功利主义法学和早期分析法学

第七章功利主义法学和早期分析法学第一节功利主义法学和早期分析法学概述一、产生的历史背景〔一〕工业革命政治上、经济上：荣耀革命后确立的政治制度含有大量封建剩余，新兴资产阶级未取得绝对的统治地位。工业革命促进了现代工业产生，推动现代农业体系的形成，带来了英国资本主义经济空前繁荣。壮大和增强了工业资产阶级的势力，造就了无产阶级。〔二〕社会矛盾社会矛盾激化，资产阶级与旧贵族之间、无产阶级与资产阶级之间、英国与其他国家之间、宗主国与殖民地之间。二、主要代表及其历史开展〔一〕代表人物杰里米·边沁、约翰·密尔、约翰·奥斯丁〔二〕边沁提出功利主义原那么“最大多数人的最大幸福〞?政府片论?、?道德与立法原理导论?〔三〕功利主义原那么被约翰·密尔和约翰·奥斯丁继承和开展三、方法论特点〔一〕经验的、实证的、分析的方法应用在法学领域中，反对自然法学说〔二〕以科学的态度对待法学和伦理学〔三〕主张用清楚、准确的语言进行法学研究比较经验主义实证主义共同的理论倾向强调事实和科学的价值，在原则上反对形而上学；目的都是要进行社会改革，以人类的幸福和发展为伦理理想。侧重点不同以心理学和逻辑学为出发点寻求解决问题。边沁和密尔即以此为出发点。功利主义的全部理论基础---“功利原则”就是建立在心理分析基础之上的。关心的问题不是为什么而是怎么样在法学中就转换为：不问法律为什么这样，而问法律实际上是怎么样。边沁、密尔经验主义色彩浓厚些，奥斯丁实证主义色彩浓厚些。四、分析法学主要观点举要法律是一种命令。实证分析方法。将应然法与实在法分开，将法学研究对象限于实在法——实证的；用逻辑分析的方法研究实在法。一般法学只应研究“实际上是这样的法〞即实在法，而不应像自然法学家所主张的那样研究“应当是这样的法〞即正义法或理想法。法学的任务只限于从逻辑上分析实在法标准〔如权利、义务、制裁、惩罚、损害赔偿等〕和各种成熟的实在法制度的共同原那么、概念与特征。“恶法亦法〞。〔实在〕法与道德无关或至少不存在必然联系，只要是合法地制定的法律，不管是否符合道德，仍应具有法律效力。五、分析法学创立的法律标准理论举要法律部门以部门法典〔如?刑法?、?劳动法?等〕为核心每一部法典由法律条文〔如?刑法?有452条、?劳动法?有107条〕组成法律条文以法律标准为主要内容〔还有法律原那么、法律概念等〕每一法律标准都由行为模式和法律后果两局部或只有行为模式〔法律后果可以推定〕组成。六、特点和地位功利主义法学和早期分析法学具有划时代的意义。在边沁之前，遵循自然法传统，法律的原那么和标准以正义、自由和理性为主导。自功利主义法学始，法律的指导思想从追求价值和理想，转移到对法律的实际效果方面，也意味着法律思想从传统的正义观走向现代的实证观。分析法学的创立使西方法理学彻底挣脱了神学、伦理学的传统束缚，法理学作为最一般的研究法律的法律科学的一个分支，因此而正式确立。以奥斯丁分析法学为开端的实证主义法学成为近200年西方法理学的主流学派。包括凯尔森的纯粹法学、哈特的新分析法学。第二节边沁的功利主义法学一、生平与著作〔一〕生平边沁(JeremyBentham，1748—1832)：英国著名伦理学家和法律改革活动家，功利主义法学的创始人。一生致力于英国的司法改革，对于缔造英国模范监狱的方案非常关心，晚年出资创立?威斯敏斯特评论?，以此为阵地宣扬功利主义，宣扬改革英国法律的方案。〔二〕著作著作极多，代表作为?政府片论?、?道德与立法原理导论?、?监狱论?、?司法证据原理?、?宪法典?等法律的功利主义原那么自然把人类置于两位主公——快乐和痛苦——的主宰之下。只有它们才指示我们应当干什么,决定我们想要干什么。是非标准,因果联系,俱由其定夺。凡我们所行、所言、所思,无不由其支配:我们所能做的力图挣脱被支配地位的每项努力,都只会昭示和肯定这一点。——边沁功利主义是以实际成效或利益作为道德标准的伦理学说。作为一个完整的理论形态，是由英国的边沁创立，詹姆斯·密尔〔1773-1836〕和约翰·密尔〔1806-1873〕父子完善的。以功利主义作为哲学根底的法学思想或流派，主张功利主义原那么既是个人与政府活动的准那么，也是道德与立法的准那么。二、思想根底—功利主义〔一〕功利理论源远流长休谟、普利斯特里、贝卡里亚、爱尔维修〔二〕边沁的功利主义理论1、人的本性—“避苦求乐〞2、苦乐的分类—简单的苦乐和复杂的苦乐〔1〕简单的快乐〔2〕简单的痛苦〔3〕复杂的苦乐是由简单的苦乐构成的3、计算苦乐应考虑的七个因素“强烈经久确定，迅速丰裕纯粹，无论大苦大乐，总有此番特征。倘假设图谋私利，便应追求此乐；倘假设旨在公益，泽广即是美德。凡被视为苦者，避之竭尽全力；要是苦必降临，须防殃及众人。〞4、对苦乐的感受因人而异5、苦乐的四种来源自然的来源、政治的来源、道德的来源、宗教的来源6、边沁的功利观念落入快乐主义的范畴，把快乐等同于善或幸福。三、法律与功利〔一〕法律的目的1、法律是主权者创制的或采纳的，用以宣示其意志的命令。这种命令不是针对个人的行为，而是针对一系列同类性质的行为。2、一般目的：增长社会幸福的总和3、具体目的：生存、平等、富裕、平安〔二〕法律与功利的关系〔?政府片论?〕1、功利是法律规定的根底2、功利原那么是研究、解释和衡量法律制度的标准3、法律的后果要符合功利四、法制改革思想〔一〕法律的本质方面，即法学与立法学中的新观点1、法学的新观点---法律的定义“法律是国家行使权力处分犯罪的威吓性命令。〞2、立法的目的：“增进最大多数人的最大幸福〞3、立法的原那么：功利原那么〔二〕法律的形式方面1、主张在英国进行法典编撰2、编撰法典的好处〔1〕有助于普及法律研究〔2〕有助于法律的执行3、一部好的法典应满足的条件〔1〕完整性〔2〕普遍性：最少的法那么说明全部问题〔3〕逻辑严密〔4〕术语一致、结构严谨、布局合理〔三〕议会改革1、选举方面〔1〕实行普选〔2〕选举权一律平等〔3〕秘密投票2、议会制度取消上议院，实行一院制〔四〕监狱改革五、法学的新思考〔一〕从总体上讲法学分为阐释性法学和审查性法学阐释性法学—法的实然审查性法学—法的应然〔二〕法学门类的划分1、根据法律的支配范围—特定国家的法律与涉及一切国家的法律—局部的法学和普遍的法学2、根据被控制的行为人的政治性质—国内法和国籍法—国内法学和国际法学3、根据法律的有效时间—历史法学和现行法学4、根据法律的表达方式—成文法和习惯法5、根据惩罚的种类—民法和刑法边沁的名言要理解法律,特别是要理解法律的缺陷。温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重。评价边沁的法律思想边沁的功利主义理论是西方法律学说的主导性原那么之一，他的功利主义学说对英国的立法和政策影响极大，在当时历史时期是起到了积极作用的，他的一般法理学实际上是分析法学的起点。第三节密尔的功利主义法学一、生平与著作〔一〕生平约翰·密尔〔JohnStuartMill，1806-1873〕：英国著名哲学家、政治思想家和自由主义着，詹姆斯·密尔之子。〔二〕著作?论自由?〔严复译：?群己权界论?〕、?功利主义?、?代议制政府?、?妇女的服从?等〔三〕密尔的新功利主义理论1、注重社会之乐、集体之乐，而非个人之乐；2、苦乐本身有质的差异，有精粗优劣的不同；“宁愿做一个不满意的人，胜过做一头满意的猪；宁愿做一个不满意的苏格拉底，胜过做一个满意的白痴。〞3、要成认人与人的差异；4、苦与乐或趋乐避苦并非是权衡后的选择，有时单靠习惯即可。三、平等思想〔一〕黑人的平等权问题〔二〕妇女的平等权问题三、自由及其限制〔一〕强调对个人的自由或权利的保障，是自由主义的核心〔二〕为保护自己，需筑起三道道德信念的巩固大堤最广义的良心自由：思想自由自由个人生活或个性自由联合自由１、思想自由〔１〕思想自由的重要性：人的认识能力的局限性和具体认识的相对性，致使真理难以获得，没有思想自由，就导致真理易被掩盖。〔２〕思想自由包括言论自由和出版自由等２、个人生活自由：个性自由〔三〕自由的限制1、在不损害或阻碍他人的限度之内，个人享有充分的自由，在至涉及本人的事情上，个人的独立性是绝对的。2、自由的限制就是，在个人的行为涉及他人时，需要对社会负责。四、民主代议制〔一〕政治制度的选择〔不是最正确，而是适合〕1、人民必须愿意接受；2、人民必须愿意并能够作为保存它所必要的事情〔保卫〕；3、它们必须愿意并能够作为使它能够实现其目的而需要他们做的事情〔素质〕。〔二〕理想的政府形式的根底1、每个公民对于最高权力其行使有发言权；2、每个公民均有时机担任公职。〔三〕代议制易陷入的弊端1、由同一阶级构成的议会多数有实行阶级立法的危险；2、议会议员的智力水平因扩大选举权而不断下降，趋向于集体平庸。〔四〕解决弊端的方法1、为防止阶级立法，应保证少数人有充分的代表；2、为克服“集体平庸〞，应实行“复数投票〞制度。评价密尔的法律思想

密尔作为自由主义法学派的创始人，他注意到社会权力的加强对个人权利的削弱，重视个人自由，主张政治自由主义，其自由主义理论产生了重大影响，成为西方政治和法学的主流思想。第四节奥斯丁的分析法学一、生平与著作〔一〕生平分析法学的创立者，系统阐述法律命令学说的第一人，被誉为“现代英国法理学之父〞。〔二〕著作生前：?法理学的范围?身后：?法理学讲义?二、思想渊源与方法〔一〕思想渊源1、边沁的功利主义2、孔德的实证主义〔1〕实证主义是超越唯物主义和唯心主义的哲学。主张哲学只应研究实在有用的知识，即关于现象范围内的东西，至于这些现象背后的原因是什么，本质是什么，以及事物的规律性和因果关系，都不属于实证知识的范围。摒弃关于事物的本质、宇宙的根源等虚妄的形而上学。〔2〕实证主义哲学是最高级的最科学的哲学神学〔虚构〕--形而上学〔抽象〕--实证〔科学〕实证阶段：一切知识、科学、哲学都以实证的事实为根底。〔二〕研究方法——分析实证的方法法理学的研究方法就是分析方法，分析方法就是指将世界上已有的法律体系进行比较，然后进行精致和细微的分析，然后再把组成法律的各种要素抽出，来寻找所有法律体系共同的、一般的原那么、概念和特征。奥斯丁将罗马法、英国法和德国法放在一起进行比较分析，从形式上寻找不同国家的法律体系具有的共同的原那么和概念。三、法的概念、本质和结构〔一〕法的概念1、“法律〞一词的四种含义〔1〕神法〔上帝之法〕〔2〕实在法：严格意义上的法〔3〕实在道德：局部是非严格意义上的法，靠舆论的直接作用和影响的支持而起作用。〔4〕比喻性的法律：非严格意义上的法注意：〔1〕奥斯丁认为国际法不是实在法，而是实在道德。〔2〕奥斯丁研究的法局限于实在法2、法律的概念——法律命令说〔1〕主权者〔习惯地服从且仅唯一习惯的服从的特定的社会优势者〕〔2〕命令其一，何谓命令？“如果你表达或宣布一个愿望，要我做或不得做什么，而且当我不顺从你的愿望时，你就会以有害的后果施加于我，你的愿望的表示或宣布就是命令。〞其二，命令的三层含义：一个理性者持有的希望或愿望，而另一个理性者应该做或不做；祸害来自于前者，由后者在不遵从该愿望时引发；愿望以语言或其他信号表示或宣布。〔3〕制裁〔命令不可或缺的局部，或称服从的强制〕排除既不明确又无制裁措施的法，如自然法、荣誉法等；排除无明显强制作用的法，如国际法；排除无确定主权的法，如神法、集团内部的规章；排除无普遍意义的法，如议会一次性的个别命令或非授权个人的指示等。〔4〕严格或准确意义上的法的根本要素：命令、制裁、服从四、法理学的内容和范围〔一〕法律与道德的关系持相对主义的观点，认为“法律的存在是一回事，法律的优劣是另一回事〞，主张法律与道德无涉、恶法亦法。〔二〕法理学的研究对象——实在法〔三〕法理学的范围或内容1、义务、权利、自由、伤害、惩罚、赔偿的概念以及他们的相互关系，它们与法律、主权和政治社会间的各种关系；2、成文法与不成文法之间在司法实践中或由于理解不当而作出相反解释的情况；3、权利的特征，权利与最大权利之间的对立及其关系，如财产权与最高主权；4、权利的特征，进入到所有权领域或主权领域分别对其他权利的限制问题；5、责任的特征，责任由契约或损害而来，否那么就是类推责任；6、损害与不法行为的特征，即公民的损害进入到犯罪和不法行为的特征。哈特总结奥斯丁的理论时，把奥斯丁的理论分为三个局部：第一，法律命令说，即法律是主权者的一种命令，这种命令以强制作后盾；第二，严格区分法律与道德，法理学的任务是研究法律，而不管它道德上的善与恶，也就是后人所谓的“恶法亦法〞；第三，严格界定法理学的任务，区分“法律的应然〞和“法律的实然〞，将法理学的研究范围限定在“法律的实然〞。评价奥斯丁的法律思想奥斯丁对法理学范围确实立，创立了所谓的“一般法理学〞，这是西方法学史上著名的“分析法学〞的源头。在奥斯丁的有生之年，他没有享受到受人拥戴的地位和名誉，但是在他死后，他的法理学成为了英国法学中法理学教育的根底，流行了近一个世纪之久，直到哈特和他的?法律的概念?取代了奥斯丁在英国分析法学中的地位为止。在奥斯丁以后，奥斯丁分析法学的传统继续开展，其影响更多地反映在普通法系。补充：19世纪的其他法学一、霍姆斯的实用主义法学〔一〕法律预测说1897年1月8日，在波士顿大学法学院发表演讲，题为?法律的道路?，提出法律预测说。“如果我们采取我们的朋友，即坏人的观点，那么我们就会发现，他毫不祈求什么公理或推论，但他确实想知道马萨诸塞周或英国的法院实际上将做什么。我很同意他的观点，法院实际上将做什么的预测，而不是