未在您的电脑上发现官方版QQ2021或QQ2021，是否继续安装？〞，下面有“是〞、“否〞的按钮。扣扣保镖的运行界面显示“尚未安装官方QQ2021及以上版本，请安装官方QQ后再体检〞。扣扣保镖除通过360官网推广发行外，还同时借助其他知名门户网站和专业软件网站推广和提供下载，如新浪科技频道、淘宝网下载中心、华军软件园、PCHOME网下载中心、ZOL软件下载网等。北京市方圆公证处于2021年11月9日出具的京方圆内经证字第26705号?公证书?记载：公证员王卫与公证人员包佳于2021年11月2日10时20分至10时36分，监督腾讯计算机公司的委托代理人王鸿超登陆互联网，在网址中查看相关网页。其中有一篇来源于“360平安中心〞、发布日期为2021年11月1日?360宣布扣扣保镖72小时内用户量突破千万?的文章，其主要报道：“11月1日消息，360平安中心今日发布消息称，刚刚推出72小时的360扣扣保镖软件下载量突破千万，平均每秒钟就有40个独立下载安装量，创下了互联网新软件发布的下载记录。〞北京市方圆公证处于2021年11月25日出具的〔2021〕京方圆内经证字第32064号?公证书?记载：公证员王卫与公证人员包佳于2021年11月15日14时54分至15时2分，监督腾讯计算机公司的委托代理人王鸿超登陆互联网，在ht网址中查看一篇名为“360公布权威机构对扣扣保镖的测试报告〞的文章、在百度搜索引擎中以关键词“中国信息平安测评中心〞进行搜索并查看相关搜索结果页面。其中“360公布权威机构对扣扣保镖的测试报告〞中报道：“11月12日，我国信息平安领域的权威测评机构——中国信息平安测评中心公布了对扣扣保镖〔版本号v.1005〕的检测报告。检测结果显示，未发现扣扣保镖存在明显可被利用的脆弱性，未发现扣扣保镖存在自我复制行为，未发现扣扣保镖有不正常的向效劳器发送数据的行为，等等。多位专家认为，检测报告证实了扣扣保镖不是木马病毒，也不存在所谓‘后门’和窃取用户隐私、复制QQ好友信息的行为。〞2021年2月9日“新华网〞有一篇“中国信息平安测评中心：未发现360软件有‘后门’〞的文章，称“针对最近网上流传的360平安卫士存在‘后门’的传言，中国信息平安测评中心今日出具测评报告说明，经过严格的技术审查和平安性测试，360平安卫士通过了国家信息平安产品测评，获得了国家信息平安测评EAL2级证书。测试过程没有发现360平安卫士有‘后门’，也没有发现360平安卫士有漏洞。〞该?公证书?附件为中国信息平安测评中心对被告奇虎公司委托对“360扣扣保镖1.0beta〔1005〕〞进行测评而出具的?测试报告?，报告日期为2021年11月10日。该报告称：“根据开发单位提交资料的介绍，本款软件〔指扣扣保镖〕具有如下功能：能够调用‘360平安卫士’软件查杀盗号木马；能够屏蔽腾讯计算机公司开发的腾讯QQ软件使用的插件；能够清理QQ产生的临时文件、缓存文件及其他相关文件；能够过滤QQ软件‘迷你首页’、‘QQ公告’等信息窗口。〞“通过测试发现，‘扣扣保镖’软件具备‘安装测试’、……等9项功能。分别使用Hook技术挂钩LoadlibraryW函数、Coloadlibrary函数或SetWindowsPos等函数阻止QQ.exe进程加载特定插件、加载扫描模块、弹出窗口等行为。〞“‘扣扣保镖’存在‘屏蔽QQ加载模块’、‘替换360浏览器’、‘备份和恢复QQ’和‘拦截QQ升级’四项功能，默认情况下均未开启。〞功能测试局部内容如下：“测试项1〞显示：首次运行“扣扣保镖〞会自动执行“QQ体检〞功能；“测试项2〞显示：“QQ体检〞功能调用“帮QQ加速〞、“清QQ垃圾〞、“去QQ广告〞、“保QQ平安〞和“隐私保护〞模块进行检查，并根据检查情况给出评分结果；“测试项3〞显示：“QQ加速〞针对“腾讯搜搜〞插件、“QQ书签插件〞等31个插件进行启动和禁用，并显示当前状态；Qguard.dll注入到QQ.exe进程中……阻止QQ.exe进程加载特定插件，进而实现插件禁用；“测试项4〞显示：用户可使用“清QQ垃圾〞功能对24项使用QQ软件产生的文件进行查找并删除；“测试项5〞显示：用户使用“去QQ广告〞功能可对“过滤聊天窗口广告〞、“过滤QQ迷你首页广告〞等5种信息进行过滤/关闭过滤；Qguard.dll注入到QQ.exe进程中……阻止QQ.exe进程加载有关插件和窗口弹出；“测试项6〞显示：主机未安装“360平安卫士〞软件时，“杀QQ木马〞功能无法使用，并提示“点击安装360平安卫士〞；主机已安装“360平安卫士〞软件时，执行此功能会调用“360平安卫士〞软件的木马查杀功能；“测试项7〞显示：主机未安装“360平安卫士〞软件时，“保QQ平安〞功能中“聊天工具保护，传输文件不中毒〞子功能无法使用，并提示安装“360平安卫士〞；主机已安装“360平安卫士〞软件时，执行此功能会调用“360平安卫士〞软件的“360网盾〞功能；“测试项8〞显示：执行此功能，可启用/关闭QQ程序自带的扫描模块；用户点击“查看QQ扫描了那些文件〞链接可调用“360隐私保护器〞。北京市方圆公证处于2021年11月15日出具的〔2021〕京方圆内经证字第32035号?公证书?记载：公证员王卫与公证人员包佳于2021年11月6日14时57分至15时27分，监督腾讯计算机公司的委托代理人王鸿超登陆互联网，在百度搜索引擎中以关键词“瑞星发布研究报告：360扣扣保镖为何激怒腾讯〞进行搜索并查看搜索结果。其中有一篇来源于搜狐网站、发布日期为2021年11月5日的“瑞星发布研究报告：360扣扣保镖为何激怒腾讯〞的文章，该文章称：“扣扣保镖除了界面上的可见功能外，还存在屏蔽QQ软件升级、劫持腾讯浏览器〔替换成360浏览器〕、屏蔽QQ启动的特定进程列表、备份并恢复QQ软件等4个隐藏的功能〞，“这些隐藏功能随时处于活动状态，并且可由360公司远程开启〞，“用户对于这些隐藏功能均无法控制，而且不了解其激活和生效情况〞。隐藏功能一“该隐藏功能激活后，QQ的平安组件、QQ本身等软件都不能正常更新升级〔用户毫不知情，也不会得到任何错误提示〕，QQ软件将变成一个‘死’软件〞；隐藏功能二“该隐藏功能激活后，将根据360投送的Config.ini里指定的进程名进行QQ启动程序过滤。这将让360可以非常方便进行可控的QQ启动程序拦截〞；隐藏功能三“该隐藏功能激活后，QQ进程启动的浏览器进程〔带参数浏览URL方式〕将被替换成启动360SE来进行浏览……，这样QQ软件用户聊天时带的所有URL链接的浏览量将都被360SE获取〞；隐藏功能四“该隐藏功能激活后，将根据360投送的Config.ini里配置的参数引导用户备份QQ软件到360指定目录……，在这里可以禁用QQ的自动更新功能。备份按钮会将QQ的全部数据备份到360的配置目录〞。“由于扣扣保镖的这4个隐藏功能针对性极强并具有：〔1〕在不被用户知情的情况下进行破坏其他软件正常运行的流氓软件特征。〔2〕绕开用户控制隐蔽触发的后门功能特性。〔3〕注入其他进程，修改其正常功能运行方式的外挂特征。而这些技术手段通常只在木马、后门、病毒这类恶意软件上见到，在一款‘以平安为名’的软件上出现并针对正常软件使用是极为罕见的。这也可以很好地理解为什么360让它如此短命，腾讯为什么如此愤怒〞。北京市方圆公证处于2021年11月25日出具的〔2021〕京方圆内经证字第27640号?公证书?记载：公证员王卫与公证人员包佳于2021年11月18日15时7分至15时24分，监督腾讯计算机公司的委托代理人王鸿超登陆互联网，从网址中下载、安装“腾讯QQ2021〞软件，并查看?软件许可协议和青少年上网平安指引?。其中，QQ软件?许可协议?第2.1条规定：“……用户不得为商业运营目的安装、使用、运行本‘软件’，不可以对该软件或者该软件运行过程中释放到任何计算机终端内存中的数据及该软件运行过程中客户端与效劳器端的交互数据进行复制、更改、修改、挂接运行或创作任何衍生作品，形式包括但不限于使用插件、外挂或非经授权的第三方工具/效劳接入本‘软件’和相关系统〞;?许可协议?第3.4条规定：“用户无权实施包括但不限于以下行为：用户通过非腾讯公司开发、授权或认可的第三方兼容软件、系统登录或使用腾讯软件及效劳，用户针对腾讯公司的软件使用非腾讯公司开发、授权或认证的插件和外挂〞。广东省深圳市盐田公证处于2021年3月12日出具的〔2021〕深盐证字第1431号?公证书?记载：公证员梅利斌与公证员助理梁森彪于2021年3月12日9时39分至9时45分，监督腾讯计算机公司的委托代理人郭辉在网页方框中输入“扣扣保镖〞，链接进入，点击网页中间“周汉华：对360隐私保护区、扣扣保镖相关法律问题的分析〔2021-1-30〕〞。其中，中国社科院法学研究所的“360隐私保护器、扣扣保镖法律问题研究课题组〞认为扣扣保镖属于侵权外挂程序。“由于扣扣保镖特别针对QQ开发，只对QQ发生作用，并通过将自己的主要功能模块加载到QQ运行进程，拦截QQ进程的系统，修改QQ软件客户端，改变QQ软件局部功能，因此，可以说扣扣保镖完全符合国际上对于外挂程序嵌入特征的一般界定。根据上述对我国法律规定的分析，只要有坚实的技术分析为根底，能够证明其成心避开或者破坏QQ软件的技术措施，或者成心删除或者改变QQ软件的权利管理电子信息，从法律上论证扣扣保镖构成民事侵权或者行政违法都并不太难〞；“……扣扣保镖即可用于破解QQ客户端会员身份的限制，间接为非会员用户提供了去广告版的QQ客户端。虽然，最终的去广告行为是由用户触发的，但扣扣保镖实际上是扮演了破解工具的角色，侵犯了QQ客户端所有人的著作权〞；“虽然360公司推出的扣扣保镖一直声称赋予用户选择权，但其也难免去除或改变QQ客户端权利管理信息的嫌疑。最明显的表现是，扣扣保镖植入QQ客户端面板的平安键，直接去除了QQ平安模块插件著作权人的权利管理信息，改为自己的扣扣保镖〞。广东省深圳市盐田公证处于2021年3月12日出具的〔2021〕深盐证字第1432号?公证书?记载：公证员梅利斌与公证员助理梁森彪于2021年3月12日10时16分至10时27分，监督腾讯计算机公司的委托代理人郭辉在地址栏上输入，链接进入，在网页中间的方框中输入“360起诉金山不正当竞争遭法院驳回〞，点击“360官司八连败

起诉金山不正当竞争遭法院驳回

咨询频道

凤凰网〞的链接项，链接进入，点击“360诉金山不正当竞争被驳回

官司八连败-360，八连败-驱动之家〞。其中：凤凰网咨讯有一篇来源于2021年11月29日?法制时报?的“360起诉金山不正当竞争遭法院驳回〞的报道称：“360诉金山不正当竞争案11月22日有了结果，360的全部诉讼请求均遭到了法院驳回。其实，两家公司之间的不正当竞争纠纷已经得到了法院的定论：360败诉。当天法院驳回了360全部诉讼请求，使得360不正当竞争的败诉史继续延续，到达八连败。〞驱动之家等各网络媒体亦有类似内容的报道。广东省深圳市盐田公证处于2021年5月8日出具的〔2021〕深盐证字第1926号?公证书?记载：公证员梅利斌与公证员助理梁森彪于2021年5月8日15时47分至15时57分，监督腾讯计算机公司的委托代理人彭维安下载、安装扣扣保镖软件，并运行相关功能。其中，网络用户目前仍可以在其它网站〔下载吧〕下载使用扣扣保镖。北京市方圆公证处于2021年8月2日出具的〔2021〕京方圆内经证字第25082号?公证书?记载：公证员王卫与公证人员包佳于2021年7月27日11时5分至11时21分，监督腾讯计算机公司的委托代理人郭辉下载、安装、运行扣扣保镖。其中，网络用户目前仍可以在其它网站〔1001下载乐园〕下载使用扣扣保镖。被告认为其行为没有侵犯原告的权利，主要依据是：上海艾瑞市场咨询出具的?中国即时通讯研究报告2003年简版?，其中记载：53%的用户不接受即时通讯软件中的广告，40%的用户那么接受。北京市方圆公证处于2021年8月8日出具的〔2021〕京方正内经证字第09908号?公证书?记载：公证员王涛与工作人员徐静于2021年8月7日，监督被告奇虎公司的委托代理人张铮登陆相关网站分别下载、安装“360扣扣保镖〞和“QQ2021〞软件的过程以及在同时运行“360扣扣保镖〞和“QQ2021〞软件的情况下查看“QQ2021〞软件的内存使用情况。其中：6分59秒显示，使用扣扣保镖之前的内存占用率为41m左右。17分42秒显示，使用扣扣保镖之后的内存占用率为21m，监测了约为10分钟，期间有起伏，但使用扣扣保镖使得内存占用率下降。北京市方圆公证处于2021年8月2日出具的〔2021〕京方正内经证字第09872号?公证书?记载：公证员王涛与工作人员徐静于2021年8月1日，监督被告奇虎公司的委托代理人张铮登陆相关网站，分别下载、安装并运行“MSNLite〞软件。其中，在MSNLITE简介中称：MSNLite保存了msn的根本通信功能，删除了广告等功能；MSNlite

1.0beta版本“去掉了所有推广广告〞；在MSNlite“立即下载〞页面中突出标示有“轻巧、绿色、去广告〞；再登陆MSN没有广告。北京市方圆公证处于2021年8月2日出具的〔2021〕京方正内经证字第09874号?公证书?记载：公证员王涛与工作人员徐静于2021年8月1日，监督被告奇虎公司的委托代理人张铮，使用“MSNShell〞软件隐藏“Windows

Live

Messenger〞软件中的广告。其中显示MSNShell软件屏蔽了MSN软件的广告等诸多功能。下载MSN原版显示有广告；在MSNshell简介中称可以屏蔽广告以及不需要功能；卸载MSNshell之后，又具有广告。北京市方圆公证处于2021年8月2日出具的〔2021〕京方正内经证字第09871号?公证书?记载：公证员王涛与工作人员徐静于2021年8月1日，监督被告奇虎公司的委托代理人张铮使用“ADBlock〞软件拦截局部网站中的广告。“ADBlock允许用户拦截广告在内的各种页面元素，并使这些内容不被下载和显示〞；“它也可以用自动生成的用户样式表来隐藏包括文字广告在内的页面元素〞；“移除百度相关网站〔新闻

贴吧

知道

MP3〕广告〞、“去掉人人网广告〞；登陆“新浪首页〞没有广告。北京市方圆公证处于2021年8月2日出具的〔2021〕京方正内经证字第09870号?公证书?记载：公证员王涛与工作人员徐静于2021年8月1日，监督被告奇虎公司的委托代理人张铮登陆相关网站，分别下载、安装“搜狗高速浏览器〞、“QQ浏览器〞和“Google

Chrome浏览器〞并对上述浏览器拦截弹窗广告。其中sougou浏览器的功能具有“页面广告过滤〞；在登陆“新浪首页〞，其右下角显示“拦截了1个弹窗广告〞；腾讯QQ浏览器具有“新增弹窗拦截功能，可有效拦截大局部弹窗功能〞；在“新浪首页〞右下角标示有“启用弹出窗口拦截〞、“允许此网站弹出窗口〞、“翻开被拦截的弹出窗口〞、“查看允许弹出的网站〞。北京市方圆公证处于2021年8月2日出具的〔2021〕京方正内经证字第09868号?公证书?记载：公证员王涛与工作人员徐静于2021年8月1日，监督被告奇虎公司的委托代理人张铮登陆相关网站，分别下载、安装并运行“Windows优化大师〞软件。“Windows优化大师是一款功能强大的系统工具，它提供了全面有效且简便平安的系统检测、系统优化、系统清理、系统维护四大功能模块及数个附加的工具软件〞。四、原告认为被告实施不正当竞争行为给其造成了严重的损害北京市方圆公证处于2021年5月15日出具的〔2021〕京方圆内经证字第12301号?公证书?记载：公证员王卫与公证人员包佳于2021年5月6日9时31分至9时35分，监督腾讯计算机公司的委托代理人郭辉登陆互联网，在网址中查看相关网页页面。其中有网易科技关于360与腾讯“3Q大战〞的专题分析报告。报告分析指出：“10月29日，第二大客户端软件360针对QQ推出‘扣扣保镖产品’，一定程度上影响到了腾讯的收入，特别是禁止启动QQ秀、QQ会员，这是其社区增值效劳收入的最核心来源〞；腾讯受损利益表达为：“一、腾讯业务收入将受影响：1、影响腾讯广告收入，2、影响腾讯社区增值业务收入，3、影响腾讯游戏业务的局部收入；二、QQ媒体流量将受影响；三、QQ新产品推广渠道将受阻〞；报告评估腾讯因用户卸载导致的损失为59.6亿港元，其计算方法是：20,000,000×56%×326,000,000,000÷612,500,000=5,961,142,860。计算说明如下：1、腾讯公司近日公布的数据称有2000万用户安装了360扣扣保镖，这些用户在360与QQ之争中，并没有充当沉默的看客，而是用实际行动来反对QQ，支持360。所以，我们以这2000万用户为基数，来统计参与到本次360与QQ纠纷事件中的网民数量。2、根据三大门户〔指网易、新浪、搜狐〕的统计均值，在数百万表态的网民中，平均有56%的网民表示，在360与QQ产生冲突时，会选择卸载QQ软件。3、腾讯公司数据称其有6.12亿活泼用户，按照腾讯总市值3,260亿港元来计算，每个用户奉献的市值约为532港元。4、按照卸载用户数×每用户奉献市值来计算，腾讯在此轮争斗中，因用户卸载带来的损失将达59.6亿港元。腾讯11月4日的股价逆势下跌已经损失港股市值106.3亿港元，其相关说明如下：截至2021年11月4日收盘，腾讯股价下跌了5.8港元，报收于181.3港元，下跌幅度为3.1%。今日同期，恒生指数上涨了391点。腾讯目前的市值为3,430亿港元，按此计算，腾讯11月4日的股价逆势下跌已经让其损失了106.3亿港元。另该报告在“相关说明〞中还特别强调了“目前，暂无法估算此事件对于腾讯品牌价值的减损〞。北京名牌资产评估接受原告腾讯公司、腾讯计算机公司的委托对QQ品牌受损害价值进行评估，该评估公司于2021年9月16日作出京名评报〔2021〕第056号?腾讯科技〔深圳〕和深圳市腾讯计算机系统共有的“QQ〞品牌受损害价值评估报告书?。该?报告书?称，评估对象与范围是原告腾讯公司、腾讯计算机公司所共有的作为公司主品牌的“QQ〞品牌受损害情况。所谓公司主品牌，是涵盖了公司所有事业体，所有子品牌的集合体，包括但不限于商标、商号等能够代表公司整体形象、商誉的标识或者标志，是公司无形资产的总和。此次“QQ〞品牌的受损害情况，主要是由被告奇虎公司和奇智公司发布的扣扣保镖软件，以及相关言论、宣传所产生的。本工程的评估基准日为2021年12月31日。本次评估的对象“QQ〞品牌，属于无形资产的评估范畴。根据国际先进的无形资产评估理论和实践，以及国家有关无形资产评估方法的法律法规的规定，我们选择了适合本次评估对象特点的收益现值法的计价标准和方法，即通过对“QQ〞品牌所依附的腾讯产品＼效劳在2021年底或近期可预见并能形成的盈利能力作为价值载体，测算出超出行业平均利润所得到的利润，然后乘以一个乘数。这个乘数可以看作是未来假设干年该品牌的收益，超额利润乘以未来收益倍数，即为品牌价值。这个乘数是按照品牌实力和品牌状况进行打分确定。品牌实力来源于以下六个方面：企业性质、行业性质、领导地位、稳定性、国际性、开展趋势，品牌状况来自于以下四个方面：定位、架构、传播、管理。乘数即〔品牌实力+品牌状况〕采用的区间是0到20倍，在这0到20的区间中，品牌实力占40%，品牌状况占60%的比例，除了品牌传播，其他所有工程的比重都不公开，一是因为商业秘密的原因〔中国的专利法、著作权法等法律不保护这些测算公式，只能通过商业秘密进行保护，一旦公开将危及我们的众多业务〕，二是因为这些比重公开与否不影响最终评估的品牌价值。在品牌状况这个工程内共有四项指标，其中传播占30%的比例。2021年9月15日，我们曾组织专家对主要电子企业包括腾讯的品牌实力和品牌状况进行了测评，测评专家分别为本工程的评估师陈刚、中关村自主品牌创新开展协会副秘书长熊东兵、北京名牌资产评估董事长魏建国，因为涉及到商业秘密，我们在此不公开品牌实力中6项因素在总体中的权重，以及三人对于腾讯品牌实力的各项打分，我们直接给出结果，即汇总加权后平均为80.62分；在此也不公开品牌状况中4项因素在总体中的权重，以及三人对腾讯品牌状况的各项打分，除了品牌传播，其余三项汇总加权后平均为60.6分，但是我们必须公布品牌传播在品牌状况中的权重是30%。在2021年10月15日，陈刚、熊东兵和魏建国为腾讯在品牌传播上面的打分分别为83〔各项总分值100，下同〕、85和83。在360扣扣保镖发布前，腾讯的品牌价值为：计算公式：“QQ〞品牌评估价值=“QQ〞品牌超额利润×乘数=“QQ〞品牌超额利润×〔品牌实力+品牌状况〕=8.82×[80.62×0.2×0.4+〔83+85+83〕/3×0.3×0.2×0.6+60.6×0.2×0.6]=8.82×〔6.45+10.28〕=147.56亿元。2021年12月31日，专家组对包括腾讯在内这些有异动的品牌进行了再次测评，依然由这三人重新对品牌传播工程进行打分，分别为55、54和55。在扣扣保镖发布后，腾讯的品牌价值为：计算公式：“QQ〞品牌评估价值=“QQ〞品牌超额利润×乘数=“QQ〞品牌超额利润×〔品牌实力+品牌状况〕=8.82×[80.62×0.2×0.4+〔55+54+55〕/3×0.3×0.2×0.6+60.6×0.2×0.6]=8.82×〔6.45+9.24〕=138.39亿元。“QQ〞品牌受损害价值=受损害前品牌价值-受损害后品牌价值=147.56-138.39=9.17亿元。我们认为除了奇虎公司发布的扣扣保镖软件以及相关言论的传播情况外，其他转载人在此事件上也造成了一定影响，所以把品牌受损害价值的80%计入奇虎公司和奇智公司所导致的原因上，是比拟合理的，因此，“QQ〞品牌受损害的价值为9.17×80%=7.34亿元。深圳市银通联资产评估于2021年8月3日作出深银专咨报字[2021]第0114号?资产损失咨询报告书?称：本次资产评估的评估对象和评估内容为原告腾讯计算机公司指定的扣扣保镖在2021年10月29日至2021年8月4日期间对腾讯公司造成的局部损失。该损失包括因扣扣保镖屏蔽QQ客户端软件的广告和破坏QQ客户端软件的插件功能而给腾讯计算机公司带来的局部损失。损失仅包括扣扣保镖“一键修复〞功能屏蔽QQ客户端对外广告、对内的QQ迷你首页弹窗、新闻卡片弹窗和QQ公告弹窗广告以及破坏QQ客户端上各插件导致的损失。评估基准日2021年8月4日。评估结论为“扣扣保镖在2021年10月29日至2021年8月4日期间对腾讯公司造成的损失在评估基准日的评估值为￥142,725,155.00元〞。

2021年11月16日，广东省深圳市深圳公证处出具?发票?一张，注明收到原告腾讯计算机公司交纳的公证费用，金额4,000元人民币。北京市方圆公证处就原告腾讯计算机公司委托公证事项出具的11项?公证费结算单?，共计22,195元人民币。2021年4月24日，国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字[2021]第14号?关于认定“QQ〞商标为著名商标的批复?，认定原告腾讯公司使用在商标注册用商品和效劳国际分类第38类信息传送、计算机终端通讯、提供与全球计算机网络的电讯联接效劳上的“QQ〞注册商标为著名商标。原告腾讯公司于2021年9月6日获得由世界知识产权组织和国家工商行政管理总局联合颁发的第四届“商标创新奖〞。被告认为其行为没有给原告造成经济损失，主要依据是：原告腾讯网登载的2021年腾讯控股年报，其中，截止2021年12月31日，无形资产账面净值为人民币268,713,000元，其中商誉账面净值为人民币62,234,000元。在2021年年度?综合财务报表附注?的“无形资产〞中称：“就附注43业务合并所产生的商誉而言，于2021年使用价值计算法采用的主要假设如下：毛利率60%，增长率3%，贴现率17%。基于管理层所作的评估，于2021年12月31日毋须作任何商誉减损值。〞截至2021年9月30日止3个月及9个月腾讯控股业绩公布，显示2021年9月29日收入总额为人民币7,496,157,000元。本院认为：本案属于不正当竞争纠纷，双方当事人争议的焦点是：1、被告开发的扣扣保镖是否能够破坏原告QQ软件及其效劳的平安性、完整性，使原告丧失增值业务的交易时机及广告收入，从而构成不正当竞争；2、被告在经营扣扣保镖软件及其效劳时，是否存在捏造、散布虚伪事实，损害原告商业信誉、商品声誉的行为，从而构成商业诋毁；3、关于被告的扣扣保镖是否通过篡改QQ的功能界面从而取代原告QQ软件的局部功能以推销自己的产品，构成不正当竞争；4、如果被告构成不正当竞争，是否应当停止侵权以及应当赔偿原告多少数额的经济损失，是否应当赔礼抱歉、消除影响。一、关于被告扣扣保镖是否能够破坏原告QQ软件及其效劳的平安性、完整性，使原告丧失增值业务的交易时机及广告收入，从而构成不正当竞争的问题。

?中华人民共和国反不正当竞争法?第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、老实信用的原那么，遵守公认的商业道德。违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为属于不正当竞争。在本案中要判断被告的行为是否构成不正当竞争，关键在于厘清被告的行为是否违反了老实信用原那么和互联网业界公认的商业道德，并损害了原告的合法权益。根据工信部公布的?标准互联