绝对-如何开展公司改制上市的律师尽职调查

如何开展公司改制上市的尽职调查

第一部分、尽职调查需要了解的基本知识1、常用法律法规《首次公开发行股票并上市管理办法》

《创业板发行上市管理办法》2、常见基本知识1.什么是控股股东及实际控制人？控股股东是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。实际控制人是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。目前我们在法律意见书和律师工作报告中，都是根据最终实际控制的自然人或家族或国有出资者来认定。2.控股股东有哪些需要规范的行为？（1）控股股东对上市公司及其他股东负有诚信义务。控股股东对其所控股的上市公司应严格依法行使出资人的权利，控股股东不得利用资产重组等方式损害上市公司和其他股东的合法权益，不得利用其特殊地位谋取额外的利益。（2）控股股东对上市公司董事、监事候选人的提名，应严格遵循法律、法规和公司章程规定的条件和程序。控股股东提名的董事、监事候选人应当具备相关专业知识和决策、监督能力。控股股东不得对股东大会人事选举决议和董事会人事聘任决议履行任何批准手续；不得越过股东大会、董事会任免上市公司的高级管理人员。（3）上市公司的重大决策应由股东大会和董事会依法作出。控股股东不得直接或间接干预公司的决策及依法开展的生产经营活动，损害公司及其他股东的权益。3.什么是同业竞争？同业竞争是指上市公司所从事的业务与其控股股东、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。4.什么是同业不竞争？同业不竞争，一般是指发行人与其控股股东、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，但由于销售区域不同，销售对象不同等多种原因而不发生业务竞争的状况。例如，电力行业的发电企业，其所发的电实行统一上网，其价量由主管部门统一核定，企业之间就不视为同业竞争。再比如有的热电联产企业，其供热半径与股东的不重叠，也可以不视为同业竞争。5.有同业竞争的公司能申请上市吗？不可以申请上市。应对存在的同业竞争进行解决。6.公司的业务如何与控股股东区别才不算同业竞争？公司的主要业务与控股股东或实际控制人不从事相同、相似业务。如有充分依据说明与竞争方从事的业务有不同的客户对象、不同的市场区域等，存在明显细分市场差别，而且该市场细分是客观的、切实可行的，则不会产生实质性同业竞争。7.什么是关联关系？关联方和关联交易？关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。关联方主要应包括（1）控股股东及其控制或参股的公司；（2）控股股东及主要股东对股份公司有重大影响的法人或自然人；（3）合营企业，联营企业；（4）主要投资者个人、关键管理人员、核心技术人员、核心技术提供者或与上述人士关系密切的家庭成员以及其控制的其他企业。关联交易主要包括（1）购销商品；（2）买卖有形或无形资产，收购兼并；（3）提供或接受劳务，代理，租赁，管理方面的合同（如委托经营等）等；（4）提供资金，许可协议；（5）担保抵押；（6）研究与开发项目的转移；（7）关键管理人员报酬；（8）合作投资建立企业、开发项目等。8.重大关联交易的标准是什么？上市规则规定，重大关联交易是指发行人与其关联方达成的交易总额高于人民币3000万元且高于最近经审计净资产绝对值的5%的关联交易。9.如何规范关联交易？关联人一般分为两类：第一类关联人指对公司占有一定比例出资额或持有一定比例表决权股份而对公司具有控制权或重大影响的股东。第二类关联人指公司的董事、监事、经理等高级行政管理人员。建立和完善预防、救济措施，规范第一类关联交易。对关联交易可在事前采取积极措施，如规定累积投票权制度、股东表决权排除制度，以防止因资本多数决的滥用而导致不公平关联交易的产生。对于因不公平关联交易而导致利益受到侵害的股东，可以规定相应的救济措施，如请求法院否认股东大会、董事会决议效力制度、股东代表诉讼制度、法人人格否认制度，在程序及实体方面使受到侵害者获得司法保护。完善公司法人治理结构，规范第二类关联交易。第二类关联交易，又称自己交易、自利交易或自我交易，主要指公司与其董事、监事、经理等对公司有一定控制权或影响力的公司内部人之间的交易。公司的董事、监事、经理等高级管理人员因其地位或职权而对公司有一定的控制权，如果任由其与公司进行各类交易而不予干涉或限制，难免会发生滥用控制权损害公司利益的情形。对不公平自我交易进行防范的重要途径之一就是完善公司法人治理结构，加强董事、监事、经理等高级管理人员之间的互相监督和制约，限制权力的滥用。具体如：完善股东大会运作规则，健全股东大会制度；设立独立董事制度；加强监事会的监查职能；强化董事、监事、经理对公司的义务等。10.规范和减少关联交易的办法有哪几种？关联交易的处理主要可以通过调整关联企业和签署关联事务协议二种方式来进行。关联企业的调整常见的手段有：对关联企业的股权结构进行调整,以降低其关联性,以及对关联企业予以收购等等。进行调整的目的是简化企业的投资关系,减少关联企业的数量,从而达到减少关联交易的最终目的。关联事务协议应具体明确,按照市场原则来确定关联交易的价格。履行表决回避制度。11.股份公司可否对股东、关联公司进行担保？如果可以，担保需要经过什么程序？担保金额有何规定？可以进行担保。（1）上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。（2）上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。（3）应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：①上市公司及其控股子公司的对外担保总额,超过最近一期经审计净资产50％以后提供的任何担保；②为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；③单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；④对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。（4）应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。（5）上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保，必须在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露，披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。（6）上市公司在办理贷款担保业务时，应向银行业金融机构提交《公司章程》、有关该担保事项董事会决议或股东大会决议原件、刊登该担保事项信息的指定报刊等材料。（7）上市公司控股子公司的对外担保，比照上述规定执行。上市公司控股子公司应在其董事会或股东大会做出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务。12.上市公司是否绝对不能购买控股股东的资产或相关技术和产品？上市公司可以购买控股股东的资产或相关技术和产品，但价格必须公允，如果关联交易数量达到了一定数目需要经过董事会和股东大会批准，在表决时控股股东需要回避。13.什么是内部控制制度？内部控制应达到什么要求？内部控制制度是指一个公司的各级管理部门，为了保护经济资源的安全完整，确保经济信息的正确可靠，协调经济行为，控制经济活动，利用公司内部因分工而产生的相互制约、相互联系的关系，形成一系列具有控制职能的方法、措施和程序，并予以规范化、系统化，使之组成一个严密的、较为完整的体系。内部控制的目标是确保单位经营活动的效率性和效果性、资产的安全性、经济信息和财务报告的可靠性。14.股份公司股东用于出资的房产没有完成过户可以上市吗？不可以上市。15.公司的资产可以被大股东或实际控制人无偿使用吗？上市公司应与控股股东保持在业务(产、供、销)、资产、人员、机构、财务等方面上的独立，所以公司的资产不可以被大股东或实际控制人无偿使用。《刑法修正案（六）》规定大股东或实际控制人无偿占用上市公司的资产需承担刑事责任。16.公司能否与大股东一起合署办公？不可以。上市公司应与大股东保持在业务(产、供、销)、资产、人员、机构、财务等方面上的独立。17.公司控股股东的资产质量很差，是否影响公司上市？不会影响，但证监会在审核时会密切关注。18.公司的业务目前与控股股东之间有一定的竞争关系，但上市后募集资金有购买控股股东相同或相近业务的计划，这样对公司上市有无影响？有影响。上市公司应避免与控股股东之间的同业竞争。公司在上报材料前必须解决同业竞争。19.公司原先与控股股东的财务部没有分开，也没有单独开立银行账号，也没有单独进行纳税，但公司在辅导过程中进行了规范，是否影响上市？在辅导过程中进行规范后，不影响上市。20.公司与控股股东的研究机构、财务部门和市场营销人员是一班人马，是否规范？不规范。公司与控股股东不单单在人员方面，而且在业务(产、供、销)、资产、机构、财务等方面都应该保持独立。21.公司与控股股东能否共用生产线进行生产？不可以。上市公司与控股股东应在业务(产、供、销)、资产、人员、机构、财务等方面上的独立。22.公司能够对其他公司进行相互拆借吗？根据我国相关法律法规规定，非金融企业之间不允许相互拆借资金。23.公司的注册地和经营地不都在高新技术开发区能否享受所得税收优惠？根据国发（2000）2号文《国务院关于纠正地方自行制定税收先征后返政策的通知》，除经国务院审批的外，只有符合现行税收征管法律法规规定的税收减免与返还才是合法有效的。根据现行企业所得税政策［94］财税字第1号规定：高新技术产业开发区内的高新技术企业所得税优惠政策是一项区域性税收优惠政策，仅适用于注册地与实际经营管理地均在高新技术产业开发区内的高新技术企业。国务院批准的高新技术产业开发区内的高新技术企业，按15%的税率征收企业所得税；区内新办的高新技术企业，自投产年度起，免征所得税2年。但是，如果地方政府给企业有税收优惠，证监会在审核时一般需要大股东承诺如果出现补税由原股东承担。24.公司被收取税收滞纳金算违法行为吗？不是违法行为。25.如何认定企业执行的税收优惠政策的合法性？根据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》规定，与国家税收法律、行政法规相抵触，或未经过国家法律法规明确授权地方政府自行制定的地方性税收法规和地方政府规章，不能作为公司享受税收优惠的依据。实践中，发行监管部门对于税收优惠将重点关注以下问题：（1）发行人前三年所享受的税收优惠政策与国家税收法规政策是否存在不符，如果企业享受的税收优惠政策存在与国家现行税收法律、行政法规不符或者越权审批的情况，发行人应当提供省级税务部门出具的确认文件，并由律师出具法律意见。（2）对于不符合国家税法规定的或者违反国家税法的地方性税收优惠政策可能存在被追缴(包括滞纳金)风险的，应在招股文件中作可能被追缴税款的风险提示，并要求由发行前原股东承诺承担。26.重大违法违规行为如何界定？三年前的违法违规行为影响上市吗？三年前的违法违规行为已纠正或消除，不影响上市。重大违法违规行为主要指受到了行政处罚，是否“重大”一般需要证监会法律部表示意见。27.发行人高级管理人员兼职应符合什么要求？发行人的总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书等高级管理人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事、监事以外的其他职务，不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领薪；发行人的财务人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中兼职。28.公司的董事长与股东单位的董事长能够为同一人吗？可以为同一人。《关于对拟发行上市企业改制情况进行调查的通知》（证监发字[1998]259号）规定：“上市公司的董事长原则上不应由股东单位的法定代表人兼任；经理、副经理等高级管理人员不得在上市公司与股东单位中双重任职，财务人员不得在关联公司兼职。”《首次公开发行股票并上市管理办法》颁布后，该通知已经废除。29.上市公司董事长兼总经理可以吗？可以。法规对上市公司董事长兼总经理没有限制。30.上市公司总经理及其他高管人员不得在控股股东担任除董事以外的其他行政职务，不得在控股股东处领取薪酬。这里的其他行政职务是什么级别？在控股股东担任一个部门副职是否也应该受到此款限制？这里的其他行政职务是指除董事以外的职务，没有级别的区别。在控股股东担任一个部门副职一般不受到此款限制。但审核时由于企业情况千差万别，由保荐人按实质重于形式的原则进行专业判断。31.高管在控股方除担任董事外，担任党的职务可以吗？高管在控股方不得担任除董事以外的其他职务。党的职务可以，但不能影响公司的独立性。32．什么是累积投票制？在公司选举董事、监事是必须要采取累计投票制吗？累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用，可以防止控股股东完全操纵选举，避免一股一票表决制度存在的弊端。例如，某公司要选5名董事，公司股份共100股。股东20人，其中两名大股东拥有51％的股权，其他18名股东共计拥有49％的股权。以一般的投票方法，两名大股东就可以使自己的5名董事全部当选，每名51票。但累计投票制方式，每股的表决权是5票，大股东总票数为255票（51×5），其他股东是245票，这样，理论上其他股东可以选出2名董事（一名123票，一名122票），大股东最多只能选出3名董事。股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。《上市公司治理准则》规定，控股股东控股比例在30%以上的上市公司，选举董监事时应当采用累积投票制。第二部分尽职调查的内容和提纲1、《法律意见书》与〈律师工作报告〉的内容一

、本次发行上市的批准和授权5二

、发行人本次发行上市的主体资格5

三、

本次发行上市的实质条件7

四、

发行人的设立13

五、

发行人的独立性15

六、

发起人或股东（实际控制人）17

七、

发行人的股本及其演变17

八、

发行人的业务20

九、

关联交易及同业竞争21

十、

发行人的主要财产33

十一、

发行人的重大债权债务36

十二、

发行人的重大资产变化及收购兼并38

十三、

发行人章程的制定与修改38

十四、

发行人股东大会、董事会、监事会议事规则及规范运作39

十五、

发行人董事、监事和高级管理人员及其变化40

十六、

发行人的税务40

十七、

发行人的环境保护和产品质量、技术等标准43

十八、

发行人募集资金的运用43

十九、

发行人业务发展目标44

二十、

诉讼、仲裁或行政处罚44

二十一、

发行人招股说明书法律风险的评价45二十二、

律师认为需要说明的其他问题45二十三、结论意见462、尽职调查的提纲（已经发给大家）

第三部分尽职调查的方式和思路序号尽职调查应注意的问题核查方法或一般的解决思路一主体资格核查方法：（调取企业的整套工商资料并向企业的有关人员了解相关情况）1发起人的股东半数以上在境内没有住所核查方法：查看所有股东的身份证明或法人股东的营业执照解决思路：部分股权转让或以增资方式引进境内有住所的股东2发起人的人数在200人以上解决思路1、部分人将股权转让其他股东2、另设立企业法人收购部分发起人的股份3股东历次出资的出资方式是否存在下列情况详见解说1、股权出资2、债权出资3、实物、知识产权、土地使用权等资产出资未经过评估4、房产、土地出资后权证的变更手续尚未办理解决方法：应当在股改的审计报告基准日出具前办理完毕4主要股东所持股份的质押、冻结和其它限制权利的情况股份制改造前解决权利限制情况5是否系国有企业或集体企业改制而来详见解说：需取得下列资料：1、评估报告2、评估报告经政府主管部门的确认3、职工代表大会通过改制方案4、政府部门的批准6公司历次股权转让的价格及程序应注意的事项国有股权的转让需经过评估、备案并到产权交易所交易集体股权的转让需以评估价作为交易价格自然人之间的转让需核查其真实性，是否存在为了避税故意降低价格转让。二公司的资产的合法性7是否拥有注册商标？拥有几项注册商标？是在境外注册还是在境内注册？核查方法：1、收集注册商标证（国家商标局发），并查看商标证所有权人是否为公司，还是公司的前身，需分清楚。并查清是否为中国驰名商标，若是，分清A.法院认定的驰名商标（收集法院判决或裁定书）,B.商标局申请认定，商标局下发的相关驰名商标的文件。2、查看公司是否使用注册商标，若使用，是否使用的是他人的注册商标？若是查看是否签有商标许可协议，并收集该协议。8使用的商标是否侵犯他人的注册商标？核查方法：常识判断；其次在商标局网站上查询是否存在明显侵犯他人注册商标权的情形3、询问企业是否有相关的诉讼或拟进行的诉讼9是否拥有专利权？（包括外观设计、实用新型、发明专利），是在境外申请还是在境内申请？核查方法：1、收集专利权证书（国家专利局发），并查看专利所有权人是否为公司，还是公司的前身，还是股东需分清楚。2、问询公司是否使用相关他人专利，若使用，查看是否与他人签定专利许可协议，3、并收集该协议。特别注意：很多公司使用的专利申请人为自然人股东。10公司是否涉及特种行业，是否需要特许经营及相应的资质。核查方法：1、向公司了解是否涉及特种行业2、公司是否涉及特种行业，是否需要特许经营及相应的资质？若是，收集该许可证，并查明该许可证是否在有效期内，是否需通过每年年检等；3、对照公司实际从事的行业，是否符合现在具有的资质，若资质分等级，查明公司所做工程或行业是否符合该等级资质，是否存在超资质等级经营的情况。11公司的土地是否已经出让、房产所有权证是否已在公司名下核查方法：1、要求公司提供公司现有的所有国有土地使用权证及房产所有权证；查明土地使用权证是否存在划拨土地、集体土地的情形。2、查看该些权证是否在拟上市公司名下；3、现场与实物核对国有土地使用权证与房产权证，判断哪些还未具有土地、房产权证；4、收集土地出让合同，是否存在出让合同面积与土地使用权证面积不同的情形，并了解不同的原因；同时查看出让合同中出让金数额，是否与公司实际支付的土地出让款一致，若不一致，查明不一致的原因（一般存在土地款直接减免或先征后返的情形），同时收集土地款支付凭证，及土地返还款凭证。5、若存在无房产证情况，则收集房产施工合同、建设规划许可证。12公司的重大资产受让及转让是否合法核查方法：1、重大资产：包括房产、土地使用权、机器设备、商标、专利、技术进出口。2、收集转让合同，价款支付凭证（无偿转让则无支付凭证）3、查看是否需主管机关批准，若需批准收集申请批准的文件批准事项包括：房产：需房管局进行过户登记土地：需要土地管理局过户登记机器设备：查清是否为海关监管设备，若在监管期需海关批准商标：商标局批准专利：专利局批准技术进出口：需在省级外经贸厅进行备案登记若任何受让资产作价为评估价，则需收集评估报告。13公司若为贴牌生产向企业收集贴牌生产合同（查清是否存在限制销售的情况）三、公司的财务状况收集公司近三年又一期的审计报告查看净资产（所有者权益）（资产负债表）、净利润（利润表）、主营业务收入（利润表）、经营性现金流净额（现金流量表）。注意：上述数据均有硬性指标，为直接的上市条件，需按照《管理办法》的有关规定直接关注。14关注利润和股本总额的关系，主要是每股收益的数据，关系到发行价格。注意：一般变更设立时的股本应当与企业的实际盈利能力相匹配，原则上不能低于每股0.3元，因此变更时的股本大小应当合理。15其他重大的应收款、其他应付款：重点关注，一是数额，二是性质。核查方法：查看审计报告向公司财务人员了解情况了解其形成的原因，律师在法律意见书中需要发表意见（多为股东借款形成或其他非经营行为形成）。在三年又一期的审计报告的基准日前非生产经营中发生的重大应收款、其他应付款应当解决。（如果是借款的应当要在基准日前归还）16关注关联方及其关联关系（以此可以大致了解有交易关系的关联方存在情况），关联交易的性质（是否属于正常交易行为，资金占用不合法）和数量（占同类交易的比例）。核查方法：查看审计报告批露的关联方向公司控股股东了解有无其他投资的企业或其近亲属投资的企业关注关联交易的性质、数量、定价依据（一般以市场价、评估价、审计价为依据的）可以认为价格公允。关注关联方采购、销售量占总采购、销售量的比重。超过30%的构成上市障碍。17税收优惠方面核查方法：查看审计报告批露的内容向公司财务人员了解有无遗漏。收集税收优惠的政府文件注意：省级以上的批准为有效的，当地县市一级的税收优惠政策效力不够。可采用交税后政府以补助形式返还。18补贴收入：核查方法：查看审计报告批露的内容向公司财务人员了解有无遗漏。关注，是否有批文及法律法规依据（不能只有地方政策），否则需补有关的批文。19否有国家扶持基金或者其他列入资本公积但未明确权属的政府类返还或者补贴，解决办法：此类在整体变更时需得到政府的批准认可，同意归股东所以并折股（基本要求为县/区一级人民政府，反馈不排除要求更高的政府确认）。20纳税情况：个人所得税方面，如果变更设立股份公司的股东有自然人，需关注该部分数据。解决办法：因为需要缴纳20%的个税，如果涉及金额较大，可以要求企业和税务主管部门沟通，出具缓交证明（目前，杭州很难出具，但可以让企业自行沟通）21企业所得税纳税情况核查方法：查看审计报告向企业财务人员了解如果享受税收优惠政策，应当提供相关批文，依据应当为国家法律法规，地方政策没有法律法规，不能作为合法依据。22贷款和担保情况的核查：核查内容：1一般先有企业自行提供，2、也可以通过拉贷款卡信息的形式核查（但是，很多银行的更新不是很及时，有信息错误）。3、对于担保应当重点关注，这里主要是指对外担保，尤其是非子公司的关联方担保。如果存在，应当核查是否有反担保或者收取担保费用，以及是否召开董事会或者股东大会（一般都没有，需要后期补）23资金拆借核查办法：查看审计报告向企业财务人员了解情况主要是指公司之间都资金拆借行为，企业间资金拆借（尤其是关联方）较普遍，但实际是不符合法律法规的，应当在上市申报前全部清理如果存在与自然人之间的借贷，也应当及时清理，并且应当支付利息。24票据承兑核查办法：查看审计报告向企业财务人员了解情况主要关注是否存在票据融资行为，应当核查票据行为是否有真实的交易行为25社保：五险一金（“五险一金”讲的是五种保险,包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险;“一金”指的是住房公积金）核查办法：向企业财务人员了解情况收集交纳凭证根据法律要求，应当保到人头，即在册职工和参保人员应当一致。可以要求企业提供员工名单和社保名单对照。四、关联方及关联交易、同业竞争26公司所有控股子公司的历史延革核查办法：控股子公司的工商档案了解股东结构27公司取得控股子公司的股权是否合法、或出资方式出否合法，有无涉及国有、集体资产或股权的出让。核查办法：（1）通过查阅控股子公司的工商资料，也可以通过查看历年审计报告，获知控股子公司发生了哪些股权变动。（2）查阅股权变动时的股权转让协议、股东会决议、工商登记材料。查看股权支付的对价。A．如果涉及外资股权：要看是否有外经贸部门的批准文件B．如果是国有资产或股权转让看是否履行评估程序（查找评估报告），是否进产权交易所（看产交所交割证明），是否取得国有资产管理部门批准（看国有资产管理部门的批准文件）C．如果是涉及集体股权，参照国有股权，看评估程序，则要看是否有相关有权部门的批准。28近三年公司的关联交易情况核查办法（1）通过查阅历年审计报告，关注附注中的关联方交易记载和资金往来记载。（2）在子公司及关联企业历史沿革中可以发现关联公司共同投资或股权转让的痕迹。（3）通过查阅银行合同，关注担保是否为关联方，请公司提供担保合同。（4）请公司直接提供重大关联交易合同。29关联交易的定价原则，有无经过审计、评估，价格是否公允。核查办法：（1）通过审查关联交易合同，或查阅关联交易对价。（2）审查关联交易对价确定的依据，是否有书面的文件可以佐证，A．如果是资产或股权的关联交易，审查是否参照了评估值，审计值或帐面净资产值。B．如果是经营性的关联交易，查找一下同种类型与第三方签署的合同，看是否价格相差明显。C．如果没有与第三方签署合同的价格，则查找同种类型公司（比如上市公司）审计报告中披露的相关价格，或者是否有行业指导价等中立的第三方出具的定价数据。C．请公司对关联交易的定价作出说明。30公司与控股股东控制的子公司（通过公司自身间接控制的除外）有无同业竞争情况。。核查办法：（1）查看营业执照，看经营范围（2）看审计报告，看对主营业务的描述（3）口头询问相关公司的知情人员，要求描述所调查公司实际履行的业务（4）要求相关公司提供1-2个典型业务合同，进行判断31五、诉讼、仲裁行政处罚的调查：核查办法：向企业高管了解二、网上查询收集：案件的基本情况；案件受理通知；答辩状/反诉状；一审判决书；上诉状；二审判决书/终审判决书；申诉书；仲裁书；司法建议书；执行申请书；执行裁定书；持有5%以上（含5%）的主要股东（追溯至实际控制人）、发行人控股公司是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁的说明及承诺书。董事长、总经理是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁说明及承诺。32行政处罚核查办法：向企业高管了解网上查询如果在申请资料阶段可向工商、税务、海关、土管、房产等部门核查，并取得证明从审计报告营业外支出科目中查询案件的基本情况；处罚通知；处罚决定；异议申请书；听证记录；有无行政处罚案件的说明及承诺

关于调查指引的一些解说一、关于国有股权、集体资产作价入股的解说（1）国有资产作价入股必须进行资产评估。国有资产的转让方应当委托具有相关资质的资产评估机构，依照国家有关规定进行资产评估。评估报告经核准或者备案后，作为确定企业国有产权转让价格的参考依据。（2）国有资产作价入股时，企业应当以经核准或备案的资产评估结果为作价参考依据；当交易价格低于评估结果的90%时，应当暂停交易，在获得原经济行为批准机构同意后方可继续交易。（3）国有资产严禁低估作价折股。一般应以评估确认后的净资产折为国有股的股本。如不全部折股，则折股方案须与募股方案和预计发行价格一并考虑，但折股比率(国有股股本/发行前国有净资产)不得低于65%。二.国有股权界定应当符合什么要求？企业改制设立股份公司涉及到国有股权界定时，应当符合以下要求：（1）要按国家有关规定进行股权界定。股权界定分为改组设立和新设成立两种情况。改组设立时：①有权代表国家投资的机构或部门直接设立的国有企业以其全部资产改建为股份公司的，原企业应予撤销，原企业的国家净资产折成的股份界定为国家持股。②有权代表国家投资的机构或部门直接设立的国有企业以其部分资产（连同部分负债）改建为股份公司的，如进入股份公司的净资产（指评估前净资产，下同）累计高于原国有企业净资产５０％（含５０％），或主营生产部分全部或大部分资产进入股份制企业，其净资产折成的股份界定为国家股；进入股份公司的净资产低于５０％（不含５０％），其净资产折成的股份界定为国有法人持股。国家另有规定的从其规定。③国有法人单位（行业性总公司和具有政府行政管理职能的公司除外）所拥有的企业，包括产权关系经过界定和确认的国有企业（集团公司）的全资子企业（全资子公司）和控股子企业（控股子公司）及其下属企业，以全部或部分资产改建为股份公司，进入股份公司的净资产折成的股份界定为国有法人持股。新设成立时：①国家授权投资的机构或部门直接向新设立的股份公司投资形成的股份界定为国家持股。②国有企业（行业性总公司和具有政府行政管理职能的公司除外）或国有企业（集团公司）的全资子企业（全资子公司）和控股子企业（控股子公司）以其依法占用的法人资产直接向新设立的股份公司投资入股形成的股份界定为国有法人持股。（2）要依据国有股权的管理权限履行审核批准程序。按照“国家所有、分级管理”的原则，地方股东单位的国有股权管理事宜一般由省级(含计划单列市，下同)国资或财政部门审核批准；国务院有关部门或中央管理企业的国有股权管理事宜由国务院国资委或财政部审核批准，但发行外资股(B股、H股等)，国有股变现筹资，以及地方股东单位的国家股权、发起人国有法人股权发生转让、划转、质押担保等变动(或者或有变动)的有关国有股权管理事宜，须报国务院国资委或财政部审核批准。（3）要取得关于企业设立时国有股权（包括国家股及国有法人股）的设置文件。国务院国资委、财政部、省级财政或国资部门出具的关于公司国有股权设置的批复文件是企业提交公开发行股票申请文件的必备文件。该设置文件中需要明确国有股的界定及设置，包括股东名称、持股数量、占总股本的比例、股权性质等。三.国有资产转让给个人应当注意什么问题？涉及到国有资产转让给个人时，应当注意以下问题：（1）国有资产转让价格是否公允、合理。根据《企业国有资产监督管理暂行条例》、《国有资产评估管理办法》、《企业国有资产评估管理暂行办法》等规定做好国有资产评估确认手续，保证国有资产转让价格的公允、合理。（2）国有资产转让行为是否按国有资产管理权限履行有权部门批准程序。（3）收购国有资产的价款来源是否合法、合规，其转让款项是否按合同约定及时、足额履行支付手续。（4）企业国有产权转让给个人时，可以采取拍卖、招投标、协议转让以及国家法律、行政法规规定的其他方式，但应当在依法设立的产权交易机构中公开进行。同时，企业国有产权向管理层转让时，还应当严格执行《企业国有产权向管理层转让暂行规定（国资发产权[2005]78号）》的要求，履行相应的审计、清产核资、公开挂牌交易等程序。四.集体资产量化或奖励给个人应注意什么问题？目前，国家法律、法规和政策没有明确规定企业改制设立时集体资产量化或奖励给个人如何处理。在实践中，企业提交发行申请时监管部门会关注以下问题：（1）企业改制设立时一般会取得当地政府部门关于集体资产量化或奖励到个人的批准文件，企业在申请公开发行时应当进一步取得当地省级人民政府出具的确认文件。（2）企业在提交公开发行申请时应当由律师出具法律文件，对集体企业资产量化到个人行为发表法律意见。例如，企业在集体资产量化或奖励到个人时股份转让、股份分红行为是否按规定履行代扣代缴个人所得税义务。五、关于出资方式的解说1、.发起人出资有哪些方式？根据《中华人民共和国公司法》的规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”。因此，发起人可以以货币资产、实物资产、无形资产及债权、股权等方式出资。其中，实物资产指公司生产经营所需的物品，包括房产、机器设备、办公设备、交通工具、原材料等；无形资产主要指企业生产经营所需的土地使用权、水面养殖权和采矿权等。2、.发起人以实物资产出资应当注意哪些问题？发起人以实物资产出资时，应当注意以下问题：（1）以实物折价入股的，其出资应当是能用于该公司生产经营的物品，包括交通工具、办公用房、办公用品、生产经营设备、原材料及产品等。同时，用于出资的实物资产不得设定担保。（2）实物资产必须进行资产评估，并作价折股。（3）实物资产必须办理财产权转移手续。3.发起人以股权出资应当注意哪些问题？（证监会上对以股权出资存在争议一般不允许）（1）发起人可以以其持有的股权出资设立公司，但用以出资的股权应不存在权利瑕疵及潜在纠纷。（2）发起人用以出资的股权应当是其能够控制、且作为出资的股权所对应企业的业务应与所组建公司的业务基本一致。（3）发起人以股权出资的缴付，应当以股权所在企业办理工商变更登记为标志。（4）发起人以其他有限责任公司的股权作为出资，同时需要遵守公司法及其有限责任公司章程中关于股权转让的规定，如是否需要全体股东过半数同意，且以其他股东放弃优先购买权为前提。（5）一般应是控股股权。4、发起人是否能够以债权方式出资？根据最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定（法释〔2003〕1号）》规定，在以下两种情况下认定债权出资有效：（1）债权人与债务人自愿达成债权转股权协议，且不违反法律和行政法规强制性规定的，应当确认债权转股权协议有效。因此，在一般情况下发起人不得单纯以其对第三人的债权出资，即发起人不得以对拟设立公司以外的债权出资。（2）政策性债权转股权，按照国务院有关部门的规定处理。根据《企业公司制改建有关国有资本管理与财务处理的暂行规定》（财企[2002]313号）的规定，国有企业实行公司制改建时，经批准或者与债权人协商，可以实施债权转为股权，并按以下规定处理：①经国家批准的各金融资产管理公司持有的债权，可以实行债权转股权，原企业相应的债务转为金融资产管理公司的股权，企业相应增加实收资本或者资本公积。经银行以外的其他债权人协商同意，可以按照有关协议和公司章程将其债权转为股权，企业相应增加实收资本或者资本公积。②改建企业经过充分协商，债权人同意给予全部豁免或者部分豁免的债务，应当转作资本公积。5.发起人以无形资产出资应注意哪些问题？根据《中华人民共和国公司法》、《公司注册资本登记管理规定》及中国证监会的有关规定，以无形资产出资时应当注意以下问题：（1）无形资产出资不得超过一定比例。公司设立时，货币出资金额不得低于注册资本的百分之三十，无形资产不得超过注册资本的百分之七十。公司在申请发行上市时，最近一期末无形资产（扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后）占净资产的比例不高于20％。（2）无形资产出资形式有一定限制。即无形资产必须符合可以用货币估价和可以依法转让的要求，股东不得以信用、自然人姓名、商誉、特许经营权等作价出资。（3）涉及到以非专利技术出资的，应以法定方式向公司交付该技术以及公司在使用该技术上有无存在障碍。（4）涉及到以专利权和计算机软件著作权出资的，应注意其剩余保护年限及是否许可第三人使用的情况、对公司经营的影响。六.公司设立时可以通过哪些方式取得土地使用权？公司可以通过以下方式取得其生产经营所需要的土地使用权：（1）以出让或转让方式取得土地使用权。即采用出让方式从国家土地管理部门取得土地使用权，也可通过转让方式从其他土地使用权人手中取得土地使用权。其中，以转让方式取得土地使用权的，应注意以下问题：①土地使用权的转让只能是对原土地使用权剩余期限的转让。②土地使用权人必须在对土地进行一定开发之后才可以转让其权利。③土地使用权转让时，其地上建筑物、附着物应随同转让。④改变土地用途的转让，必须取得土地管理部门的同意并按新的土地使用方式缴纳（或补交）土地使用权出让金。⑤土地使用权转让应办理过户登记手续。（2）折价入股。包括公司的发起人将自己通过出让或转让方式取得的土地使用权折价入股和国家直接将一定年限的土地使用权折价入股。以土地使用权折股出资时，要遵守以下法律、法规要求：①以出让方式取得的土地使用权出资的，出资者应当具有土地证、土地使用权出让合同或转让合同，且上述土地使用权上不存在限制折价入股的担保物权。②以划拨方式取得的土地使用权出资的，出资者应当向市、县人民政府土地管理部门申请办理土地使用权出让手续后方能作为出资；城市规划区内的集体所有的土地应当先依法征为国有土地后方能作为出资；农村和城市郊区的集体所有的土地（除法律规定属于国家所有的以外）应当经县级人民政府登记注册，核发证书，确认所有权后方能作为出资。（3）以租赁方式取得土地，公司以租赁方式取得土地使用权的常见形式包括：向股东租赁和向土地管理部门租赁。以租赁方式取得土地使用权时，要注意以下方面：①遵守国有土地租赁相关规定和程序。根据《规范国有土地租赁若干意见（国土资发（1999）222号）》，承租人通过向国家租赁土地取得土地使用权，在按规定支付土地租金并完成开发建设后，经土地行政主管部门同意或根据租赁合同约定，可将承租土地使用权转租、转让或抵押。承租土地使用权转租、转让或抵押，必须依法登记。②划拨方式取得的土地应当办理出让手续后方可租赁。以行政划拨方式取得的土地原则上是不能出租的。因此，出资者应当以出让方式取得土地使用权，然后再出租给公司。③公司取得生产经营所必需的土地时，应当签订长期土地租赁合同。合同条款包括：土地的租用年限、租金及到期后对土地的处置计划。七.使用集体土地应注意哪些问题？《中华人民共和国土地管理法》规定：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。依法申请使用的国有土地包括：国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地。使用集体土地应当注意：（1）企业改制前使用的是集体所有的土地，改制后如需继续使用，应当先通过征用程序将集体土地转变为国有土地，然后再办理有偿使用手续。（2）公司的经营范围如果包括种植业、林业、畜牧业、渔业等农业生产，确实需要使用集体土地的，可以同农村集体经济组织签署承包经营合同，以承包的方式使用集体土地。八.如何理解出资到位？根据《中华人民共和国公司法》和《公司注册资本登记管理规定》规定，股东或者发起人应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额或者所认购的股份。因此，发起人或股东应当做到以下几点：（1）及时足额缴纳出资。注册资本中以货币出资的，股东应当将其认缴的出资足额存入新设立公司所在地银行的“专用帐户”。公司成立前，任何单位和个人不得动用“专用帐户”内的资金。对于注册资本中以非货币性资产出资的，公司章程应当就资产转移的方式、期限等做出规定，并按章程规定办理资产转移和产权过户手续。（2）不得虚假出资或抽逃资本。即公司成立后，不得非法抽逃其出资或转走其出资。包括抽回其股本、转走其作为股金存入银行的资金、将已经作价出资的房屋产权、土地使用权又转移于他人等。九、关于股权转让的解说发起人股份转让有什么要求？（1）根据《中华人民共和国公司法》规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。（2）根据《首次公开发行股票并上市管理办法》的规定，发行人最近三年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。因此，公司在提交首次公开发行申请前三年内，不得出现公司主发起人变更的情况。（3）根据深圳证券交易所《股票上市规则》的规定，发行人向深圳证券交易所提出其首次公开发行的股票上市申请时，控股股东和实际控制人应当承诺：自发行人股票上市之日起三十六个月内，不转让或者委托他人管理其持有的发行人股份，也不由发行人回购其持有的股份。十关于商标权的解说公司设立时的商标权应当如何处理？商标权作为能为公司带来超额利润的一种无形资产，对公司经营业绩具有重大影响。根据《首次公开发行股票并上市管理办法》规定，发行人必须合法拥有与生产经营相关的商标权，其在用的商标等重要资产或技术的取得或者使用不得存在着重大不利变化的风险。因此，公司的商标一般遵循以下处理原则：（1）公司改制设立其主要产品或经营业务进入股份公司时，其主要产品或经营业务所使用的商标权必须随同进入股份公司。（2）拟上市公司应当在获准发行前将商标处置相关的手续办理完毕。十一、资产评估应注意的事项资产评估应注意以下事项：（1）资产评估的合规性。企业及资产评估机构应当按照国家资产评估管理部门和资产评估行业协会关于资产评估的规程进行资产评估，并按规定的资产评估报告格式制备资产评估资料。（2）资产评估报告的有效期。资产评估报告一般自评估基准日起一年内有效，超过一年有效期的，原资产评估报告无效，须重新进行评估。（3）资产评估机构的资质。企业在聘请资产评估机构时，应当注意其是否具有相关业务资质。（4）资产评估机构不能与公司聘请的审计机构为同一家中介机构。有限责任公司整体改制为股份公司时，是否可以进行资产评估和账务调整？根据《首次公开发行股票并上市管理办法》规定，发行人必须是股份设立满三年后方可申请发行上市；同时按照实质重于形式的原则，允许有限责任公司以按原帐面净资产值折股的方式整体变更为股份的发行人连续计算持续经营时间。因此，有限责任公司整体改制时进行资产评估和账务调整取决于连续计算经营业绩的要求。（1）如果有限责任公司依法变更为股份后，变更前后虽然企业性质不同但仍为一个持续经营的会计主体，不改变历史成本原则，资产评估结果不能进行账务调整。（2）如果有限责任公司变更为股份时，根据资产评估结果进行了账务调整的，则视为新设股份公司，则应当在股份公司设立后满三年后方可申请公开发行。十二、关于滚存利润应如何处理企业发行前历年滚存的利润可以采取以下方式处理：（1）约定新老股东共享；（2）由老股东单独享有。一般要求企业在发行前必须做出分配决议，并在发行申请材料中充分披露分配方案。其中，若老股东享有发行前的滚存利润，必须是经审计确定的已实现利润数。公司不应当对未经审计利润作出分配决议。十三、股份制改造净资产折股的纳税情况解说有限责任公司整体变更时，净资产折股如何纳税？有限责任公司整体变更时，除注册资本外的资本公积、盈余公积及未分配利润转增股本按以下情况区别纳税：（1）资本公积、盈余公积及未分配利润中属于个人股东的部份①资本公积中转增股本时不征收个人所得税。根据《国家税务总局关于股份制企业转增股本和派发红股征免个人所得税的通知》（国税发[1997]198号）的规定，股份制企业用资本公积金转增股本不属于股息、红利性质的分配，对个人取得的转增股本数额，不作为个人所得，不征收个人所得税。②盈余公积及未分配利润转增股本时应当缴纳所得税，股份制企业用盈余公积金及未分配利润转增股本属于股息、红利性质的分配，对个人取得的红股数额，应作为个人所得征税。（2）资本公积、盈余公积及未分配利润中属于法人股东的部份根据《国家税务总局关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》（国税发〔2000〕118号）规定，“除另有规定者外，不论企业会计账务中对投资采取何种方法核算，被投资企业会计账务上实际做利润分配处理（包括以盈余公积和未分配利润转增资本）时，投资方企业应确认投资所得的实现”。因此，有限责任公司整体变更为股份视同于利润分配行为，按以下原则处理：①资本公积不属于利润分配行为，不缴纳企业所得税。②盈余公积和未分配利润进行转增时视同利润分配行为。不同于个人股东，公司制企业进行分红时，法人股东是不需要缴纳所得税。但如果法人股东与公司所适用的所得税率不一致时，法人股东是需要补缴所得税差额部份。十五.公司增资时需要修改章程，股东大会决议时是新老股东共同作出还是老股东即可？公司发行上市前，由老股东共同作出，公司上市后由新老股东作出。十六什么是累积投票制？在公司选举董事、监事是必须要采取累计投票制吗？累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用，可以防止控股股东完全操纵选举，避免一股一票表决制度存在的弊端。例如，某公司要选5名董事，公司股份共100股。股东20人，其中两名大股东拥有51％的股权，其他18名股东共计拥有49％的股权。以一般的投票方法，两名大股东就可以使自己的5名董事全部当选，每名51票。但累计投票制方式，每股的表决权是5票，大股东总票数为255票（51×5），其他股东是245票，这样，理论上其他股东可以选出2名董事（一名123票，一名122票），大股东最多只能选出3名董事。股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。《上市公司治理准则》规定，控股股东控股比例在30%以上的上市公司，选举董监事时应当采用累积投票制。十七.如何解决同业竞争问题？（1）发行人收购竞争方拥有的竞争性业务；（2）竞争方将竞争性业务作为出资投入发行人，获得发行人的股份；（3）发行人对竞争方进行吸收合并；（4）发行人将竞争性的业务转让给竞争方；（5）竞争方将竞争性的业务转让给无关联的第三方；（6）发行人放弃与竞争方存在同业竞争的业务；（7）控股股东及实际控制人今后不再进行同业竞争的有法律约束力的书面承诺。十八.如何解决关联交易问题我们在尽职调查中，经常会碰到此类问题，那如何帮企业解决问题呢？下面简单分析一下，供参考：一般来讲，关联交易要尽量避免，尤其是关联交易量大的情形，更应避免，否则会影响到公司的独立性。那么在无法避免的情况下，如何解决？一般可以通过收购关联方，使该关联方成为股份公司的控股子公司。这样，就可以将大量的关联交易纳入到合并报表范围内，关联交易自然就消除了。尽管这样，假如还是会存在少量的关联交易，怎么办？这就涉及到关联交易的定价方法，也就是说，什么样的定价方法，才可以保证该关联交易是公允的？一般认为，只有市场化的定价原则，才可以保证该关联交易的公允性。那怎样才能做到是市场化定价呢？有几种方法：（1）参照公司销售给非关联第三方的价格定价（2）参照该产品在市场上的平均价格定价；（3）若该产品在市场上没有可比性，那可以采用“成本加成法”来确定，即“成本+公司销售平均毛利率”。十九、资产负债率较高虽然证监会目前取消了对股份公司要求资产负债率不超过70%的限制，但资产负债率超过70%通常会认为股份公司的偿债风险比较大，这样，会对首发上市产生不利影响。因此，我们可以建议股份公司通过偿还部分银行贷款，将资产负债率尽可能控制在70%以下。二十、关联方资金占用问题这资金占用主要有资金拆借、资金往来等。公司法人之间资金拆借是有违《贷款通则》的，尽管在实务中很普遍，所以我们建议股份公司应避免资金拆借。资金拆借分为2种，一种是股份公司借给大股东或者其他关联方，另一种是大股东或者其他关联方借给股份公司。第一种情形是要严格禁止的，不管是否收取借款人利息。根据证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》规定，发行人有严格的资金管理制度，不得有资金被控股股东、实际控制人及其控制的其他企业以借款、代偿债务、代垫款项或者其他方式占用的情形。第二种虽然对股份公司是有利的，但我们一般建议股份公司应该向银行借钱。通常情况是股份公司既向银行借了很多钱，又向关联方借钱，这就会给外界造成公司独立性不够的印象。如果资金占用是正常经营性资金往来引起的，那么，资金占用时间最好控制在合理长的时间范围内，2个月左右，时间太长就不好解释了。二十一、股份公司的股权结构过度集中问题新《公司法》颁布后，股份公司股东人数最低可降至2人。这就会产生一个新问题：股权结构过度集中，这不利于股份公司法人治理结构的改善。通常，建议股份公司可以考虑以现金增资的方式引进战略投资者，使第一大股东股份比例降低在70%以下，将股东人数提高到5名以上。这样，既可以改善股份公司股权结构过于集中的局面，同时也可以缓解股份公司资金压力。另外，也可以考虑使公司管理层和业务骨干适当认购部分股份，以稳定管理层队伍，激发其工作积极性，同时也可以改善一股独大的局面。二十二、关联方与股份公司共同参股股份公司的控股子公司问题这个问题我们也会经常碰到，证监会也会要求整改。由于大股东是股份公司的股东，大股东或者大股东控股的子公司若持有股份公司控股子公司的股权，就会存在通过该子公司转移股份公司利润的可能性，股份公司的独立性就会受到影响。我们一般会建议通过股权转让的方式来改变共同参股的局面。方法有：（1）将关联方持有的股权转让给非关联方，（2）或将该子公司变成股份公司的全资子公司。二十七、关于公司独立性的解说对公司独立性的判断包括但不限于以下几方面：1、是否与大股东合署办公，人员是否独立。公司作为一个独立的法人主体，应该有自己的内部组织。公司和大股东合署办公导致了公司和大股东的机构混同。使得公司与股东之间的人员及组织机构等混为一体，导致身份不一致，权责不明确。即使其权力机构能够正常运作，但也不能保证其决策的贯彻和执行，亦不能保证正常的生产经营。合署办公也导致政令不一，公司的商业秘密容易泄漏，相关的人员不能对所在公司履行忠诚义务。合署办公权责不明确使得相关人员不能明确是对公司还是大股东负责，使其无法尽职，更遑论对公众投资者负责，此乃合署办公之最大危害。对于合署办公，《首次公开发行股票并上市管理办法》第18条作了明确规定，“公司应当有自己的经营管理机构，不得与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间存在机构混同的情况”。即上市公司与大股东合署办公是被禁止的。与大股东合署办公标志着这个公司是不具备独立性或独立性严重有缺陷的。

2、公司的三会是否已经具备。所谓三会即股东大会、董事会和监事会。股东大会作为公司的最高权力机关，对涉及公司发展战略、增减资、合并分立、破产等涉及公司生死存亡和发展的重大事项进行决策。董事会是受股东大会的委托执行股东大会决策的机构。监事会受股东大会委托对董事会及高级管理人员等的行为进行监督，对股东大会负责。这种“三权分立”式的架构，使得权力在各部门之间合理分配，并有效制衡。可以保证公司最大可能的正常运转。但建立三会只是《公司法》对公司内部组织机构的要求，其作用的发挥在于三会的正常运转，即严格按照法律法规及《公司章程》规定的程序和权力范围运转，以避免大股东或实际控制人假借三会这一冠冕堂皇的理由，利用其持股优势，控制公司，任意侵害中小股东的利益，为其自身利益服务。三会形式上的建立，不足以表明公司具有完整法人治理结构，不能表明公司不为大股东或实际控制人所控制。只有建立三会，并保证其正常运转，使得其他中小股东能够通过股东大会发出自己的声音，真正的行使股东权利，才能有效的遏制大股东及控股股东通过三会来控制公司为其服务。才能保证公司的独立性。由此，没有完备的正常运转的三会，公司就没有独立性。3、是否具有独立的办公场所公司有自己的独立办公场所，是其独立运行的重要物质支持。没有自己独立的办公场所，必然依赖于或借助于其他人之场所，如所使用之场所为大股东提供，不仅为大股东提供了干扰公司正常生产经营的条件，而且还存在大股东利用该交易侵害公司利益的情形。

4、公司自身是否具体资产并具备独立的生产能力。独立的生产经营能力离不开相关资产的支持，即公司应当具备与其生产经营相应的系统、设备及无形资产等相关资产。如果公司不能独立拥有该类资产，则缺乏独立生产经营的物质基础，当然谈不上独立的生产经营能力。即，独立的资产是公司独立生产经营的基础。通常情况下的生产经营不独立主要是指大股东或实际控制人，不将公司生产经营所必备部分资产或核心技术注入公司。而是由其通过交易方式向公司