20121经济法课件2011 8第八章

第七章 合同法律制度第一节 合同与合同法概述第二节 合同的订立第三节 合同的效力第四节 合同的履行第五节 合同的担保第六节 合同的变更和转让第七节 合同的终止第八节 违约责任第一节合同与合同法概述一、合同的概念和特征（一）合同的概念合同一直以来是反映交易的法律形式。一般而言，合同又称契约、协议，是当事人之间设

立、变更、终止某种权利义务关系的协议，包括民法上的合同、行政法上的合同、劳动法上的合同、国际法上的合同等。★我国《合同法》上的合同，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权

利义务关系的协议。（即民事合同）3（二）合同的法律特征1、合同是平等主体之间从事的法律行为注意：政府采购合同适用《合同法》2、合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的3、合同是两个或两个以上当事人意思表示一致的协议注意：合同≠合同书（意思表示一致的形式之一）4、合同是具有法律效力的协议5、合同具有相对性——主体、内容、责任的相对性二、合同的分类（一）有名合同与无名合同（二）单务合同与双务合同（三）有偿合同与无偿合同（四）诺成合同与实践合同（五）要式合同与不要式合同（六）主合同与从合同三、合同法的概念与基本原则（一）合同法的概念及调整范围合同法：是指调整平等主体之间的合同关系的法律规范的总称。狭义上的合同法：是指由立法机关制定的，具有系统性和科学性的、以合同法命名的法典形式的基本法。例如，我国1999年3月颁布的《中华人民共和国合同法》。广义上的合同法：狭义上的合同法＋其他法律法规中与合同有关的法律规范。（一）合同法的概念及调整范围★合同法的调整范围：1、合同法调整（规范）的是法律性质的协议注意：合同法不调整非法律性质的协议（简例）2、合同法调整的是民事法律性质的协议，即平等主体之间设立、变更与终止民事权利义务关系的协议注意：非民事法律性质的协议不受合同法规范（如行政法上的合同、劳动合同等）3、合同法不调整所有关于民事权利义务的协议注意：依《合同法》规定，有关婚姻、收养、监护等身份关

系的协

议

不在合同法调整范围之

内，而适用其他法律的规定。（二）合同法的基本原则1、平等原则2、合同自愿原则——合同自由原则（意思自治原则）3、公平原则4、诚实信用原则5、遵守法律和维护社会公共利益原则——也称公序良俗原则，是对合同自由原则的限制或补充★第二节合同的订立【案例思考】一、合同订立概述二、合同的内容和形式三、订立合同的程序四、合同的成立五、缔约过失责任案例思考张某有一套音响出售，他于2003年11月6日向李某发信一封，表示愿以2500的价格出售该套音响，该信于11月10日到达李某处。11月11日上午，张某的朋友刘某听说张某要卖音响，就表示愿以3500的价格购买张某的音响，张某当即表示同意，并于当日双方钱货两清。11月13日，张某想起了曾给李某写信之事，马上发信于李某表示音响已卖给他人，该信于11月17日到达李某处。可是，李某已于11月15日向张某发函，表明愿以2500价格购买张某的音响，该信于11月19日到达张某处。试问：（1）本案中，张某与刘某、李某存在合同关系吗？（2）该套音响归谁所有？李某可否向刘某请求交付音响？一、合同订立概述合同的订立：指合同当事人依法就合同内容，经协商一致达成协议的行为和过程。它以交易过程为典型理论模型，是动态与静态协议的统一体。注意：合同的订立≠合同的成立二、合同的内容和形式（一）合同的内容1、一般条款（提倡性条款）（1）当事人的名称或者姓名和住所；（2）标的；（注意：标的≠标的物）（3）数量；（4）质量；（5）价款或者报酬；（6）履行期限、地点和方式；（7）违约责任；（8）解决争议的方法。合同条款解释的一般原则：文义解释原则、整体解释原则、目的解释原则、交易习惯原则、诚实信用原则等。（一）合同的内容2、格式条款★含义：是一方当事人为了重复使用而单方预先拟定的，并在订立合同时不允许对方协商变更的条款。包含此类条款的合同称为格式合同、标准合同、附和合同。格式条款的特别规定：（1）关于提供格式条款一方的义务遵循公平原则；提示对方注意；说明的义务。（2）关于格式条款的无效三类情形：具有法定合同无效的一般情形；具有法定免责条款无效的情形；免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款。（3）关于格式条款的解释格式条款的解释1、合同当事人对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。2、对格式条款有两种以上解释的，应作出不利于提供条款一方的解释。案例：“假一罚十”案。3、格式条款与非格式条款内容不一致的，应当采用非格式条款。（二）合同的形式1、口头形式如当面洽谈、电话交谈。2、书面形式主要有合同书、信件以及数据电文形式（电报、电传、传真、电子邮件等）、公证、登记等形式。法定的书面形式和约定的书面形式。3、其他形式（1）通常为推定形式，即当事人不直接采用书面或口头方式进行意思表示，而是通过实施某种行为来进行意思表示。例如自动柜员机售货、商品标价、汽车驶入收费停车场等。（2）在法律有规定或当事人有约定的情形下，当事人还可采用默示形式（沉默）来订立合同。三、订立合同的程序（一）要约1、要约的含义、构成要件含义：又称发盘、发价（或出盘、出价），是当事人作出的希望和他人订立合同的意思表示。要约是当事人以缔结合同为目的意思表示；要约的形式可以

是口头、书面、推定形式等；要约一般向特定人发出，也可

向非特定人发出；发出方称为要约人，指向方称为受要约人。构成要件：（1）须内容具体明确注意：只需具备未来合同的必要内容，无需包含所有条款（2）须表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束注意：要约与要约邀请的区分。要约与要约邀请的区分要约邀请又称要约引诱，是邀请（希望）他人向自己发出要约的意思表示。它与要约不同，要约是表

明自己希望按一定合同条件和对方订立合同，一旦对方承诺合同即成立的表示行为，而要约邀请只是通过提供或咨询有关信息等，希望（引诱）他人向自己表示按一定条件订约（即向自己发出要约），自己如果承诺合同才成立。例如，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等，是要约邀请而不是要约。但是，商业广告符合要约规定的，视为要约。思考：悬赏广告的性质是什么？要约？要约邀请？16（一）要约2、要约的效力要约对要约人的效力，是指要约一经生效，要约人即受到要约的约束，不得随意撤销或变更。要约对受要约人的效力，是指受要约人在要约生

效后即取得承诺的资格，有权决定是否对之承诺。3、要约的生效各国法律规定有三种做法：“发信主义”、“到达主义”、“了解主义”。我国：采“到达主义”

，即要约到达受要约人时生效。（一）要约4、要约的撤回与撤销（注意区分）（1）要约的撤回：是在要约发出后但尚未生效的情形下，要约人取消其要约使其不发生法律效力的意思表示。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人，方能实现取消要约的目的。（2）要约的撤销：是在要约生效后而受要约人作出承诺之

前，要约人取消其要约使其丧失法律效力的意思表示。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。要约不得撤销的情形：要约中确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并且已经为履行合同作了准备工作。（一）要约5、要约的失效或消灭（1）拒绝要约的通知到达要约人（2）要约依法被撤销注意：不是撤回，当然，要约人如撤回要约，也可取消要约。（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更牛刀小试牛刀小试李某有一套高档音响欲售，他于2003年2月20日向刘某发出一封信件，详细列明了交易条件，表示愿以2万元的低价出售给刘某，该信件于2月23日到达刘某处。刘某收到该信后，立即回信表示同意，该回信于2月26日到达李某处。然而，李某在2月22日又经人介绍，与王某签订了一份合同，欲以22000元的价格将该音响卖给王某。同日，李某给刘某发出一份电子邮件，声称取消该买卖。问题：（1）2003年2月20日，李某向刘某发信的行为在法律上是什么？何时生效？（2）李某向刘某发出电子邮件是一种什么行为？为什么？（3）李某与刘某之间是否存在合同关系？为什么？（三）承诺1、承诺的含义、构成要件承诺：也称“接受”，是指受要约人同意要约的意思表示。构成要件：（1）承诺必须由受要约人作出（2）承诺必须向要约人作出（3）承诺的内容应当与要约的内容一致★受要约人对要约的内容作出实质性变更（对合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、地点、方式、违约责任

和解决争议的方法等内容作出变更的）的，构成反要约，为一项新要约，视为对原要约的拒绝（则原要约失效）。（4）承诺必须是对要约明确表示同意的意思表示（5）承诺必须在要约确定的期限内到达要约人注意：没有确定承诺期限的，应区分对话方式与非对话方式来确定承诺的期限；承诺迟延与迟到的效力。（6）应当采用要约中确定的方式（书面、口头、行为等）承诺迟延与迟到的效力受要约人超过承诺期限作出的“承诺”是迟延承诺。迟延承诺原则上视为新要约，除非要约人及时通知受要约人该承诺有效。受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因使得承诺到达要约人时已经超过承诺期限的，为承诺的迟到，该承诺原则上有效，除非要约人及时通知受要约人不接受该承诺。（二）承诺2、承诺的效力——承诺生效时合同即成立3、承诺的生效（时间）各国的不同立法规定：“发信主义”，“到达主义”，“了解主义”。我国：采“到达主义”，承诺自通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或要约的要求作出承诺的行为时生效。（二）承诺4、承诺的撤回含义：是指承诺人在发出承诺通知后但未生效之前，取消承诺使其不发生法律效力的意思表示。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或与承诺通知同时到达要约人。注意：承诺的撤回只发生在承诺采用书面形式的情况下；承诺不存在撤销问题！四、合同的成立（一）合同成立的概念——当事人意思表示一致时，合同即告成立，即合同当事人就合同的主要条款达成一致，合同即成立。（二）合同成立的时间一般情况下，承诺生效时合同成立。合同法对特殊形式下的合同成立做了专门规定。如：采用合同书形式订立合同的，采用数据电文等形式订立合同，可以要求在合同成立之前签订确认书等。注意：约定采用书面形式未采用以及要求签订确认书尚未签字或盖章情况下，一方已履行主要义务，另一方接受的，合

同也成立。（三）合同成立的地点合同成立的地点即合同签订地。一般情况下，承诺生效的地点即合同成立的地点。特殊形式下合同成立的地点：如采用合同书形式订立的等。五、缔约过失责任（一）缔约过失责任的概念缔约过失责任：是指当事人在订约过程中，因违背诚实信用原则所应尽的义务给对方造成损失时，依法应承担的损害赔偿责任。（二）缔约过失责任的特点1、发生在合同订立阶段中这是它与违约责任的根本区别。只有合同尚未成立，或虽已

成立，但未生效、被确认无效或被撤销时，才可能发生缔约过失责任。2、因一方当事人违背诚信原则所担负先合同义务而产生先合同义务：依诚信原则负有的诚实告知、保护、照顾、忠实、保密、协助等义务。3、另一方当事人的信赖利益因此受到损失五、缔约过失责任（三）缔约过失责任的类型1、假借订立合同，恶意磋商2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情报3、泄露或不正当地使用在订立合同过程中知悉的对方的商业秘密4、其他违背诚实信用的行为本节前引案例解答第三节合同的效力一、合同效力概述二、有效合同三、合同的生效四、效力存在瑕疵的各类合同案例引出张某只能自认倒霉？家住安徽的张某到浙江某地李四处购置竹制品，李某报价后，张某认为价格合理，于是双方签订合同。事后竹制品运到后，张某发现数量严重不足，在与李某交涉中才知浙江与安徽在交易习惯中对该竹制品的计量单位存在着明显的差异。李某认为，张某在浙江交易自然应遵照浙江交易习惯。张某觉得似乎有理，但又倍感委屈。一、合同效力概述合同的效力：即合同的有效性，是指已经成立的合同将产生一定的法律约束力。合同效力的特点：（1）合同的法律效力仅存在于依法成立的合同（2）合同的效力来源于法律的赋予（3）合同效力是一种法律约束力合同的效力范围：原则上仅限于合同当事人之间；还具有排斥第三人非法干预和侵害的效力。二、有效合同（一）有效合同的概念——是指已经成立且符合法定有效要件，法律承认其具有法律效力的合同。（二）合同的有效要件★1、当事人缔约时具有相应的缔约行为能力2、当事人意思表示真实3、不违反法律和社会公共利益4、具备法律所要求的形式（有争议）三、合同的生效（一）合同生效的含义——是指已经成立且具备法定有效要件的合同开始在当事人之间产生一种法律约束力。注意：合同成立≠合同生效三、合同的生效（二）合同生效的时间1、一般情形下，依法成立的合同，自成立时生效2、法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，自手续办理完毕时生效3、附生效条件的合同，自条件成就时生效条件：是指将来不确定发生的客观事实4、附生效期限的合同，自期限界至时生效期限：是指将来确定届至的日期★四、效力存在瑕疵的各类合同（一）效力待定合同1、效力待定合同的含义——是指合同主体资格有所欠缺，合同能否产生效力尚未确定，须经权利人追认方能生效的合同。2、效力待定合同的类型（1）限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同注意：相对人享有催告权（1个月）、善意的相对人享有撤销权（合同被追认之前）。（2）无权代理人订立的合同同上：催告权；撤销权。（3）无处分权人订立的合同注意：如权利人追认或无处分权人订立合同后取得财产处分

权的，该合同有效。（一）效力待定合同※3、不属于效力待定合同的两种特殊情形（1）表见代理行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相

信行为人有代理权的，该代理行为有效，由此产生的法律后果由被代理人承担。（2）代表行为法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效，该法人、其他组织应当对此行为承担法律责任。（二）可撤销合同（可撤销、可变更合同）1、可撤销合同的含义、特点——又称为可撤销、可变更合同，它是指因合同当

事人意思表示不真实，依法具有撤销权的当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以撤销或变更的合同。特点：（1）可撤销的合同一般是意思表示不真实的合同。（2）可撤销合同的撤销必须由撤销权人主动行使撤销权，并经法院或仲裁机构作出裁判才可实现。（3）可撤销合同在未被撤销之前是有效的合同。（4）可撤销合同中的撤销权人有权选择撤销或变

更合同。（二）可撤销的合同★2、可撤销合同的类型（1）因重大误解而订立的合同所谓重大误解，是指当事人因自己的过错，对涉及合同后果的重要事项发生错误的认识，并且基于该错误认识而订立合同，其后果是使自己的利益受到较大的损失，或者达不到订立合同的目的。前引案例解析（2）在订立合同时显失公平的合同显失公平是指在订立合同时一方当事人利用优势或者对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反了公平、等价有偿这一民法基本原则，而使另一方的利益严重受损的行为。（二）可撤销的合同2、可撤销合同的类型（3）一方以欺诈的手段，使对方违背真实意思订立的合同欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示订立合同的行为。如谎称人造钻石为天然钻石、谎称国产机器为进口机器等等。（4）一方以胁迫的手段，使对方违背真实意思订立的合同所谓胁迫是指一方当事人以将来要发生的损害或以直接施加损害相威胁，使对方产生恐惧并因此而违背真实意思订立合同的行为。（5）一方乘人之危，使对方违背真实意思订立的合同乘人之危是指行为人利用他人的危难处境或紧迫需要，强迫对方接受某种明显不公平的条件并作出违背其真实意志的意思表示。（二）可撤销的合同3、可撤销合同中撤销权的行使（1）撤销权的行使主体因重大误解订立的、在订立合同时显失公平的合同，合同撤销权的主体为双方当事人；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘

人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立合同的，合同撤销权的主体为受损害方。（2）撤销权的行使方式——诉讼或仲裁（3）撤销权的行使期限——1年（自知道或者应当知道撤销事由之日起计算）。另外，具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或以自己的行为放弃撤销权的，该权利消灭。（二）可撤销的合同4、合同被撤销的法律后果——被撤销的合同自始没有法律约束力。注意：被撤销的合同是自始（从成立之日起）

无效的，而不是从被撤销之时起无效；合同被撤销后并不是不产生任何法律后果。合同被撤销后，当事人也要承担如下民事责任：A、因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的或没有必要返还的，应当折价补偿。B、过错方应赔偿对方因此所受损失。（三）无效合同1、无效合同的含义、特点含义：是指已经成立，但因违反法律、行政法规规定的有效要件且不能补救，而自始不发生法律约束力的合同。特点：（1）它是已经成立的合同。（2）它是欠缺有效要件且不能补救的合同。（3）它是不得履行的合同。（4）它自始无效，绝对无效。（三）无效合同★2、合同无效的法定事由（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（3）以合法形式掩盖非法目的的；（4）损害社会公共利益的；（5）违反法律、行政法规的强制性规定的。合同中的下列免责条款无效：因故意或者重大过失给对方造成财产损失的；造成对方人身伤害的。（三）无效合同3、合同的部分无效无效合同分为部分无效合同与全部无效合同。若合同部分无效，不影响其余部分效力的，其余部分仍然有效。4、合同无效的法律后果——自始没有法律约束力，但当事人也要承担相应法律责任。（1）返还财产，折价补偿（2）赔偿损失（3）追缴财产（恶意串通的）当事人除承担上述民事责任外，还可能因其行为具有违法性而应承担相应的行政责任甚至刑事责任。此外，合同无效（包括被撤销、终止）并不影响合同中独立

存在的有关解决争议方法的条款的效力。第四节合同的履行一、合同履行的概念二、合同履行的原则三、合同履行的有关规则四、双务合同履行中的抗辩权制度五、合同履行中的保全制度一、合同履行的概念合同的履行：是指当事人按照合同约定，全面而适当完成各自承担的合同义务和实现各自的权利，使双方当事人的合同目的得以实现的行为。特点：（1）合同履行是当事人全面、正确完成合同义务的行为；（2）合同履行是当事人完成合同义务的整个行为过程；（3）合同履行的结果是使当事人的合同目的得以

实现，合同关系得以全部消灭。注意：合同的履行不因法人、其他组织的法定代表人、负责人的变动而免除。二、合同履行的原则（一）全面履行原则（二）诚实信用原则三、合同履行的有关规则（一）亲自履行规则通常情况下，合同履行的主体是订立合同的当事人，一方当事人应亲自向另一方当事人履行，另一方应亲自接受履行。★（二）涉及第三人时的履行规则在某些情况下，当事人可以约定债务人向第三人履行债务或由第三人向债权人履行债务。注意：此种情况下违约责任的承担（简例说明）。三、合同履行的有关规则★（三）合同条款存在缺陷时的履行规则注：没有约定或约定不明确的→协议补充→按照合同有关条款或交易习惯确定→如仍不能确定，则按照合同法相关规定来确定。具体规则：（1）——（6）（参见教材P147）（四）不完全履行的规则1、提前履行——债权人可以拒绝，但不损害债权人利益的除外2、部分履行——债权人可以拒绝，但不损害债权人利益的除外四、双务合同履行中的抗辩权合同履行中的抗辩权：是指在符合法定条件时，当事人一方享有的拒绝对方当事人的履行请求，暂时停止履约的权利。类型：同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗

辩权。它们的行使，只是使得享有抗辩权的当事人有权在一定期限内中止履行债务，而非永久性地停止履约。当对方按约履行义务或提供担保时，债务人应恢复履行。所以，合同履行中的抗辩权为一时的抗辩权、延缓抗辩权。（一）同时履行抗辩权1、概念、成立要件★概念：是指双务合同的当事人应同时履行债务，一方在对方未履行前，有拒绝对方请求自己履行合同的权利。成立要件：（1）当事人因同一双务合同而互负债务；（2）债务没有先后履行顺序且均已届清偿期；（3）对方当事人未履行债务或未按照约定履行债务；（4）须对方的债务是可能履行的。2、同时履行抗辩权的效力——中止履行自身债务，暂时阻止对方当事人请求权的行

使（二）先履行抗辩权——后履行一方享有1、概念、成立要件★概念：也称后履行抗辩权、顺序履行抗辩权，是指双务合同中应先履行义务的一方当事人未履行时，履约次序在后的另一方当事人有拒绝对方请求履行的权利。成立要件：（1）当事人因同一双务合同而互负债务；（2）当事人所负债务有先后顺序；（3）先履行一方当事人到期未履行债务或未按照约定履行债务。2、先履行抗辩权的效力——中止履行自身债务，暂时阻止对方当事人请求权的行使（三）不安抗辩权——先履行一方享有1、概念、成立要件★概念：是指双务合同中应先履行义务的一方当事人，有确切证据证明对方当事人（后履行一方）有丧失或可能丧失履行债务能力的情形时，有暂时中止履行合同的权利。成立要件：（1）当事人因同一双务合同互负债务；（2）当事人履行债务有先后顺序；（3）后履行义务一方有丧失或可能丧失履行能力的情形，且该情形发生在合同成立之后。“情形”：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；丧失或可能丧失履行能力的其他情形。2、不安抗辩权的效力——权利人有权中止履行合同（但应及时通知对方），对方提供适当担保的，应恢复履行；对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供担保的，中止履行一方可以解除合同（通知对方即可）。五、合同履行中的保全制度（一）合同保全的概念、意义1、合同保全的概念——是指为了防止债务人的财产不当减少或不增

加而给债权人的债权带来损害，法律允许债权人为确保其债权的实现而采取的干预债务人处分自己财产行为的法律措施。合同保全措施有代位权和撤销权两种。合同保全是合同相对性的例外。2、合同保全的意义（二）代位权★1、代位权的概念——是指当债务人怠于行使其对第三人（次债务人）的到

期债权

，对债权

人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对次债务人的债权的权利。2、代位权成立的条件（1）债权人对债务人的债权合法（且到期）。（2）债务人的债权（须具有金钱给付内容）已到期。（3）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。（4）债务人怠于（不以诉讼或仲裁方式）行使其到期债权，且已经对债权人造成损害。【简例说明】（二）代位权3、代位权的行使（1）代位权的适用对象——债务人怠于行使其到期债权，损害债权人利益的消极行为。（2）代位权的行使方式——债权人以自己的名义，以次债务人为被告，以诉为之。（3）代位权的行使范围——以债权人的债权为限。（4）代位权行使费用的负担——如债权人胜诉，诉讼费用由次债务人负担，其他必要费用

则由债务人负担。（5）代位权行使的法律后果——如债权人胜诉，债权人有优先受偿权利（次债务人向债权人履行债务）（三）撤销权★1、撤销权的概念——是指因债务人实施不当减少其财产的行为，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人处分自己财产行为的权利。2、撤销权成立的条件（1）客观方面，债务人实施了如下行为，且已危及债权人债权：A.放弃到期债权、B.无偿转让财产、C.以明显不合理的低价转让财产。（2）主观方面，在上述C.情形下，须债务人和第三人具有恶意（内容为：明知有害债权即可，不要求双方串通）；在上述A、B场合下，不要求第三方有恶意，客观方面条件具备的，撤销权即可成立。注意：合同保全中的撤销权≠可撤销合同中当事人所享有的撤销权。（三）撤销权3、撤销权的行使（1）适用对象——债务人不当减少其财产，损害债权人利益的行为。（2）行使方式——以诉为之（注：不同于可撤销合同中的撤销权）原告：债权人；被告：债务人，受益人或受让人可追加为第三人；债权人也可以债务人与受益人或受让人为共同被告。（3）行使费用——由债务人负担，如第三人有过错，应适当分担。（4）行使期限——应在自债权人知道或应当知道撤销事由之日起1年行使，如自债务人的行为发生之日起5年（除斥期间）内没有行使

的，该撤销权消灭。（5）撤销权行使的后果是使债务人财产得以恢复，债权人

并无优先受偿权。（注：不同于代位权的行使后果）第五节合同的担保一、合同担保概述二、保证三、抵押四、质押五、留置六、定金一、合同担保概述（一）合同担保的概念、方式概念：是指法律规定或当事人约定的保证合同履行，保障债权人利益实现的法律措施。担保方式的种类：保证、抵押、质押、留置、定金。（二）担保合同的无效和法律责任参见教材二、保证（一）保证的概念——是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债

务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。理解：1、保证是由债权人与保证人双方实施的民事行为2、须由保证人（第三方）和债权人签订书面保证合同注意：保证合同不是由债务人和保证人订立的！3、它是担保债务人履行债务的行为4、保证是约定于债务人不履行债务时，由保证人承担保证责任的行为二、保证（二）保证人的条件1、保证人的积极资格——具有代为清偿债务能力的自然人、法人或其他组织。2、保证人的消极资格不得为保证人的情形：参见教材。二、保证（三）保证的方式1、一般保证——又称补充责任保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。一般保证的保证人对债权人享有先诉抗辩权，即在主合同未

经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能清偿债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。2、连带责任保证——当事人在保证合同约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。此种保证方式下，保证人不享有先诉抗辩权。债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。二、保证（三）保证的方式3、共同保证——是指两人以上共同担保同一债权而为的保证。按份共同保证与连带共同保证之分。4、最高额保证——是指保证人在最高债权额限度内就将来一定期间连续发生的借款合同或某项商品交易合同所提供的保证。案例思考案例思考17周岁的甲每月工资600元，以工资作为主要生活来源，家中并无积蓄。其好友乙与丙订立了一货物买卖合同，总价款10万元。乙请甲为其提供担保，甲同意，并与丙订立了保证合同，约定甲承担连带保证责任。后乙不能履行债务，丙在未经诉讼也未申请仲裁要求乙清偿债务的情况下，要求甲承担保证责任。问题：该保证合同是否有效？如有效，甲应如何承担保证责任？三、抵押抵押是债务人或第三人不转移财产的占有,将该财产作为债权担保，在债务人不履行债务时，债权人有

权依法以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保方式。抵押中，债务人或第三人为抵押人，债权人为抵押

权人，提供担保的财产为抵押物（动产/不动产）。设定抵押，须由抵押权人与抵押人签订书面抵押合同，其中，以建筑物（包括建造中）和其他土地附着物、建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权等设定抵押的，应办理抵押登记，抵押权方能生效。四、质押甲（抵押人）乙（抵押权人）欠100万房屋（抵押物）（一）抵押的概念【抵押图示】注意：抵押物是债务人或第三人的；设定抵押的，抵押人不转移对抵押物的占有。三、抵押（二）抵押物1、可以用于抵押的财产——必须是抵押人依法享有所有权或处分权的财产，包括动产和不动产。2、禁止抵押的财产参见教材（三）抵押登记1、强制登记须办理抵押登记，抵押权方能生效。2、自愿登记三、抵押（四）抵押权的实现债务履行期届满，抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协商不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。四、质押（一）动产质押——是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依法以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。债务人或第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。（二）权利质押——是指债务人或第三人以其财产权利出质作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权以处分该财产权利所得的

价款优先受偿。依《物权法》、《担保法》规定，下列财产

权利可以质押：（1）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（2）依法可以转让的股权（份）、基金份额；（3）依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（4）依法可以出质的其他权利，如应收账款等。思考题：抵押与质押有哪些区别？五、留置（法定的担保物权）——是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依法留置该动产，以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。适用范围：保管合同、运输合同、加工承揽合同、仓储合同等各种合同，除非法律另有规定或当事人另有约定。留置债务人动产后应给予的宽限期：不少于

2个月。六、定金（一）定金的概念——指依当事人约定由一方向另一方预先给付一定数额的款项，以该款项作为保障合同债权实现的担保方式。注意：定金≠预付款。六、定金（二）定金的设定1、设定定金，应订立书面定金合同2、设定定金应当约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日起生效3、定金数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%六、定金（三）定金的效力1、债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。★2、定金罚则：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约

定内容的比例，适用定金罚则。注意：“双倍返还”的含义。3、定金最高限额的法定性：不得超过主合同标的额

的20%。（注意：如超过，将产生何种后果）4、在同一合同中，如当事人既约定违约金，又约定定金的，在一方违约时，对方当事人只能选择适用违约金条款或定金条款（两者不能同时并用）。第六节合同的变更和转让一、合同的变更（一）合同变更的概念合同变更有狭义与广义之分。广义的合同变更：合同内容的变更＋合同主体的变更。狭义的合同变更：仅指合同内容的变更，不包括合同主体的变更，具体是指在合同成立之后，尚未履行或尚未完全履行完毕之前，当事人就合同内容依法或经协商一致进行修改或补充，它是当事人权利义务关系的变更。（通常采用）一、合同的变更（二）合同变更的法律后果合同变更后，当事人按变更后的条款履行合同。合同变更仅对变更后未履行的部分有效，对已经履行的部分没有溯及力。二、合同的转让（一）合同转让概述1、合同转让的含义——指合同主体的变更，是合同有效成立之后，当事人一方依法将合同的权利和义务全部或部分转让

于第三人的法律行为。2、合同转让的特点（1）它并不改变原合同的权利义务。（2）将发生合同主体（当事人）的变化。（3）通常涉及两种不同的法律关系，即原合同当事人之间的关系、转让人与受让人之间的法律关系。3、合同转让的类型三类：合同权利的转让、合同义务的移转、合同权利义务的概括转移。二、合同的转让（二）合同权利的转让1、含义又称合同债权的转让，是指合同中的债权人将其债权的全部或部分转让给第三人的行为。债权人可全部转让债权，也可部分转让债权。【简例说明】甲（债务人）欠乙（债权人）一笔货款100万元，而乙对丙（第三人）负有50万元的还款债务，则乙可以与丙约定，将乙对甲享有的债权（数额为

100万元）部分转让给丙（数额为50万元），债权依法转让后，则乙对甲享有的50万元债权消灭，丙取得对甲的50万元债权，债务人甲须向丙清偿

50万元债务。二、合同的转让（二）合同权利的转让2、合同权利转让的限制合同权利不得转让的情形：根据合同性质不得转让（如委托合同、出版合同等）；当事人约定不得转让；依照法律规定不得转让。3、债权人转让债权应履行的义务（1）通知义务。应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生法律效力。（2）转让主债权时，从债权同时转让。（3）须办理批准、登记等手续的，应予以办理。4、合同权利转让的效力（1）转让人与受让人之间的效力（2）对债务人的效力二、合同的转让（三）合同义务的移转1、合同义务移转的含义——又称合同债务的转让，是指不改变合同义务的内容，债务人经债权人同意，将合同义务转让给第三人的行为。债务人依法可将合同义务全部转移，也可将合同义务部分转移。【简例说明】甲（债务人）欠乙（债权人）一笔货款100万，而丙对甲负有100万的还款债务，则经债权人乙同意，债务人甲可以与丙（第三人）约定，将甲对乙负有的债务（数额为

100万）转让给丙，该债务转让后，则甲对乙负有的100万元的债务消灭，而由丙取代甲向乙承担100万元债务。二、合同的转让（三）合同义务的移转2、合同义务移转的条件——应经债权人同意，否则债权人有权拒绝第三人向其履行债务。3、合同义务移转的效力（1）对转让人与让与人之间的效力（2）对债权人的效力二、合同的转让（四）合同的概括移转1、合同概括移转的含义——又称合同权利义务的一并转让，是指合同一方当事人将其合同项下的权利义务一并转让给第三人的行为。2、合同概括移转的类型及条件（1）协议移转：与第三人约定；应经对方当事人同意。（2）法定移转典型情形：企业合并或分立后，合并或分立前企业的债权债务由合并或分立后的企业承受。注意：当事人订立合同后企业分立的，债务人可以与债权

人约定债权债务的具体承担方式，如未有此约定，则由分

立后的企业对合同权利义务承担连带债权，承担连带债务。第七节合同的终止一、合同终止概述二、债务已经按照约定履行三、合同解除四、抵销五、提存六、免除七、混同一、合同终止概述（一）合同终止的概念——是指合同关系因法定事由或约定事由的出现而消灭，即合同确立的当事人之间的权利义务关系消灭。（二）合同终止的原因2、合同解除4、提存6、混同1、债务已按约定履行3、抵销5、免除债务7、法定或约定的其他情形（三）后合同义务——是指合同权利义务终止后，遵循诚实信用原则，根据交易习惯应履行的义务。例如，通知、协助、保密等义务。二、债务已经按照合同约定履行三、合同解除（一）合同解除的概念、种类1、概念：是指在合同有效成立后，没有履行或尚未履行完毕之前，当具备解除条件时，双方当事人通过协议或当事

人一方行使解除权的方式，使合同终止的行为。（1）合同解除的对象必须是成立且有效的合同；（2）合同解除有严格的时间限制；（3）合同解除应具备解除条件；（4）合同解除必须有当事人的解除行为；（5）合同解除的后果是使合同关系自始或仅向将来消灭。2、种类（1）协议解除（2）单方解除（法定解除＋约定解除）三、合同解除（二）合同解除的条件1、协议解除与约定解除的条件★2、法定解除的条件——因不可抗力致使不能实现合同目的的；——在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的；（预期违约）——当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的；——当事人一方迟延履行或者有其他违约行为致使不能实

现合同目的的，对方可以不经催告而解除合同；——法律规定的其他情形。三、合同解除（三）合同解除的程序1、协议解除的程序2、单方解除的程序无论约定解除，还是法定解除，行使解除权的当事人都应通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲栽机构确认合同效力。（四）合同解除的效力——合同自始或仅向将来消灭具体而言，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失；合同中结算和清理条款的效力不受影响。四、抵销（一）法定抵销1、概念——是指双方当事人互负债务，在具备法定条件时，当事人一方通知对方以其债权充抵债务，使双方的债务在对等额度内消灭的行为。2、条件当事人互负债务、互享债权；双方债务均已到期；债务的标的物种类、品质相同；双方的债务为可抵销的债务；抵销不得附条件或附期限。3、程序——通知对方四、抵销（二）约定抵销（遵循自愿原则）——当事人双方基于协议所为的抵销注意：标的物种类、品质不相同的，经当事人协商一致，也可抵销。五、提存（一）提存的概念——是指债务人因不可归责于债务人的原因而难以给付合同标的物时，将标的物提交提存机关而消灭

合同债务的一项法律制度。（二）提存的主体——提存人（债务人）、提存受领人（债权人）、提存部门（公证机构等）（三）提存的原因1、债权人无正当理由拒绝受领；2、债权人下落不明；3、债权人死亡未确定继承人或丧失民事行为能力未确定监护人；4、法律规定的其他情形。五、提存（四）提存标的物——合同规定应当给付的标的物。（五）提存程序债务人应履行通知义务，除非债权人下落不明。（六）提存的效力1、债务人的债务消灭；2、标的物毁损、灭失的风险由债权人承担；标的物在提存期间的孳息归债权人所有；3、提存费用由债权人负担；4、领取提存物不得超过提存期间——5年。六、免除免除的概念：是指债权人抛弃债权，从而消灭合同关系的单方法律行为。免除应以意思表示为之。免除的效力：免除了债务人全部或部分债

务，消灭了债权人的债权和债权的从权利。七、混同混同的概念：是指债权债务同归于一人。混同的原因：合并、继承、赠与等。混同的效力：当事人之间的合同权利义务关系消灭，但涉及第三人利益的除外。第八节违约责任一、违约责任的概念、特点二、违约责任的构成要件三、违约责任的免除四、承担违约责任的方式五、双方违约和因第三方原因造成的违约六、违约责任和侵权责任竞合的处理一、违约责任的概念、特点违约责任的概念：是违反合同的民事责任的简称,是指合同的当事人一方或双方不履行或者不完

全履行合同时，依照法律规定或合同约定所应承担的民事责任。违约责任的特点：1.违约责任的产生是以合同的有效存在为前提2.违约责任是当事人不履行合同债务的法律后果3.违约责任具有补偿性4.违约责任具有相对性5.违约责任具有一定程度的任意性二、违约责任的构成要件违约责任的构成要件：是指应具备何种条件，合同当事人

才承担违约责任。构成法律责任的要件一般包括两个方面，即客观要件和主观要件。（一）存在违约行为（客观方面）违约行为的分类：届期违约与预期违约；不履行和不适当履行（迟延履行、部分履行和瑕疵履

行）；根本违约与非根本违约等。（二）违约责任的归责原则（主观方面）——无过错责任（严格责任）原则为主，过错责任原则为辅三、违约责任的免除违约责任的免除：是指在合同履行过程中，因出现了法定

或约定的事由而导致合同不能履行，债务人无须承担违约责任。（一）法定的免责事由——不可抗力（“诉讼时效”已述）注意：（1）发生不可抗力并非当然免责，须根据不可抗力对合同履行的影响决定能否免责，及是全部或部分免责；（2）当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任；（3）当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应在合理期限

内提供证明。（二）约定的免责事由注意：约定的免责事由应合法。四、承担违约责任的方式（一）继续履行——又称强制履行、实际履行，是指于合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时，违约方应当承担的按合同的约定实际履行合同的责任