行政合同的法律模式选择初探

PAGEPAGE1行政合同的法律模式选择初探一、行政法形式行政法形式的典型代表是法国。法国作为“行政法的母国〞，对待行政权与司法权之间关系的态度与英美国家悬殊。法国在世界上首先建立了独立于司法系统以外的行政法院，其设立的背景之一，就是为了保卫作为“公共利益的代表〞的行政权不受法院审讯权的非法干涉，强调的是行政的独立性。〔22〕有着独特的调整对象、系统的法律原则和规则，一直为法国行政法引以为豪。早在1873年，法国权限争议法庭就在“布朗戈案件〞中提出：“国家由于其使用人在公务中对私人所造成的损害的责任，不能受民法中对私人互相间关系所规定的原则所支配。〞法国经由司法判例和立法建立了一套较为完好的、与私法合同平行的行政合同法体系，覆盖了从行政合同的缔结、履行到变化、解除，从行政主体在合同中的单方特权到合同的容许性和合同的撤销和无效等各个阶段、环节和方面。其中，行政法院有关行政合同的判例起着主体上的规制造用，系统的有关行政合同的理论也重要源自行政法院的判例。除此之外，立法机关也就公共采购合同、公共效劳的特许经营合同、公产占用合同等特定的行政合同类型颁行了一些成文法〔例如1964年〔公共采购法〕、〔公法合同法〕等〕。作为行政行为，行政合同在缔结和履行的经过中同样需要遵守行政的普遍性规则。当前法国正酝酿以一部统一的成文法来确立行政合同规则。当然，法国的“行政法形式〞并非意味着私法规则的完全不适用。事实上，法国行政法院通过司法判例确认了适用于行政合同的一些关于合同运行的普遍性规则，例如双方的意思表示必需真实。只是，与后文将述的德国形式相比，法国的行政合同法制在体系上更具有完好性和体系性，在内容上与私法的区分也更为明显。例如，公共采购合同在法国由立法明确规定为行政合同，由行政法院受理；而在德国，有关采购合同缔结阶段的争讼经由行政诉讼救济，履行阶段的纠纷则属民事争议由普通法院受理。二、行政程序法准用民法形式包含德国、葡萄牙和我们国家台湾地区等在内的一些国家和地区，采取的是这一形式。德国在1976年联邦行政程序法中使用专章规定了行政合同，同时规定：“第54条至第61条未另有规定的，适用本法其余的规定。另补充适用民法典的有关规定。〞既规定了行政合同的法律渊源，也明确了严格的适用顺序：行政程序法第54-61条规定→行政程序法其他规定→民法典。后位适用或准用的规定，不得与前位者相抵触，但并未限定所适用的民法规范的范围。葡萄牙也属这种形式，但比较严格地限制了适用民法的范围，根据葡萄牙1991年行政程序法第185条，民法仅适用于下面三种情况：第一，民法典有关意思欠缺及瑕疵的规定，适用所有行政合同；第二，假如行政合同标的同样适用私法合同，则适用民法典中规范法律行为非有效性的规定；第三，对于“表示意见的行为〞能够适用民法中有关双务合同的一般规定，但是订立合同双方已明确表示不适用该等规定者，不适用民法。我们国家澳门地区行政程序法在这个问题上的规定和葡萄牙的规定类似，其第164条第一款规定“行政合同中意思之欠缺与瑕疵，以及行政合同之无效与可撤销，适用〔民法典〕对法律行为之相应规定，但下款之规定除外〞；“表示意见的行为〞与葡萄牙的规定一样。也就是说，牵涉合同非有效性的问题大致能够适用民法的规定。日本学者也以为，行政合同除作为行政活动的手段外，原则上适用民商法中有关合同的规定；同时，为保障人权、实现行政公正，应服从行政的各项特有原则，进而根据各种行政合同的详细特征，承受应成为民商法的十分规则的各种法律规定，进而找出行政合同的特色。〔23〕我们国家台湾地区对民法相关规定，也持“准用〞的态度———我们国家台湾地区行政程序法第149条规定：“行政契约，本法未规定者，准用民法相关之规定。〞这一准用条款〔俗称“过桥条款〞〕，曾引发公法学界对于援引民法契约研究的热潮。〔24〕占主流的观点是，公法与私法的发展历程和规范取向虽有不同，公法领域无疑有其独立的理论体系，但民法中所蕴含的原理原则，并非不能准用或类推适用于公法领域。公法与私法之间存有性质或构造上的差别，仅仅仅是“怎样〞类推适用民法规定的问题。〔25〕在我们国家台湾地区的行政审讯实务上，很多行政合同案件因其复杂化和多样性超出了行政程序法的文义范围而准用了民法相关规定，来作为行政审讯的根据。三、基于立法现实的借鉴我们国家行政合同的法律适用形式之建构〔一〕在我们国家现行立法状态下借鉴“行政法准用民法〞形式的考量最高人民法院副院长江必新在〔中国行政合同法律制度———体系、内容及其建构〕一文中指出，行政合同关系实质上是一种应由公法规则调整的行政关系，因此中国行政合同的建制应选择公法形式。他以为，公法形式较之私法形式，更能胜任监督和制约权利、保障权利以平衡公私利益的任务，而私法规则因缺乏相应机制而“力所不逮〞。〔26〕也许，单纯的、类似于法国的公法调整形式是建构中国行政合同制度的理想之所在，但这与中国的现实却相距甚远。法国的形式由该国行政法院经由多年理论积累而构成，对这一形式的寻求恐对中国这一成文法国家的立法构成太大压力，或者〔至少在立法完善之前的不短一段时期内〕使当事人在订立合同时和法院对行政合同进行司法审查时“无法可依〞。也即是说，中国关于行政合同的立法状态，成为在行政合同的法律适用中借鉴德国的“行政法准用民法形式〞的主要原因。当前来看，我们国家的行政合同立法基本处于“法制缺位〞的状况：第一，立法机关尚未明确承受和使用“行政合同〞这个概念，也未就与行政合同概念相对应的内容和问题进行系统立法；第二，行政合同应当适用的基本规则，在立法层面付之阙如；第三，对特定类型的行政合同〔如国有土地出让合同、国有企业承包合同、采购合同〕的立法，规范密度较低，关键问题语焉不详；第四，关于行政合同的程序性立法，效力层级较低，其中效力层级最高的是地方规章。〔27〕除此之外，〔行政程序法〕正在起草经过中。在〔行政程序法〕〔框架稿〕中，行政合同被列为专章，规范的内容包含：行政合同的定义、范围、类型、合意原则、行政机关对行政合同履行的指点和监督权、行政机关对行政合同的解释权、行政机关的单方解除权，行政机关对行政合同订立人的选择权、合同签订方式、合同生效的十分要求、行政救济、允许有条件地援用合同法或其他法律的规定等内容。这无疑是采行“行政法准用民法形式〞的现实基础。〔二〕“行政法准用民法形式〞之详细设想虽然民法与行政法在法律性质等多方面存在差别，但它们都是由国家制订或认可的、具有普遍约束力且适用于社会生活的规范，分享一些相通的理念，并包容不少类似的法律原则和规范。而行政合同与民法合同之间难以割断之血缘，更给了民法很大的适用空间。私法与行政法发展的不平衡性进一步支持了私法规范适用于行政合同的可能性。〔28〕从两个法律部门发展的历史来看，私法自古罗马时期开始，经过几千年的发展已日臻完善，建立了庞大的理论系统和完好的规则体系。而行政法作为近代宪政发展的产品，直到自在资本主义末期才产生。在公私法一元划分的英美法国家中，狭义上的行政法更是晚近才出现。详细到行政合同制度来说，更是只要短短几十年的发展。因此，行政合同制度的逐步完善，必需借鉴其他法律部门〔尤其是合同法〕的一些成功经历体验，十分是其中具有普遍意义的原则和规范。但对于私法规则，绝不是任意援引，而是严格遵照“行政十分法→行政一般法→民法〞的适用顺位；对于民法中表现为一般法理的，且行政法对该问题未作特殊规定的，则能够援引。〔29〕详细如下〔30〕。1.适用行政法〔实体+程序〕规则和原则行政合同作为行政行为的一种形式，行政实体法和程序法规则应优先适用。在诉讼程序上，必需明确，关于行政合同的诉讼首先应适用行政诉讼法，由行政庭通过行政诉讼程序对行政合同案件进行审理。这样既利于实现对行政合同的全面审查，也利于对公共利益和行政相对人权益的保卫和平衡。但需要指出的是，我们国家现行〔行政诉讼法〕所确立的“民告官〞的单向性审查构造、举证责任分配制度、反诉缺失、诉讼种类过于单一等特点，与行政合同诉讼的特点有不相适应之处。因此，民事诉讼法中关于合同审理的一些程序性规定，在不与涉诉的行政合同性质相冲突的情况下，可以以适用。同时，随实在践的发展，现行行政诉讼程序有逐步完善的需要，行政诉讼种类也有逐步充分的需要。各国在关于行政合同的立法中，一般都蕴含着对行政优益权的考虑，仅在水平上有所区别。〔31〕这也被以为是行政合同区别于民事合同的“最夺目标记〞。〔32〕根本原因在于，行政合同被视作传统行政行为〔包含行政命令、计划和指令等〕的替代手段，与行政权柄亲密相关，所寻求的理应是公共利益，实现的是特定的行政目的。行政优益权重要包含：行政机关对合同履行的指点和监督权、对不履行合同义务的相对方的直接强迫履行权、作为制裁手段的直接解除合同权、在情势变化情况下单方变化与解除合同权，等等。在我们国家现行的关于行政合同的行政立法〔例如〔山东省行政程序规定〕、〔湖南省行政程序规定〕〕中，对行政优益权已有相关规定。在欠缺实体法和程序法的详细规定时，应适用行政法一般原则，如合法性原则、合理性原则、合目的性原则、比例原则、诚信和利益保卫原则、程序公正原则等。〔33〕2.准用民法规则行政法关系能够适用民法规则，首先是由于行政法律关系与民事法律关系同属法律关系，而且引起法律关系产生、变化、消灭的法律事实具有共同的属性以至可能为同一事实。这些共同的特性决定了两种法律关系在法律适用方面的共同性。而由于民事法律制度远比行政法制度发达和完备，因此在行政法制度不完备时补充适用民事规则成为行政法关系法律适用中的又一基本原则。详细到行政合同上，一方面，行政合同与民事合同存在很多一样或类似，为适用一样的法律原则或规则创造了前提条件；另一方面，在行政法上关于行政合同的立法远不如民事合同的立法完备和成熟，产生了准用民法规则的需求。〔34〕但是，并非在所有情形下，民法规则都适用于行政合同。行政合同要适用民法规则，至少应符合如下条件。〔1〕调整该行政合同的法律规定不足。也即行政法对该行政合同只要原则规定，仅仅根据这些原则规定不足以解决该行政合同关系的产生、变化、消灭中的所有问题，解决这些问题还必需依靠其他的法律规则。〔2〕民法对此有相应的规则能够适用。这里的能够适用有两种情形：一是立法明确规定某一行政合同能够适用民法规则的规定；二是固然没有明确规定，但调整行政合同的行政法制度原来就源于民法规则。例如，由于公法上的担保制度源于民法上的担保制度，而民法对于担保制度的规定非常完备，所以民法上的担保制度能够类推适用于公法上的担保合同。〔3〕适用民法规则不违背行政法的基本原则，即不能违背法律保留、法律优位、比例原则等行政法原则。同时，也并非所有民法规则都能适用于行政合同。从总体上说，能够适用于行政合同的民法规则必需是对规范行政合同关系具有普适性的规则，重要包含下面几方面。〔1〕民法基本原则中，对于法律关系的规范具有共通性和普适性的原则，例如真诚实在信誉、公平合理、公序良俗等。〔2〕民法上关于民事行为成立、生效、无效、可撤销等方面的基本规定，在缺少统一的行政程序法典的情形下，能够参照适用。〔3〕合同法中除了专门适用于民事合同的、具有普适性的规则，能够参照适用。〔4〕民法中关于委托代理的规则，在行政法没有规定或规定不完好的情形下，可参照适用于行政委托合同。〔5〕类推适用民事诉讼规则和民事合同责任原则来处理和解决行政合同争议。事实上，援引民法原理和规则的范围与水平的确是个值得讨论的问题。〔35〕尤其是在行政合同法制化受困的情境下，“行政合同〔行为〕的性质到底是什么，适用什么性质法律最理想，还有待于学者们的进一步研究和有权机关的表态。〞〔36〕即使在德国，对这个问题的答案:也并非是一成不变的。与德国合同法制亲密相关的德国民法债编规定于2002年得到修改，此次修改不仅对民法领域产生了重大影响，其影响也辐射到了行政合同，尤其是一般合同条款、债务不履行、缔约过失、损害赔偿等相关的修正，怎样影响行政合同的效力及合同之履行，成为德国学界关心的重点。其中，行政合同能否适用一般合同条款以及行政合同能否适用缔约过失原则等问题的争辩仍未平息，一直且将长期是行政合同领域热议的主题。余论客观而言，行政合同的运用是宣示现代行政理念不可或缺的主要载体，是推行现代行政政策不可或缺的基础平台，是管理现代行政事务不可或缺的基本方式，是现代行政不可或缺的法律手段。不管是在理论上还是在理论中行政合同的概念已然被广泛承受，行政合同法律制度的构建完成固然尚需时日，然而在这里之前，怎样能够有效保障行政合同功能充足发挥，合理调整因行政合同的签订、履行等产生的法律纠纷，通过对相关案件的严格司法审查实现公共利益和私人利益之间的平衡保卫，成为人民法院司法裁判不可推卸的责任，“审理者不得回绝裁判〞的审讯职责要求审讯法官必需在现有法律体系框架内按照法律适用的逻辑努力寻找适用于行政合同案件的“合法资源〞，充足展示人民法院能动司法的主要作用。司法裁判经过中坚持何种价值导向，怎样选择适用于详细案件的适宜的法律，将直接影响到行政机关和行政相对人对适用行政合同的预期和不同的利益格局，进而很有可能影响到行政合同在现实生活中本身独有的特殊的价值功能的发挥。同时，司法选择适用于详细案件的适宜的法律必需考虑到将来行政合同制度体系的整体取向，因此事关重大。本文通过对行政合同法律适用的几种形式〔法国形式、英美形式和德国形式〕的比较和分析发现，德国所采取的行政法准用民法形式更适应于在中国行政合同制度现在状况下的行政诉讼的现实需要，也符合对于建构中的行政合同制度的合理等待。需要强调的是，私法和公法的双向融合，是私法适用于行政合同的现实基础。在历史的流变中，曾经互相隔绝的市民社会与政治国家打破了鸿沟和疆界而相互浸透，呈现出哈贝马