法律硕士宪法民法刑法-整理笔记

刑法学第一章、刑法概述&犯罪概念刑法概念和分类：规定犯罪、刑事责任、刑罚的法律标准的总和，刑法典、单行刑事法律、附属刑法标准(①第一条为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。②第二条刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家平安，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行)刑法的根本原那么：①罪刑法定原那么(法定化、实定化、明确化)②刑法面前人人平等原那么③罪责刑相适应原那么(刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承当的刑事责任相适应)刑法的体系和解释：总那么、分那么、附那么以效力分：立法解释、司法解释、学理解释(无权解释)(最高法院、检察院、人大及常委会有权解释)以解释方法分：文理解释、论理解释(扩张解释、限制解释)刑法的空间效力(以属地原那么为根底，属人原那么、保护原那么、普遍原那么为补充)地域上的效力(属地原那么)：凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法领域的含义：领陆、领空、领水；船舶、航空器法律有特别规定的含义：①享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决②港澳台地区刑法不适用③民族自治地方由自治区人大制定变通规定，报人大常委会批准。对在中国领域内犯罪的认定：犯罪行为或结果有一项在中国领域内的，就认为在中国领域犯罪。对人的效力(属人原那么)我国公民犯本法规定之罪的适用本法，但按最高刑为3年以下有期的，可以不予追究国家工作人员、军人犯罪的，适用本法凡在中国领域外犯罪，依本法应当负刑事责任的，虽经过外国审判，仍可以依本法追究，但在外国已经受过刑罚处分的，可以免除或减轻处分保护管辖原那么：外国人在中国领域外对中国国家或公民犯罪，而按本法规定的最低刑为3年以上有期的，可适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处分的除外普遍管辖的效力：对于中国缔结或参加的国际条约所规定的罪行，中国在所承当条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法犯罪的概念和根本特征：一切危害国家主权、领土完整和平安，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处分的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪严重的社会危害性：本质特征，反映犯罪和社会的关系，是客观危害主观恶性的统一，决定刑事违法性和应受惩罚性刑事违法性：法律特征，反映犯罪和刑法的关系。表达了罪刑法定原那么应受惩罚性：法律后果，反映犯罪和刑罚的关系第三章、犯罪构成一、犯罪构成概念：二、犯罪客体：犯罪客体是指我国刑法所保护的，而为犯罪行为所侵害的社会主义社会关系犯罪客体的种类：①一般客体：一切刑法所共同侵犯的客体，即刑法所保护的，作为整体的社会主义社会关系②同类客体③直接客体：指具体犯罪侵犯的刑法保护的社会关系的具体局部(简单客体、复杂客体指侵犯了2个以上的具体的社会关系)犯罪客体于犯罪对象的关系：①联系②区别犯罪客观方面犯罪客观方面概念，即犯罪的客观要件，指刑法规定的构成犯罪的客观活动方面所必须具备的条件：①必要要件(危害结果、危害行为、因果关系)②选择要件(犯罪的时间、地点、方法)危害社会的行为：指表现人的犯罪心理态度，为刑法所禁止的危害社会的行为作为不作为：①行为人负有实施某行为的特定义务(a法律明文规定的义务b职务上or业务上要求履行的义务c行为人已经实施的行为所产生的责任)②可能履行这特定义务③不履行引起危害社会的结果危害社会的结果：指危害行为对我国刑法所保护的社会关系所造成的损害(物质性or非物质性)因果关系(引起与被引起的关系)：客观性、相对性、必然性、复杂性、特殊性犯罪主体自然人：①实施了危害行为②到达刑事责任年龄(4分法)③有刑事责任能力(精神病、盲聋哑、醉酒)单位：单位犯罪3要件①实施的犯罪行为必须是刑法明文禁止单位实施的②主体是：公司、企事业、机关、团体③单位犯罪，目的必须是为该单位谋取非法利益，并且单位犯罪必须于单位的工作或业务相联系④以双罚制为原那么，单罚制为例外犯罪主观方面概念：即犯罪主观要件或罪过，指行为人对自己的危害社会的行为和危害社会的结果所持的成心or过失的心理态度犯罪主观方面包括必要要件：成心or过失；选择要件：犯罪目的和动机犯罪主观方面必须包括意识因素(对事物及其性质的认识①对社会危害性的认识或对犯罪客体的认识②对犯罪客观方面的认识)(有认识、无认识、推定认识)和意志因素(行为人根据对事物的认识，决定和控制自己行为的心理态度，包括希望、放任、疏忽、过于自信)犯罪成心：①意识因素上，明知会发生危害社会的结果②在意志因素上，对危害结果的发生是抱希望or放任态度犯罪过失：①意识因素上，应预见危害结果但没预见或已预见危害结果轻信能防止②在意志因素上，对危害结果的发生是抱根本否认的态度意识因素对危害结果发生的态度比照直接成心明知会发生危害社会的结果clearlyknow希望wish直故vs.间故：①意识②意志上对危害结果发生③直故对危害结果有直接追求性，间故以追求其他目的为前提间接成心明知可能发生危害社会的结果know放任allow疏忽大意应预见危害结果，但疏忽没预见根本否认deny间故vs.过于自信过失：①意识上，对危害结果的防止，间故没有认识或不关心，过于自信有一定认识②意志过于自信已预见危害结果，但轻信能防止foresee根本否认deny犯罪目的，指犯罪人通过犯罪所希望到达的结果。是某些犯罪的必备构成要件。犯罪动机之行为人犯罪的内心起因。刑法上的认识错误法律上认识错误：行为人对自己的行为的法律性质有不正确的理解，处理总原那么：行为人的刑事责任依法判定，不因主观认识错误而变化事实上认识错误：①对目标的错误认识②对犯罪手段的错误认识③对因果关系的错误认识行为差误：由于客观条件限制，发生了不是行为人预期的结果，一般要负未遂责任。第四章、成心犯罪的停止状态犯罪既遂结果犯：实行完犯罪行为且法定的危害结果发生(故杀、故伤、盗窃、诈骗、抢劫)危险犯：法定的危害结果发生的危险状态出现即既遂(放火投毒、破坏交通工具、设施)行为犯：要求行为人实行完毕法定的犯罪行为即既遂(脱逃罪、绑架罪、强奸罪)举动犯：行为人一着手实行犯罪即既遂(组织领导参加恐怖组织、黑社会罪、教授犯罪方法罪)犯罪预备：为了犯罪，准备工具、制造条件的。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处分或免除处分要件：①已经为犯罪预备②在犯罪实行前停止③因为意志以外的原因犯罪未遂：已着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的。对于未遂犯，可比照既遂犯从轻或减轻处分要件：①已经着手实行犯罪②犯罪未得逞(没有完全符合特定犯罪全部构成要件)③未得逞是犯罪分子意志以外的原因分类：①实行终了的未遂②能犯未遂犯罪中止：在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的。对于中止犯，没有造成损害的，应免除处分；造成损害的，应减轻处分(自动放弃犯罪的犯罪中止vs.防止防止结果发生的犯罪中止)要件：①在预备过程或实行过程中放弃犯罪②自动放弃犯罪③彻底放弃要件：①犯罪实行完毕②犯罪结果未出现③自动放弃犯罪④彻底放弃⑤有效预防犯罪结果发生第五章、共同犯罪(存在与直接成心或间接成心中)共同犯罪的构成主体要件：必须2人以上，自然人or单位(必须符合前论所述犯罪主体的要件)客观要件：有共同的犯罪行为(共同作为、共同不作为、作为和不作为相结合)主观要件：共同的犯罪成心，即共同认识因素和共同意志因素(希望or放任)(同时犯、成心内容不同、超出共同成心均非共同犯罪)共同犯罪的形式：任意vs.必要：任意共犯指可由一个人完成的犯罪，当2个人共同实施时。必要指只能2人以上才能实施的：①聚合性共同犯罪②集团性共同犯罪一般vs.特殊：特殊指有组织的，通称为犯罪集团(3人以上/稳定性/组织性/一定目的性)简单vs.复杂：没分工简单，有犯罪分工复杂。可按犯罪分工划分(组织犯、教唆犯、实行犯、帮助犯)事前通谋vs.事前无通谋(事前共犯、事中共犯)共同犯罪人的种类及其刑事责任-(以下为刑法中分类)主犯：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。在犯罪集团中起组织筹划指挥作用的，是首要分子，按犯罪集团所犯全部罪行处分在聚众犯罪中起组织筹划指挥作用的，是首要分子。其他在犯罪集团中起主要作用的，按其所参与的罪行处分从犯：起次要or辅助作用的犯罪分子(帮助犯、次要实行犯)。应当从轻、减轻处分或者免除处分胁从犯：被胁迫参加的。应当减轻处分或者免除处分教唆犯：成心教唆他人犯罪的犯罪分子。劝说、利诱、授意、收买、威胁。注意间接正犯的问题。(教唆他人犯罪的，应按照他在共同犯罪中所起的作用处分。教唆不满18犯罪的，应当从重处分。教唆未遂，可从轻或减轻处分)第六章、一罪与数罪：实质的一罪(继续犯、想象竞合犯、结果加重犯)vs.处断的一罪(连续犯、牵连犯、吸收犯)概念特征处断原那么继续犯犯罪行为和不法状态在一定时间内同处于持续状态①基于一个犯罪成心实施一个行为、②持续侵犯同一或相同直接客体、③犯罪行为和不法状态必须同时持续一定时间、④避险以持续一定时间为成立条件以一罪论，不数罪并罚想象竞合犯基于一个犯罪成心所支配的数个不同罪过，实施一个行为而触犯数个罪名①基于一个犯罪成心实施一个行为、②必须侵犯数个不同直接客体③触犯不同罪名从一重处断结果加重犯实施的根本犯罪构成要件行为引起了加重的后果①实施的根本犯罪构成要件行为引起了加重的后果②刑法明文规定了加重后果③行为人对根本犯罪行为和加重后果均有成心?按刑法规定的加重法定刑处分连续犯基于同一犯罪成心，连续实施数个犯罪行为，触犯同一罪名①基于同一犯罪成心②实施数个独立的危害行为③数个犯罪具有连续性④触犯同一罪名按一罪从重or按加重构成情节处牵连犯实施一种犯罪，而方法或结果又触犯其他罪名①基于一个最终的犯罪目的②实施2个以上相对独立的行为③数个行为触犯不同罪名④数个危害行为间有牵连关系刑法有规定从规定，无规定从一重处断吸收犯数个犯罪行为之间有依附关系，一罪名被另一罪名吸收①实施数个犯罪②数罪间有吸收关系③数罪侵犯的是同一直接客体，指向同一犯罪对象④基于一个犯意，具有一个犯罪目的按吸收之罪处，不数罪并罚第七章、正当防卫和紧急避险正当防卫：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任无过当防卫权：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身平安的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任几种不成立的情况①假想防卫：违反起因条件②防卫挑拨：违反主观条件③事前防卫：违反时间条件例：①甲运毒，乙知情后抢劫甲，甲杀乙②甲乙赌博，乙输甲5万欲当场抢回，甲杀乙。以上2例均非正当防卫紧急避险：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任，成立条件如下：正当防卫紧急避险起因条件不法侵害①须有不法侵害存在②不法侵害不只限于犯罪(还包括违法行为)③不法侵害须现实存在，多有暴力性、破坏性、紧迫性④通常不法侵害是人实施必须有需要防止的危险危险来源：①人的行为②自然灾害③动物④人生理病患时间条件不法侵害正在进行时危险必须正在发生(同正当防卫)对象条件只能针对不法侵害者本人，不能及于第三人(注意：只能)只能是第三者的合法权益主观条件主观上必须出于正当防卫的目的，即为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害(并不限于保护个人合法利益)主观上必须出于紧急避险的目的(同正当防卫)限度条件正当防卫不能明显超过必要限度造成重大伤害(只可能是间接成心或过失犯罪)紧急避险所引起的损害必须小于所防止的损害限制条件必须是迫不得已，即危险发生时，除了损害第三者合法权益外，别无他法保护自己合法权益特别限制不适用于职务上、业务上有特殊规定的人过当正当防卫或紧急避险超过必要限度，应当减轻或免除处分，(防卫过当只可能是间接成心或过失犯罪)第八章、刑罚概念和目的&第九章、刑罚的体系和种类刑罚的体系和种类刑罚种类管制拘役有期徒刑无期徒刑死刑限制一定人身自由短期剥夺人身自由一定期限剥夺人身自由期限3个月-2年1月-6月6月-15年数罪并罚最长3年1年20年执行机关公安公安监狱或其它羁押一日抵刑期2日1日1日缓刑考验期2月-1年1年-5年减刑可可可可假释可可如剥政治权利(公安)假设独立适用1-5剥夺政治权利刑期和管制相等,同时起算主刑执行完毕后开始计算,1-5年主刑执行完毕后开始计算,1-5年减为有期,剥3-10年假设由死缓减为有期,剥3-10年一、刑罚概念：国家审判机关依法对犯罪人所适用的限制和剥夺某种权利的最严厉的法律制裁的方法(①国家审判机关②犯罪人③以刑法规定为依据④依法定程序⑤国家强制力为保障⑥是最严厉的法律制裁方法)二、刑罚目的：用惩罚和教育相结合的方法，目的是改造罪犯、教育罪犯、预防犯罪。(一般预防、特殊预防)(惩罚不是目的)三、主刑和附加刑(罚金、剥权、没收财产、驱逐出境)(附加刑也可以独立适用)四、管制应该遵守的规定(与缓刑和假释相比拟，就比缓刑假释多一条)(未经执行机关批准，不得行使言论出版集会结社游行示威自由的权利)五、死刑适用的限制:①适用条件限制②适用对象限制③适用程序限制④执行程序的限制六、适用死缓的两个条件、死缓执行期满的3种处理方法及适用条件七、罚金的适用方式和执行方式：①选处②单处③并处④并处或单处①一次追缴②分期追缴③强制追缴④随时追缴⑤减免追缴八、剥夺政治权利适用对象:3类(应当)危害国家平安/判死或无期的(可以)严重暴力犯罪,严重破坏社会秩序九剥夺哪些政治权利：4类\选举\当官\当老板领导\言论,出版,集会,结社,游行示威的权利第十章、量刑制度&第十一章、刑罚执行制度量刑原那么依犯罪事实为依据：应根据犯罪的事实、犯罪的性质、犯罪情节、社会的危害程度。以刑事法律为准绳：广义刑法量刑情节：①量刑的法定情节，应当予以考虑的情节②量刑的酌定情节，审判实践中总结出来的量刑情节的适用：①从轻从重，在法定刑幅度内相对较轻的或较重的②减轻，判处低于法定最低刑；(酌定减轻刑罚必须犯①不具有减轻处分情节，②案件的特殊情况，③经最高人民法院核准)③免除：作有罪宣告，但免除刑罚累犯：一般累犯：被判处有期以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处分，但是过失犯罪除外。①前后罪均为成心②前罪被判有期以上，后罪应被判处有期以上③刑罚执行完毕或赦免以后，在五年以内再犯新罪(前罪是缓刑的，不是累犯，因为缓刑是附条件的不执行刑罚)④对于被假释的犯罪分子，期限从假释期满之日起计算特殊累犯：危害国家平安的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家平安罪的，都以累犯论处。①前后均犯危害国家平安②前后罪所判刑罚种类不受限制自首：一般自首：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首①自动投案②如实供述自己的罪行特别自首：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关未掌握的本人其他罪行的立功：一般立功：犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的重大立功：有重大立功表现的(有重大奉献，提供重大犯罪、重大案件、重大犯罪嫌疑人线索)数罪并罚：我国采用以限制加重为主，吸收原那么和并科原那么为补充的折中原那么。限制加重原那么：数罪均为有期自由刑即有期徒刑、拘役、管制的，用限制加重原那么(有期20、拘役1、管制3)吸收原那么：①数罪中有数个死刑or最重刑为死刑，用吸收原那么②数罪中有数个无期or最重刑为无期，用吸收原那么并科原那么：数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行数罪并罚的几种特殊情况：①刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子漏罪的：先并后减②刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪的：先减后并③〞并〞即用前面三原那么数罪并罚例：数罪中有有期和拘役的，采取?原那么(限制加重原那么，不是吸收原那么)缓刑：一般缓刑：①对于被判处拘役、3年以下有期的犯罪分子，②根据其犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑③必须不是累犯战时缓刑：①战时②判3年以下有期③宣告缓刑没有现实危险缓刑考验期：①拘役为原判刑期以上一年以下，但不少于二个月②有期为原判刑期以上五年以下，但不少于一年对象条件被宣告后要遵守的规定宣告后考宣机关缓刑①3年以下有期、拘役②不是累犯遵守法律、行政法规，服从监督；按考察机关规定报告自己活动情况遵守考察机关关于会客的规定；离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准①犯新罪或发现漏罪，撤销缓刑，数罪并罚②没犯罪，但违法或违规严重的，撤销缓刑公安机关假释①有期、无期②非累犯及几种暴力犯罪犯人①没犯事宣告②犯新罪，撤销假释，先减后并③发现漏罪，撤销假释，先并后减④没犯罪，但违法或违规，撤销假释刑罚执行制度：刑罚执行，司法机关执行人民法院生效的判决，坚持惩罚和改造相结合对象条件实质条件限度条件程序减刑管制、拘役、有期、无期①可以减：认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改和立功表现②应当减：有重大立功表现①判处管制、拘役、有期徒刑的，减刑后实际执行的刑期，不能少于原判刑期的1/2②判处无期徒刑的，不能少于十年由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应组成合议庭进行审理假释(附条件提前释放)有期、无期认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，可以假释。①判处有期徒刑的，实际执行原判刑期的1/2以上②判处无期徒刑的，实际执行十年以上③判死缓的，实际执行十二年以上(不含死缓那2年)④对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期、无期的，不得假释第十二章、刑罚消灭制度刑罚消灭的法定原因：①刑罚执行完毕②缓刑考验期满③假释考验期满④犯罪人死亡⑤超过诉讼时效⑥赦免时效：分为行刑时效、追诉时效，我国刑法只规定追诉时效。追诉时效是指对犯罪分子追究刑法责任的有效期限追诉期限：追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算①法定最高刑为不满五年有期徒刑的经过五年；②法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；③法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；④法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。⑤如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准时效中断：在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算时效延长：在人民检察院、公安机关、国家平安机关立案侦查或在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制赦免大赦：赦其罪又赦其刑，我国宪法没规定大赦特赦：不赦其罪而只赦其刑，①人大常委会决定②国家主席发布特赦令③最高人民法院执行☆主体特殊的：重大责任事故罪公司企业人员受贿罪挪用资金罪职务侵占罪偷税罪抗税罪保险诈骗罪刑讯逼供罪报复陷害罪虐待罪遗弃罪伪证罪拒不执行判决裁定罪脱逃罪医疗事故罪贪污贿赂诸罪渎职诸罪强奸罪☆成心犯罪要求情节严重or严重后果or数额较大or一定数额的：贪污贿赂诸罪、渎职诸罪侵犯财产诸罪(除抢劫)破坏经济秩序诸罪(除生产销售假药、伪造货币罪、洗钱罪、抗税罪)诬告陷害罪、侮辱诽谤罪虐待罪遗弃罪拒不执行判决裁定罪医疗事故罪非法行医罪☆要求犯罪目的的：诈骗诸罪侵犯著作权罪(以营利为目的)绑架罪(勒财、人质)拐卖妇女儿童罪(拐卖)诬告陷害罪(他人受刑究)(侵犯财产9类犯罪中除成心毁坏财物罪挪用资金外诸罪：抢盗骗敲拿赖，以非法占有为目的)伪证罪(陷害他人or隐匿罪证)贪污罪☆行为犯：强奸罪绑架罪劫持航空器罪脱逃罪诬告陷害罪、侮辱罪☆举动犯参加黑社会参加恐怖组织传授犯罪方法罪☆危险犯放火爆炸危险方法诸罪破坏交通工具设施生产销售假药罪☆主体单位or个人的：非法制买运邮储存枪弹药爆罪重大环境污染事故罪、走贩运制毒品罪破坏市场经济秩序罪中除抗税罪、企业人员受贿罪、伪造货币罪、信诈外14款☆过失犯罪：交通肇事罪玩忽职守罪重大责任事故罪医疗事故罪重大环境污染事故罪☆告诉才处理的：侮辱诽谤罪虐待罪侵占罪！遗弃罪不是告诉才处理☆犯罪对象比拟：窝藏包庇罪(犯罪的人包括已决犯或未决犯)伪证罪、徇私枉法罪(犯罪嫌疑人，是未决犯)枉法裁判罪(当事人)脱逃罪主体(罪犯、被告人、犯罪嫌疑人)私放在押人员罪(罪犯、被告人、犯罪嫌疑人)☆结果加重犯举例抢劫致人重伤死强奸致人重伤死绑架致人重伤死非拘致人重伤死(过失)☆转化罪举例非拘致人重伤死(成心)刑讯逼供罪转化抗税、妨害公务罪☆继续犯举例非法拘禁罪虐待罪窝藏罪、窝藏赃物罪遗弃罪(不作为继续犯)☆牵连犯刑法另规定数罪并罚参加恐怖组织又犯他罪参加黑社会又犯他罪暴力抗缉私保诈罪成心致人重伤死组织卖淫时强奸卖淫女的定组织卖淫罪，拐卖妇女过程中强奸妇女的，定拐卖妇女罪，都属于加重情节案例分析题如要求判断:先表达法律的规定，再引用材料的内容，最后得出结论民法第一章导论：①民法概念及特征3、②民法调整的对象2、③民法调整的原那么7第二章民事法律关系：①民事法律关系的分类②民事法律关系的要素③民事法律事实概念、意义及分类第三章公民：民事权利能力(开始、终止，一般民事权利能力、特殊民事权利能力)和民事行为能力监护(概念及作用、未成年人的法定和指定设定监护人、精神病人的法定和指定监护人)宣告失踪、宣告死亡(2年公告半年、4年或意外事故满2年公告1年)公民的特殊类型个体工商户，农村承包经营户(依法登记vs.承包合同)合伙(①概念及法律特征②合伙协议③入伙及退伙④合伙财产⑤合伙经营⑥合伙债务)第四章法人制度：①法人概念②法人分类③法人设立(设立原那么6、成立条件4)④法人变更3情况、终止(绝对、相对终止)⑤联营第五章民事法律行为民事法律行为概念及特征(合法、以行为人意思表示作为够成要素、能实现行为人所预期的后果)民事法律行为的分类以所需的意思构成(单方、双方)以当事人之间的民事权利和民事义务的构成(单务、双务)以一方当事人承当义务是否要求对方承当对价(有偿、无偿)(单务可能有偿、双务可能无偿如无偿保管无偿委托)以是否以交付实物为条件(实践性、诺成性)以是否必须采取特定形式(要式、不要式)民事法律行为的形式：①明示(口头、书面、其他(视听资料、公证、登记、审核批准))+②默示(受遗赠人2月内没表示的接受的)附条件or附期限的民事法律行为概念：以条件成就与否作为决定民事法律行为效力产生或解除的依据条件特点(意定性、目的性、未来性+或然性+合法性)分类(延缓条件、解除条件、肯定条件、否认条件、始期、终期、确定期限、不确定期限)应当注意：当事人为自己的利益而不正当地阻止或促成条件的行为如何处理民事法律行为的有效条件(行为人合格、意思表示真实、内容合法、形式合法)无效民事行为概念：因欠缺民事法律行为的有效条件而不发生法律效力的民事行为特征(①本质是违法性②确定无效③自始不发生效力)认定的几种情形-因欺诈、胁迫、乘人之危而为的民事行为在合同法中另有定论属可变更可撤销合同无民事行为能力人实施的民事行为限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为(?合同法规定算效力待定合同、纯利益合同有效)因欺诈而为的民事行为(主观方面：成心、客观方面：实施了欺诈行为、被欺诈方不知而为民事行为、因果关系)因胁迫而为的民事行为因乘人之危而为的民事行为因恶意串通损害他人利益而为的民事行为违反法律的、合法形式掩盖非法目的的、违反国家指令性方案的可变更、可撤销的民事行为概念：当事人针对欠缺有效条件而请求法院仲裁机构变更或撤销的民事行为特征-①变更撤销前是有法律效力的(这不同于无效民事行为，无效民事行为自始无效)②因当事人行使变更权、撤销权而由法院或仲裁机构变更或撤销其效力三种可变更、可撤销的民事行为重大误解的民事行为(自己过失、错误认识、重大损失、因果关系)(双方撤销权)显示公平的民事行为(一方利用优势、显示公平)(双方撤销权)因欺诈、胁迫、乘人之危而为的民事行为(受损害方单方撤销权)撤销权(概念：当事人享有的请求法院或仲裁机构对可变更、可撤销的民事行为予以变更或撤销的权利、行使人同上、行使时间1年、除斥期间届满那么撤销权消灭)第六章代理代理的概念和法律特征(以被代名义、在代理权限内独立为意思表示、能引起法律后果、法律后果归被代)代理的适用范围(不得：人身性质的、双方约定亲为的)和种类代理权概念：代理人得以以被代理人名义与第三人实施法律行为，为被代设立变更或消灭民事法律关系的权利如何产生(①特定的法律关系或特定的社会关系、②授权行为：单方不要式行为)代理证书(注意：委托书与委托合同区别，(我个人理解委托合同是代理与被代的事，讨论清楚后被代就签委托书，第三人不管委托合同就看委托书了)、代理证书授权不明时的民事责任问题)行使规那么(不越权、亲自干、按要求、维利益)某些滥用代理权的行为(是有代理权的人才谈得上滥用自己代理、双方代理、代理人与第三人恶意串通)代理中较特殊的情况转委托：①目的：维利益②原那么上：需经同意，事先或事后③紧急情况下：不管同意否均发生法律效力④限制性：只能在权限内转委托隐名代理概念及构成条件(以自己名义、代理权限内、隐名代理行为以法律允许或以与被代有约定为前提)第三人知代与被代关系的，法律效力同显名,合同直接约束被代和第三人(有确证只约束代理人和第三人的除外)第三人不知代理与被代关系的，通过被代行使介入权、第三人的选择权而形成相应法律后果，使被代承当责任无权代理表现(未授权的、代理权消灭后的、超越代理权的)效力(效力待定合同，可撤销可变更的合同)本人的追认权和拒绝权(追认：无权变有权拒绝权就是不予追认啦：或然变确定无效)第三人的催告权和撤销权(催告：1个月内追认撤销：解除民事行为，应该以通知的方式作出)表见代理无权代理客观上：第三人有理由相信无权代理人有代理权主观上：第三人善意无过失后果上：表见代理产生有权代理的效力，被代和第三人之间产生、变更或消灭法律相应关系(后3点是表见代理不同于一般无权代理的特色)代理权的终止委托代理的中止(期满完事、取消委托辞去委托、被代死(有特殊,看看书)、代理人死or无能了、被代or代法人地位中止)法定代理和指定代理的中止(被代行了、代理人死or无能了、监护没了)第七章诉讼时效诉讼时效的概念和法律特征、法律效力、适用范围概念：民事权利受侵害的权利人在法定的时效期间不行使请求权，时效期间届满后，丧失请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务之权利的制度法律特征：①有严格的法律强制性②属于民事法律事实中的事件③消灭胜诉权，不消实体权法律效力：①消灭时效②消灭胜诉权③不消灭实体权适用范围-债权关系(特殊：①未授权管理的国有财产②受产品质量法特殊规定的③?局部人身权)诉讼时效和取得时效、除斥期间的区别与取得时效区别(事实根据不同、法律后果不同、适用范围不同)与除斥期间区别(事实根据不同、起算不同、中止中断适用不同、法律后果不同、适用依据不同)诉讼时效的种类一般诉讼时效2年短诉讼时效(身体受伤、租金问题、存放财物问题、出售不合格商品未声明)1年、食品卫生1年、货运180天长诉讼时效-国际买卖合同和技术进出口合同为4年诉讼时效起算、中止、中断、延长第八章物权概述物权概念及特征(6发生上、保护方法上、客体上、权利效力上、权利效力范围上、性质上)物权分类及区别完全物权vs.定限物权用益物权vs.担保物权(目的、存在前提、客体类型、客体变化时的影响)动产物权vs.不动产物权(取得方法、权利变化、权利行使、争议管辖)主物权vs.从物权&&&法定物权vs.意定物权我国物权类型的分类(所有权、用益物权、担保物权)物权的民法保护物权保护方法与债权保护方法差异(根据不同、内容不同、目的不同、适用次序不同)物权民法保护5种方法自力救济、公力救济第九章所有权概念特征(5特点-整排全弹劾)所有权内容(占有、使用、处分、收益)(区分善意占有和恶意占有从：①返还不当得利上②返还财产上③取得所有物上)物权取得方式及消灭(绝对消灭、相对消灭)原始取得(先占、添附、拾得遗失物、发现埋藏物、善意取得(依法可流通动产、让于人无权、有效交换、善意))继受取得(法律行为、事实行为)第十章他物权国有土地使用权：①概念、法律特征(他物权、独立他物权具有排他性、主体、客体)、②取得方式(行政划拨无偿取得vs.转让、出让有偿取得(费税、可不可转))、③内容(守法、变更要登记、合理利用、交钱)土地承包经营权：①概念、法律特征(他物权、签承包合同(这是于国有土地使用权的主要区别))、②取得方式-承包合同、③内容(自主经营权、收益权、转包权、意外时有解除权)抵押权概念：债权人对债务人or第三人提供的作为债务履行的担保的财产，债务人不履行债务时，得就其卖得之后所得价款优先受偿的权利(担保物权、标的物是债务人or第三人作为担保的特定财产、是不移转标的物的担保物权)法律特征a附属性(附属于债权)存在的附属性(抵押权的效力取决于主债权的效力)处分的附属性(抵押权不得与债权别离而单独转让或成为其他债权的担保)消灭的附属性(随主债权消灭而消灭，但主债权局部消灭时，抵押权不能局部消灭)b不可分性债权人在全部债权受清偿前，可就抵押物全部行使权利抵押物局部变化(分割、局部灭失)和债权的局部变化(局部受偿、分割)均不改变抵押权的整体性c物上代位性(抵押权的设定是以抵押物的价值能担保主债权的实现为条件，而不注重抵押物的实际形态和性质如何。主要表达在，如因意外导致抵押物毁损灭失的，抵押权并不因抵押物的消灭而消灭，将就抵押人所受的赔偿金上行使物上代位权)抵押权设定a可以抵押的财产b不可抵押的财产－(假设抵押，抵押合同无效)①土地所有权②所有权有争议的③依法被查扣的④学校幼儿园医院的教育设施医疗设施，以及其他社会公益设施⑤耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地使用权，法律另有规定除外(依法承包的并经发包方同意的、乡村企业厂房抵押的，占有的土地使用权同时抵押)c抵押物登记①必须登记(5土地使用权、房产厂房、林木、运输工具、企业设备和其他动产必须登记、抵押合同登记之日生效)②可以办理登记(抵押合同自签订之日生效，和登记无关，但未登记的，不得对抗第三人)抵押权效力及双方的权利义务a抵押权担保的范围(主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用)b抵押权标的物的范围(标的物、从物、从权利、孳息、抵押物代位物)c抵押人的权利①转让所有权，但必须通知受让人转让物已抵押，还应通知抵押权人，但不是必须经其同意(①抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押；未通知抵押权人or未告知受让人的，转让行为无效②转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可要求抵押人提供相应担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。③抵押人转让抵押物所得价款，应向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的局部，归抵押人所有，缺乏局部由债务人清偿)②设定用益物权(已租赁的可抵押，但应通知租赁人。已抵押的可再租赁，但不能损害抵押权人利益)(详见案例)③设定抵押权，财产抵押后，大于债权的局部可再次抵押d抵押权人的权利①抵押权保全权(抵押物价值减少防止权、抵押物价值减少补救权)抵押物价值减少，抵押人有过错的，抵押权人有权要求停止行为并提供相应担保抵押物价值减少，抵押人无过错的，抵押权人只能在因损害而得赔偿金范围内要求提供担保②抵押权处分权(抵押权的让与、抵押权的抛弃，绝抛，相抛)③优先受偿权(抵押权的实质内容，最根本权利，表达在3方面：一般、被执行时、宣告破产时)抵押权的实现a抵押权实现：①履行期届满②抵押权人未受清偿b抵押权实现的方法①拍卖、变卖抵押物②与抵押人协议以抵押物折价，取得抵押物使用权，应具备以下3条件☆须当事人协议☆须事后协议(流质就是规定抵押权人有直接取得标的物的所有权的权利。流质的抵押和质押都是禁止的)☆不得损害其他债权人利益c抵押权实现顺序(①登记的>未登记的②先>后③同时的按比例④留置权人>抵押权人>质权人)抵押权的消灭最高额抵押质权1.概念(指债务人或第三人将动产或财产权利证书移交给债权人占有，以此作为履行债务的担保，债务人不履行债务时，债权人可以将该动产或财产权利证书载明的权利折价或变卖拍卖，所得价款优先受偿的权利)a与抵押权区别①标的物不同②质权以移交为设立要件③抵押权登记的效力问题而质权设定以种类不同，生效要件不同④实现方式不大相同b与抵押权相同点(附属性、不可分性、物上代位性、优先受偿性)2.质权的分类(动产质权、权利质权4种)3.质权的设定a动产质权：书面订立合同，质押合同自质物移交于质权人时生效(出质人代为保管质物的，不生效)b权利质权：以汇票、本票、支票、债权、存款单、仓单、提单出质的，书面订立合同，自权利凭证交付时生效以股份出质的，书面订立合同，自股份出质记载于股东名册上生效以可转让股票出质的，书面订立合同，自向证券登记机构办理出质登记之日生效以商标专用权、著作权、专利权中的财产权出质的，书面订合同，自向管理部门办理出质登记之日生效4.质权效力和范围及双方的权利义务a质权所担保债权的范围(主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现质权权的费用+质物保管费用+瑕疵损害赔偿)b质权标的物的范围(标的物、从物、孳息)c质权人的权利(注意：没有使用质物的权利)①占有的权利②留置质物的权利③收取质物孳息的权利(占有孳息，并非取得所有权)④优先受偿权⑤质物有损坏或价值明显减少可能，足以危害质权人权利的，质权人可要求出质人提供相应担保。不提供的，质权人可以拍卖用于提前清偿or提存d质权人的义务-妥善保管的义务(如不能，出质人可抗辩要求提存或提前清偿而返还质物)e出质人的权利(保存所有权、享有抗辩权、履行后享有返还质物请求权)留置权1.概念：指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按合同给付应付款项超过规定的期限的，债权人可以留置该动产，并按法律规定将留置的财产折价或拍卖变卖的价款优先受偿的权利a成立要件：①留置权人享有基于留置物而产生的债权②留置权人依照合同的约定已经占有债务人的财产③债务人逾期不履行债务(留置权刚刚成立，要行使，还要经过一定的催告期间)b和抵押权区别①抵押权是意定担保物权，留置权是法定担保物权②标的不同③债务人逾期不履行债务，抵押权可实现；而留置权刚刚成立，要实现留置权还要经过一定的催告期间④抵押权登记的效力问题而留置权不要登记2.留置权人权利(留置权、催告后不履行有优先受偿权、返还保管费用权、取得孳息用以抵债权(并不取得优先受偿权))第十一、十二章共有、相邻关系共有概念及法律特征(主体：两个或两个以上的公民或法人、客体：共同财产、共有的内容：共有人对共有财产享有的权利和承当的义务受全体共有人利益的制约和影响)按份共有(共有人按照各自在共有财产中的份额，分别享有权利和承当义务的一种共有关系)(优先购置权、对外共有财产对他人损害连带赔偿之债)共同共有(共有人对共有财产中不分份额的共同享受权利、共同承当义务的共有关系)(①共权共义②优先购置权③终止时原那么等分④共有人擅自处分财产一般认为无效)相邻关系概念及法律特征主体：相互毗邻的不动产所有人或使用人客体：主体在对不动产行使所有权或使用权的过程中表达的财产利益和其他利益内容：相邻关系的一方相邻人有权要求他方提供必要便利处理原那么(有利生产、方便生活、团结互助、公平合理)几种主要类型(土地通行占用、建筑物范围内通行、用水排水滴水、地下物植物及平安关系)第十三章债权概述债的概念和分类：①合同之债vs.非合同之债②特定物之债vs.种类物之债③简单vs.复杂之债④单一之债vs.多数人之债⑤按份vs.连带之债(民通规定连带之债的情形：①个人合伙②企业联营③委托代理授权不明④连带保证⑤共同侵权人)债的发生合同之债侵权之债不当得利没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人要件：①须一方获利益②获得利益没有法律依据③他方受到损害④获得利益与受损害之间有直接因果关系对不当得利之债处理：不当得利往往非由不当得利人违法行为造成的①善意：现存利益②恶意：返还全部利益无因管理没法定的或约定的义务，为防止他人利益受损进行管理或效劳的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用要件：①须为他人管理事务②须有为他人某利益的意思③须无法律的根据无因管理之债处理：管理人有权请求归还因管理事务所支出的必要费用。本人负有偿付义务第十四章、合同合同的特征和种类合同概念及法律特征合同种类：①有名②要式③单务④主合同⑤为第三人利益(合同的效力：a对第三人b对债权人c对债务人)⑥格式合同(①公平原那么、②有争议作出解释不利于格式提供方、③格式条款有免除格式提供方责任，加重对方责任或排除对方主权利的，该条款无效)合同的订立要约要约：①内容具体确定②具有订立合同的目的，说明经受要约人承诺，要约人即受意思承诺约束③特定当事人发出④须向特定受要约人发出要约邀请：一方邀请对方向自己发出要约(寄价目表、拍卖公告、招标公告、商业广告(一般))要约撤回：要约人对还未生效的要约阻止其生效的意思表示(要约到达受要约人时生效、到达主义，撤回通知要在要约到达前或与要约同时抵达受要约人)要约撤销：要约人对已经生效但未获承诺的要约消灭其约束力的意思表示(受要约人作出承诺之前)(有以下情形之一的，要约不得撤销：①要约人确定了承诺期限或以其他形式明示要约不可撤销；②受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作)要约失效：①要约被拒绝②要约人撤销要约③承诺期限届满，受要约人未承诺④受要约人对要约实质性变更承诺：只能撤回不能撤销，实质性变更要约的视为新要约合同订立的时间和地点原那么上，承诺生效时合同成立，承诺生效的时间地点就是合同成立的时间和地点当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。缔约过失责任：当事人在订立合同过程中有以下情形之一，给对方造成损失的，应承当损害赔偿责任：①假借订立合同，恶意进行磋商；②成心隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；③有其他违背老实信用原那么的行为构成条件：①存在合同不成立无效或被撤销的事实②一方主观过错③他方损失④因果关系赔偿：基于先合同义务，有过错一方赔偿他方损失，双方都有过错，依据过错程度承当责任，范围以实际损失为原那么，分为直接损失间接损失合同的效力(当事人之间设立一定权利义务关系、对当事人有法律约束力、只要能履行可要求强制履行)有效合同效力未定的合同(限制行为能力人、无权代理人、法定代理人负责人越权、无权处分人)无效合同：(①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益②恶意串通，损害国家、集体或第三人利益③以合法形式掩盖非法目的④损害社会公共利益⑤违反法律、行政法规的强制性规定)可撤销可变更合同(同以前)合同的履行履行的概念和原那么：全面履行原那么、老实信用原那么履行的内容：主体、标的、时间、地点、方式、费用(价格的执行不利于违约方)同时履行抗辩权双务互负对价债务主张同时履行抗辩权方无先履行义务对方当事人未适当履行义务不安抗辩权主张一方有先履行义务后履行方于合同成立后有以下情形有可能丧失履约能力(①经营状况严重恶化；②转移财产、抽逃资金，以逃避债务；③丧失商业信誉；④有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。)后履行方未履行债务或未提供担保代位权债务人对第三人享有到期债权债务人对第三人享有到期债权非专属于债务人自身须债务人怠于行使权利须债务人怠于行使债权给债权人造成损害代位权效力：对债务人，其不得转让或抛弃对第三人的债权对第三人，债权人有权要求其履行对债务人所负债务，第三人对债务人享有的抗辩权可对抗债权人对其他债权人，行使代位权所产生的利益归于债务人，行使代位权人无优先受偿权撤销权须债务人有处分财产的行为(放弃到期债权、无偿转让财产、以不合理低价转让财产)债务人处分行为发生在债权成立之后该处分行为危及债权债务人以不合理的低价转让财产，侵害债权这一情形，须以受让人恶意为条件撤销权效力：自债权人知或应知撤销事由1年内行使，超过此期间，撤销权消灭，自债务人行为发生之日5年内没有撤销的，撤销权也消灭通过法院诉讼行使撤销权法院依法撤销债务人行为后，债务人财产处分行为自始无效合同的变更和转让合同变更广义狭义之分，广义包括合同主体的变更(即合同转让)和内容的变更，狭义指内容的变更合同内容变更：双方协商变更合同内容、当事人一方依法律规定而变更(可变更合同，如重大误解，乘人之危)合同主体变更债权转让：债权人可以将合同的权利全部或局部转让给第三人，但有以下情形之一的除外：①根据合同性质不得转让②按照当事人约定不得转让③依照法律规定不得转让(债权转让要通知债务人)债务转让：①免责的债务转让(债务人脱离债的关系)，需经债权人同意②并存的债务转让，需通知债权人债权债务的概括移转：继承、企业合并分立、合同承受合同的终止履行解除合同解除概念和特征：有效合同、须具备法定条件或约定条件、解除行为、具有溯及力合同解除条件：约定解除、法定解除，具备法定解除条件时，非违约一方当事人依法解除合同(①不可抗力②预期违约③根本违约④履行迟延，经催告在合理期限内仍未履行⑤其他解除权的行使：除双方协议解除外，经解除权人行使解除权才能到达解除效果，解除权是形成权，只要一方当事人意思表示即可，解除权要在法定or约定期限内行使合同解除的效力抵销法定抵销：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或按照合同性质不得抵销的除外双方互负债务、互享债权债的标的物种类相同、品质相同须双方债务均到履行期须双方债务非不法律规定的不可抵销合同(成心侵权之债)(支付退休金抚养费抚恤金等与人身密切相关的)具备上述条件，双方均有抵销权，抵销权为形成权。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或附期限约定抵销：合意抵销提存：有以下情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：①债权人无正当理由拒绝受领②债权人下落不明③债权人死亡未确定继承人或丧失民事行为能力未确定监护人④法律规定的其他情形标的物提存后，毁损灭失的风险由债权人承当。提存期间，标的物孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭免除：(口头or书面，一经作出，不得撤回)混淆：企业合并、继承、债权人债务人之间转让债权债务其他法律规定或当事人约定的情形合同的担保合同的担保方式分类(法定vs.约定人的担保vs.物的担保)保证保证的概念和法律特征：①保证是当事人以外的第三人担保债务人履行债务的担保方式，保证人是合同以外的第三人②是人的担保，以保证人的信用为根底③保证有附属性和补充性保证人的范围：国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证保证的设立：依保证合同成立，保证合同是从合同(单个合同or最高额保证)(应当以书面形式订立保证合同)保证的方式(一般保证vs.连带保证)保证的效力：保证的范围(可约定，无约定那么全部债务)；代位求偿权保证期间一般保证时：债权人须在合同约定的保证期间(合同未约定的，保证期间为债务履行期届满之日起6个月)对债务人提起诉讼or仲裁。连带保证时，债权人须在合同约定的保证期间(合同未约定的，保证期间为债务履行期届满之日起6个月)要求保证人承当保证责任定金概念：指为担保合同的履行，当事人一方在合同订立时or合同订立后履行之前支付给对方一定数额的金钱的保证方式。定金数额当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%分为成约定金、证约定金、解约定金、违约定金；不管何种定金都有违约定金的效力定金合同：要式合同、从合同、实践合同。(定金合同是从合同，其效力不影响主合同的效力，不是主合同成立的条件)买卖合同：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同特征：①转移所有权的合同②双务，有偿③诺成合同④不要式合同出卖人的权利义务向买受人交付标的物并转移标的物的所有权物的瑕疵担保责任&权利瑕疵担保责任买受人的权利义务支付价款的义务付款地点：①按约定地点付款②未约定，应在出卖人的营业地支付③如交付价款以交付标的物or标的物单证为条件的，在交付所在地支付未约定价款的：假设协商不成、按照订立合同时履行地的市场价格执行or政府定价逾期付款的：不利于违约人，涨时按新价，跌时按原价检验标的物的权利(在合理期间未检验or自收到标的物2年内未通知出卖人，视为数量质量符合约定，但标的物有质量保证期的不受2年所限)接受标的物标的物所有权的转移于风险责任承当所有权的转移①动产：标的物所有权自标的物交付时转移②不动产：自登记之日移转③所有权保存的买卖中，最后一笔款项交齐时移转④当事人可另行约定交付地点(按约定，如仍不能确定)需要运输的，应将标的物交付给第一承运人不需要运输的，①出卖人和买受人订立合同时，已经知道标的物在某一地点的，在该地点交付②不知道的，在出卖人订立合同时的主营业地交付标的物风险移转制度－交付主义直接支付标的物的：①送货上门的，自货交到买受人风险转移②代办承运的，自货交给承运人风险移转③上门提货的，货出卖时移转支付单证的：①凭证交付时移转②出卖人未支付物权以外的凭证、质量的，不影响风险转移因买受人原因不能按约定期限交付的，买受人自违约之日承当风险因标的物质量不合要求，买受人有权拒绝接受，风险由出卖人承当特种买卖合同分期付款买卖买受人未支付到期价款的金额到达全部价款的1/5的，出卖人可以解除合同并要求买受人支付使用费除法律or合同有约定，所有权自标的物交付时移转，但实践中常有出卖人保存所有权合同凭样品买卖试用买卖(风险出卖人承当，试用期届满后，不作表示，视为购置)招标投标买卖/拍卖/易货交易供用电、水、汽、热力合同特征：①严格方案性合同②主体特殊③属特殊买卖合同④逾期不交电费，经催告可中止供电赠与合同：赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受的合同特征：①双方合同②转移财产所有权的合同③单务、无偿合同④诺成合同赠与人的权利和义务(受赠人的权利和义务－倒过来就是了)给付财产的义务撤销赠与的权利任意撤销：赠与人在赠与财产移转之前可以撤销赠与(扶贫救灾or公正的赠与不适用)法定撤销：受赠人①不履行赠与合同所负义务②不尽扶养义务③严重侵害赠与人orhisrelative损害赔偿责任：成心or重大过失造成赠与财产毁损灭失的应承当瑕疵担保责任：①一般不负责②附义务的赠与在附义务的限度内承当与出卖人相同的责任③成心不告诉or保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承当损害赔偿责任履行义务的免除：赠与财产交付前，经济状况严重恶化的，可免除，这是法定免除(扶贫救灾等也适用)借款合同：借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同特征：(注意自然人之间借款和银行借款合同差异)①转移货币所有权的合同②以货币为标的的消费借贷合同③原那么上为有偿合同，也可以为无偿合同④诺成or实践租赁合同：出租人将租赁物交付给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同特征：①转移财产使用权的合同②双务、有偿、诺成③标的物为有体物、非消耗物、特定物④具有期限性⑤在当事人之间既引起债权债务关系，又引起物权法律关系(一物只能设一个租赁权、买卖不破租赁、优先购置权)租赁的期限、形式、内容期限：<20年，>6月要采用书面形式，当事人未采用，视为不定期租赁。房屋租赁必须签书面合同并登记备案租赁合同推定成立：租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人无异议，原合同继续有效，期限为不定期出租人的权利义务：①收租②处分租赁物的权利③将租赁物移交承租人使用、收益④维修义务(另有约定除外)承租人的权利义务：①租赁物占有、使用、收益权；买卖不破租赁权；优先购置权②支付租金义务③按约定使用的义务④妥善保管的义务⑤对租赁物不得擅自改变或转租(须经出租人同意)⑥返还租赁物的义务⑦租赁物危及承租人的平安或健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同融资租赁合同：融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购置租赁物，提供应承租人使用，承租人支付租金的合同(买卖合同+租赁合同)特征：诺成、双务、有偿、要式合同与传统买卖合同不同之处：①出卖人依约向承租人交付标的物，而非向买受人②出卖人不履行义务，由承租人行使索赔权，出租人协助③出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的合同，未经承租人同意，出租人不得变更与传统租赁合同不同之处：①租赁物不符合约定时，出租人不承当责任②承租人占有租赁物期间，租赁物给第三人造成损害的，出租人不承当责任③出租人不承当维修义务承揽合同：是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同特征：①双务、有偿、诺成、不要式②承揽人义务不可让与③应以自己的风险独立完成工作④标的物特殊⑤以一定的工作完成为目的承揽人的权利义务：①获报酬权；留置权②亲自完成的义务③交付成果的义务④瑕疵担保义务⑤接受监督检验义务⑥保管义务⑦按约定使用材料义务⑧保密义务定作人权利义务：①随时解除权、任意变更权(造成损失要赔偿)②协助义务③按约提供材料图纸技术义务④支付报酬和材料费义务⑤监督检验权⑥请求交付成果权建设工程合同：是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。包括工程勘察设计施工合同(原属承揽合同一种)特征：①合同主体的限定性②合同标的特殊性③国家管理的特殊性④合同订立有严格程序和遵循一定方案⑤要式禁止的行为：①禁止发包人的肢解发包行为②禁止承包人全部转包or肢解后全局部包③禁止承包人分包给不具备资质的单位④禁止分包单位再分包发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催揭发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿(建筑工程优先受偿权不得对抗已经交付购房款的买受人)运输合同：承运人将旅客或货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或收货人支付票款或运输费用的合同特征：①运输合同标的物是承运人的运输行为，而不是货物or旅客②双务、有偿③一般为诺成合同，但当事人可另行约定or根据交易习惯即为实践合同④一般为标准合同⑤多为强制合同旅客的权利义务：①支付票款②退票的权利③行李要符合规定，不得携带危险品，假设有违禁物品，承运人应当拒载承运人的权利义务：①完成运送任务②告知义务③平安运送和救助义务(承运人应对运输过程中旅客伤亡承当赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因or成心重大过失造成的除外)(旅客一般过失和不可抗力都不是免责事由)(无过错责任)托运人的权利义务：①如实报告托运货物情况②保证货物平安③办理必要手续④中止变更运输的权利⑤及时提货验货的义务⑥支付运费的义务承运人的权利义务：①完成运送任务②通知收货人收货③货物毁损、灭失赔偿责任(因不可抗力、货物本身性质或合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不赔)单式联运的责任承当and多式联运的责任承当：订立合同的承运人均对全程运输承当责任技术合同：技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或效劳订立确实立相互之间权利和义务的合同特征：①标的是技术成果②双务有偿③履行具有技术性④受多项法律调整职务技术成果和非职务技术成果的转让及相关权利：①职务技术成果完成人有优先受让权②非职务技术成果属完成人技术合同的无效：①非法垄断技术②阻碍技术进步③侵害他人技术成果的技术开发合同(风险的承当、成果权利的申请和使用)(司考内容)&技术转让合同&技术咨询和技术效劳合同保管合同：保管合同是保管人保管存放人交付的保管物，并返还该物的合同特征：①以保管物品作为合同目的②要式or非要式③有偿or无偿④实践合同(原那么上，保管物交付时合同成立)保管人的权利义务：①妥善保管的义务②专属保管义务③不得使用保管物义务④第三人主张权利通知义务⑤返还义务存放人的权利义务：①贵重物品声明义务②领取保管物③支付保管费④瑕疵告知义务保险物毁损灭失的责任承当：①有偿的赔②无偿的保管人证明自己没有重大过失的那么不赔仓储合同：仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同特征：①保管人必须有仓库营业资质②标的物为动产③诺成、不要式、有偿合同④以仓单为凭证仓管人的权利义务：①验收义务②允许检查及抽样的义务③给付仓单的义务④仓储物损坏的通知义务⑤损害赔偿责任(因仓储物性质、包装不合约定or超过有效存储期的免责)存货人的权利义务：①危险品声明义务②仓储物提取的权利③支付仓储费委托合同：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同特征：①诺成、非要式、双务②有偿or无偿③标的是劳务，是提供劳务的合同受托人的权利义务：①处理委托事务②请求支付费用的权利③请求支付报酬④报告义务⑤披露义务(看看委托代理)委托人的权利义务：①预付费用的义务②支付报酬③要求赔偿损失的权利受托人的赔偿责任：①无偿的,受托人成心or重大过失那么要赔②有偿的，受托人有过错就赔双方当事人任意解除权行纪合同：行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同特征：①有偿、双务、诺成、不要式②其标的是贸易活动③只能以自己的名义进行活动(与第三人合同不能对抗委托人)④行纪人一般以行纪为业⑤同委托合同不同，行纪合同中处理事务费用行纪人自己支付，有约定除外行纪人的权利义务：①请求报酬权、不付报酬时有留置权②介入权(可自买自卖)③提存权④处分权⑤处理委托事务的义务(高买低卖未经委托人同意应补齐差额；低买高卖无约定利益归委托人)⑥负担处理事务支出的费用⑦以自己名义居间合同：是居间人向委托人报告订立合同的时机或提供订立合同的媒介效劳，委托人支付报酬的合同特征：①有偿、双务、诺成、不要式②是以促使一合同成立为目的的合同③居间人的权利实现有不确定性④居间人不以委托人名义or以自己名义订约居间人的权利义务：①如实报告义务②保密义务③请求支付报酬费用的义务(未促成，无报酬，但可要求支出必要费用；假设促成，要求报酬，但不能要求支出费用)(有费无酬、有酬无费)第十五章、人身权人身权的概念和法律特征(不可别离性、非财产性、联系性)(绝对权、最根本)人格权vs.身份权(权利取得方式不同、权利消灭时间不同、主体范围不同、权利对象不同)人格权：①生命权、身体权、健康权②姓名权③名称权④肖像权⑤名誉权⑥隐私权(vs.名誉权：主体不同，有没捏造)身份权：①荣誉权(vs.名誉权：性质不同、客体不同、取得方式不同)②配偶权、亲属权第十六章、知识产权知识产权的概念及特点知识产权：创造性智力成果的完成人或工商业标志的所有人依法所享有的权利总称。特征：专有性、地域性、时间性著作权著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。(作组织工作、咨询、提供物质条件、进行辅助活动都不是创作)由法人或非法人单位主持，代表法人或非法人单位意志创作并由其承当责任的作品，法人或非法人单位为作者如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或非法人单位为作者作者以外的人职务作品中的著作权：(公民为完成法人或非法人单位工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或非法人单位有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。有以下情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或非法人单位享有，法人或非法人单位可以给予作者奖励：(一)主要是利用法人或非法人单位的物质技术条件创作，并由法人或非法人单位承当责任的职务作品(二)法律、行政法规规定或合同约定著作权由法人或非法人单位享有的职务作品)委托作品的著作权：合同约定，如未明确约定，属于受托人特殊情况下著作权归属演绎作品著作权：不侵原著作权、得新著作权合作作品著作权：合作作品共同享有(可分割使用的：单独享有，不害整体利益、不可分割使用的：无正当理由不得禁止对方行使)影视作品：制片者享有，其他人有署名权，音乐等可单独使用的局部有权单独行使著作权著作权客体－作品作品范围申请不受著作权保护的对象著作权的内容著作人身权：发表权、署名权、修改权、保护作品完整权著作财产权：使用权、许可使用权、获得报酬权著作权保护期：著作权自完成创作之日产生发表权、使用权、获得报酬权(公民作品)发表权、使用权、获得报酬权(法人或非法人单位作品)发表权、使用权、获得报酬权(电影，电视作者的署名权、修改权、保护作品完整权计算机软件邻接权(出版者权中专有出版权)邻接权(录制权、播送电视组织权)终生及死后50年50年50年保护期不受限制25，可续2510年50年著作权的限制：①合理使用……②法定许可……邻接权：作品传播者享有的权利(出版者权、表演者权、录制者权、播送电视组织权)著作权的保护侵犯著作权的行为：纯粹民事侵权行为、不仅民事侵权行为还损害社会公共利益与经济秩序侵犯著作权行为的法律责任专利权专利权的主体和客体：(主体：创造人or设计人or其所属单位)(客体为创造创造：①创造、②实用新型、③外观设计)专利权授予的实体条件(①新颖性②创造性③实用性)(外观设计仅要新颖性)(五类不授予专利权：①科学发现、②智力活动规那么③疾病的诊断治疗方法④动植物品种⑤由原子核变换方法获得的物质)专利权授予的程序条件申请(提交申请文件、确定申请日、优先权、修改和撤回)专利申请的审查实用新型、外观设计审查：采用初审登记制(形式审查、合法审查、明显实质性缺陷审查)创造的审查(初步审查、早期公布、实质审查(3年内依申请人随时提出))复审(不服，3个月内)授予专利权专利权的内容专利权利内容：独占使用权、禁止权、标记权、转让权、许可权专利权的限制不视为侵权的情况(专利权用尽、善意第三人、先使用权、临时过境、科研)强制许可：(国家紧急为公共利益、合理要求较长时间的、新技术有赖于前创造的)专利权的期限、撤销、无效和终止(创造20实用新型外观设计10)(6月内撤销，6月外无效，不具有追溯力)商标权商标概述(制造商标、销售商标、效劳商标、集体商标)(证明商标、防御商标、联合商标、著名商标)商标注册原那么(①自愿为主、强制为辅(烟草、人用药品)②申请在先原那么、③申请单一原那么)商标注册的实体条件(①由法定的构成要素，即文字、图形及其组合构成②有显著识别力③不得违反商标禁用条款的规定④商标不得混淆)商标注册的程序条件(提交申请文件、初步审定与公告、异议(公告起3个月内)、复审、核准注册)商标权的内容(使用权,禁止权,转让权,许可转让权)(期限10年，核准时起算，期满前6个月续展or期满后6个月宽展)商标权的争议、无效和终止争议：(两个或两个以上的注册商标之间的商标权争执、同一or类似商品、被争议商品核准注册1年内提出)无效：违反商标禁用规定、以欺骗手段或其他不正当手段注册的(虚构的、模仿公众熟知商标注册的、越权代理注册的、侵犯他人合法先权利注册的、其他)、与已经注册商标混淆被提起争议的终止：注销、撤销有以下情形又限期不改的(自行改变商标样式的、自行改变注册人名称地址的、自行转让的、使用注册商标的商品粗制滥造欺骗消费者的、无正当理由3年不用的、其他)第十七章、继承继承的种类法定继承vs.遗嘱继承(①效力不同、②发生的法律事实不同、③是否表达被继承人意愿)本位继承vs.代位继承(继承人的晚辈直系血亲)继承权概念：指继承人依法享有的取得被继承人遗产的权利(基于近亲属关系而发生的财产权，是绝对权，只能公民享有)继承权的丧失：①成心杀害继承人②杀害其他被继承人③遗弃被继承人④虐待被继承人情节严重的⑤伪造篡改遗嘱情节严重的(注意以上几点对情节的要求)继承权的放弃：要在遗产分割前，作出放弃表示，没表示的视为接受vs.接受遗赠继承权保护：2年诉讼期限，最长20年，同一般时效法定继承概念及特征适用范围继承人的范围和顺序父母、配偶、子女、儿媳女婿(要求尽了主要赡养义务)(有代位继承权的晚辈直系血亲)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母代位继承和转继承转继承其实很正常啦，就是两个直接的继承嘛，注意时间继承人后于被继承人死亡继承人死亡时遗产还未分割未丧失、未放弃继承权代位继承仅用于法定继承被继承人的子女(被代位继承人)先于被继承人死亡被继承人的子女未丧失继承权代位继承人必须是被继承人的子女(被代位继承人)的晚辈直系血亲代位继承vs.转继承适用范围继承人死亡时间继承发生的根据不同(一个间接的继承vs.两个直接的继承)代位继承人必须是被继承人的子女(被代位继承人)的晚辈直系血亲，而转继承...法定继承的遗产分配生活困难的，尽扶养义务的多分，不尽义务的少分不是继承人但靠被继承人扶养的缺乏劳动能力而又没有生活来源的人、对被继承人扶养较多的适当分遗嘱继承法律特征：①单方②要式③死后生效④遗嘱人独立的法律行为适用条件：①遗嘱合法有效②继承人未丧失继承权③无遗赠扶养协议继承人范围同法定继承人遗嘱的形式要件和效力：公证遗嘱、自书遗嘱、代书、口头、录音遗嘱(代书口头录音遗嘱需两个完全民事行为能力且无利害关系人在场证明方有效)遗嘱的实质要件立遗嘱人设立遗嘱时必须具有遗嘱能力(?民事行为能力)真实意愿处分的是自己的财产缺乏劳动能力而又没有生活来源的继承人应该保存必要的遗产份额遗嘱的变更、撤销、执行(附义务，无正当理由不履行，可剥其接受遗产的权利)遗赠概念和法律特征：①单方②要式③死后生效④不能附财产上的义务⑤受遗赠人不可替代性⑥行使遗赠权不违法遗赠和遗嘱继承区别：主体范围不同客体范围不同(遗赠不能附义务)权利行使方式不同(遗赠2月内必须表示接受，不表示就没了)遗赠扶养协议：①双方、诺成②双务、有偿③遗赠人为公民，扶养人为公民or集体④优先适用⑤效力：就是合同啦遗产的处理继承的时间&继承的通知遗产的分割(还债―遗赠扶养―遗赠―遗嘱继承―法定继承―送给国家集体)遗产债务的清偿(原那么①限定继承原那么(以遗产的实际价值负有限清偿责任)②保存必留份原那么③清偿债务优先于遗赠原那么)无人继承遗产的处理&五保护遗产的处理第十八章、民事责任特征：违反义务、多为财产责任、以补偿受害人为目的、是一方对另一方的责任归责原那么：过错归责原那么(主观归责原那么)、无过错归责原那么(客观归责原那么)、公平责任原那么侵权行为概念及特征概念：指行为人由于过错侵害他人财产、人身、依法应承当责任的行为(行为人无过错，但法律特别规定应对受害人承当民事责任的其他致害行为，也属于侵权行为)法律特征：是非表意行为，也称事实行为(区别于合同行为)是违法行为(将其与无因管理等事实行为区分)(分为实质违法、形式违法)是加害于他人的违法行为(侵害绝对权)行为方式既有积极行为，又有消极行为一般侵权行为(损害后果、加害行为的违法性、违法行为与损害后果之间的因果关系、过错)(犯罪客观方