专题二国际法的渊源

专题二国际法的渊源成员：吴瑞喆宋吉洋马丽英张纪会张宁目录国际法的渊源概述国际法渊源的效力等级1、国际条约

2、国际习惯3、国际条约与国际习惯的关系

4、一般法律原则5、司法判例、法学家学说及国家单方行为1、国际强行法2、对所有人义务

3、强行法和对所有人义务的关系4、常见的几种法律冲突的情况一、国际法渊源的概述国际法渊源，就是指国际法的成立形式。李浩培教授认为“国际法渊源,正如国内法渊源一样,主要可以区分为实质渊源和形式渊源两类。国际法的实质渊源指国际法规则产生过程中影响这种规则的内容的一些因素,如法律意识、正义观念、连带关系、国际互赖、社会舆论、阶级关系等等。国际法的形式渊源是指国际法规则由以产生或出现的一些外部形式或程序,如条约、国际习惯、一般法律原则。”我国著名国际法专家周鲠生先生认为：“国际法的渊源可以有两种意义：其一是指国际法作为有效法律规范所形成的方式或程序；其二是指国际法的规范第一次出现的场所。从法律的观点来说，前一意义的渊源才是国际法的渊源，也被称作国际法的实质渊源（materialsources）。后一意义的渊源只能国际法的历史渊源。”《国际法院规约》第38条第1款历来被认为是对国际法渊源的权威解释。该条款如下：一、法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：(1)不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。(2）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。(3)一般法律原则为文明各国所承认者。(4)在第五十九条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。一、国际法渊源的概述由上述条款可以看出，国际法规范的形式主要有：国际条约、国际习惯、一般法律原则、司法判例及各国权威最高之公法学家学说。但其中能够作为国际法渊源的是国际条约、国际习惯和一般法律原则，而法院的司法判决和法学家的学说本身并不是国际法的渊源，只是被国际法院作为确立法律准则的辅助手段。一、国际法渊源的概述1、国际条约条约是国际法主体间就权利义务关系所缔结的一种书面协议。条约是国际法最为重要的渊源。条约产生原因：国际社会的正常运作和发展，仅仅依靠各国在长期交往中形成的习惯是维持不下去的，所以需要以国家之间对特定问题分配权利义务的方式来保证国际交往的正常进行，因此条约就产生了。李培浩先生给条约下的定义为：至少两个国际法主体意在原则上按照国际法产生、改变，或者废止相互间权利义务的意思表示的一致。1、国际条约条约定义的要点：其一：条约的主体，即条约的当事者，必须是国际法主体；其二：这些当事者必须至少是两个；其三：这些当事者必须有一致的意思表示；其四：这些一致的意思表示必须意在原则上按照国际法产生、改变或废止相互间的权利义务。1、国际条约按条约的内容分类条约可分为政治性条约、经济性条约、法律性条约、科技类条约、军事类条约、边界边境类条约、卫生保健类条约等。按缔约方的数目分类条约可分为双边条约和多边条约。按条约的法律性质分类根据条约的法律性质的不同，条约可分为造法性条约和契约性条约。双边条约是典型的契约型条约，而多边条约则是典型的造法性条约。国际条约是国际法的渊源之一，因国际法的多数规则都是在条约中表现出来的。但并非所有的国际条约都是国际法渊源，国际条约按其性质可分为“造法性条约”和“契约性条约”。

“造法性条约”，指多数国家参加的以制定共同遵守的行为规则为目的并载有共同遵守的行为规范的条约。具体讲是指由许多国际法主体参加或承认的能够对国际法原则，规范产生创立、确认、补充或修订意义的国际条约。例如，《联合国宪章》、《海洋法公约》、《维也纳条约法公约》等等，它们都是造法性条约，都创立、认可了许多对众多的参加国具有拘束力的新的国际法规范。因此，造法性条约构成直接的国际法渊源。

“契约性条约”，指国家之间所订立的确定特定事项具体权利义务的条约。如交通运输协定，贸易协定均属此类，它们多是双边条约，都是对具体事务的协议，在处理具体问题的目的达到后即告终止，并不能创制国际法规则，而且其仅对缔约各方有拘束力，不具有普遍性质，不直接产生一般国际法规范。因而，契约性条约并不直接成为国际法渊源，只有经过发展，该条约所载规则被反复采用并被公认，或构成国际习惯后才能成为间接的渊源。约定必须信守原则含义：诚实地和正直地履行条约，从而要求不仅按照条约的文字，也按照条约的精神履行条约，要求不仅不以任何行为挫败条约的宗旨和目的，且予以不折不扣的履行。该条原则的意义在于为国际间的互信和互赖创造条件，从而确保国际关系的稳定和国际和平的维持。条约对于第三国无损益原则这一原则的法理依据在于条约是国际法主体之间的合意，因此与民法中的合同相对性理论类似，条约本身受到相对性规律的支配。该原则存在两个例外：第一，如果条约中的某一特定条款成为习惯规则，或者本身已经是习惯法规则的表述，那么该条款对非缔约国也有约束力。第二，即条约当事国之外的第三国愿意接受条约中规定的义务。2、国际习惯国际习惯是国际法古老的渊源，曾是现代万国法的基石。但在过去几十年，其重要性已经被条约取代，但仍然存在着众多的调整国家以及其他国际法主体的规则。它是各国重复类似的行为而产生的具有法律拘束力的行为规则，是国家间默示的协议。国际习惯的形成须具备两个要件：首先是物质要件，即必须有通例的存在，也就是说有各国重复的类似行为（generalpractice）。它一般要求时间上的连续适用、空间上的普遍适用、数量上的多次不断重复和方式上的对同类问题采取一致的做法。其次是心理要件，即法律确信（opiniojuris）。惯例因被各国视为法律规则而具有拘束力。2、国际习惯

由于国际习惯是不成文的，没有一个专门法律文件来表现国际习惯的原则和规范，因此，在国际实践中成不成为国际习惯不能单独凭某个国家或某个权威来说明，而须寻找各种证据。这种证据表现于国际习惯形成的下列情况所表现的种种资料之中：（1）国家之间的外交关系方面的实践，主要表现于条约、宣言、声明及各种外交文书中；（2）国际组织的实践，主要表现于决议、判决中；（3）国家内部的行为，表现于国内法规、判决、行政命令等形式中。例如1990年美国在审理“哈瓦那号案”时找到了“关于在战争时期交战一方在沿海活动的小渔船不受他方拿捕”的规则存在的证据，并证明美国政府在独立战争时期曾经接受了这个规则。在“北海大陆架案”中，国际法院认为《大陆架公约》第6条所载的中间线原则并没有成为习惯规则，因为从各国的划界实践中找不到这样的证据。由此足见习惯证据的重要作用。当地习惯问题及一贯反对原则【案例】庇护权案(秘鲁诉哥伦比亚，1950)秘鲁在1948年发生了一次未遂政变。政变的领导人哈雅·德·拉·托雷事发三个月后于1949年1月3日到哥伦比亚共和国驻秘鲁利马的大使馆请求避难。哥伦比亚驻秘鲁大使馆接受了其请求，决定对其予以庇护。对此，哥伦比亚主张在拉丁美洲国家间存在着国家关于外交庇护的区域性习惯法规则。国际法院判决:由于秘鲁拒绝批准1933年《蒙德维的亚政治庇护公约》，该条约对秘鲁无约束力。此外,哥伦比亚政府未能证明存在一项承认庇护国“单方确定权”的专门适用于拉美国家间的区域习惯，而即使存在这样的区域习惯，该习惯法也不适用于秘鲁，因为秘鲁在该规则形成时就持续予以反对。3、国际条约与国际习惯的关系(一)表现形式的异同长期的国际实践表明，国际条约多是成文的国际法律文件，尤其是确立一般国际法规则的条约。国际条约一般包括条约、专约、公约、协定、议定书、换文以及宪章、规约等，因此不存在不成文的国际条约，而且我们均可以通过不同的途径查询到各种语言版本的国际条约，尤其是造法性条约，多为两个以上的国家，或是世界上大多数国家共同签署的国际性法律文件。即使是契约性条约，也在“契约”双方有一个类似“合同”的文本，而不存在国内合同法意义上的“口头”和“电子EDI”文本。国际习惯多是不成文的。国际习惯仅仅是各国不断重复类似的行为而使其具有法律拘束力的结果。作为国际习惯没有一种成文的具有法律性质的文件。但是为了查询的方便，在现代产生了以公约的形式将国际习惯汇编起来的需要和实践。国际习惯汇编，不是国际习惯编纂，本身不是创制法律的活动。除非是国际组织依据国际实践的需要，将国际习惯编纂为国际性的条约，并得到绝大多数国际法主体的确认，但此时已经是成文国际条约了，而不是不成文的国际习惯。3、国际条约与国际习惯的关系(二)形成方式的差异一般认为，国际条约是国际法主体之间，依据国际法为准则，为确立其相互权利和义务而缔结的书面协议。因此，一项国际条约的形成，往往经历了谈判、签字、批准、交换批准书等过程。但是并非所有的国际条约都必须经过以上程序，如，上述谈到的换文，其形成的过程则较为简单，只要两国互致外交照会达成协议即产生拘束力。无需批准和交换批准书，但是，绝大多数条约的形成过程都必须经过谈判和签字。国际习惯的形成则不同。国际关系的产生，往往形成许多的国际惯例，当这些惯例被接受为法律，国际习惯便得以形成。但是不是所有的国际惯例都会形成国际法。国际习惯的形成有两个要素:一是惯例的产生，这是“物质因素”。惯例来自国家在相当长时期内反复和前后一致的实践，这里包含时间、数量和性质三个内容;二是这惯例能不能被接受为法律，这是一个“心理因素”。如国家认为这种规则是国际法所必需的，便相约接受他的拘束。这在国际法理论上被称为“法律确信”或“法律的必要确信”，二者是构成国际习惯不可或缺的要素。3、国际条约与国际习惯的关系(三)效力范围的不同国际条约原则上只对条约的缔约国和参加国有约束力，如果一方当事人不是该条约缔约国或参加国，条约就不一定能用来调整国际法律关系当事方的权利和义务了。即使是造法性条约，它所规定的原则和规则对非缔约国也是没有拘束力的，除非这原则和规则构成国际习惯而对非缔约国有拘束力。一项国际习惯，被国际社会所承认，往往就是具有普遍拘束力的国际法。如有关国际人权文件、各国国内法和政策声明、国际法院判决以及国际公法学家的学说表明，关于禁止侵略、各种歧视、种族隔离、种族灭绝等行为的国际人权法规则以及包括禁止酷刑在内的保护特定个人的生命、平等、人身自由等基本权利的国际人权法规则已具备了国际习惯法规则的性质。那么这些国际习惯就为国际社会上所有的国家有拘束力。国际习惯可以约束国际社会的所有成员，除非这个国际法主体一贯地反对这一习惯规范。通过上述比较，在某种程度上，国际习惯的适用的主体范围比国际条约要广泛，国际条约只适用于签约国或者参与国，而国际习惯有时则对所有国际法主体有效。3、国际条约与国际习惯的关系(四)国内适用的差异由于各国法律制度不同，在国际法上有效的条约不一定在国内法中必然有效。然而，在国内法上适用条约必须以该条约具有国内法上的效力为前提。一般而言，条约是以缔约国国内法的接受而获得其国内法上的效力。在实践中，条约在国内法上的接受大致分为两种方式:一种是将条约规定通过国内立法机关转换为国内法。在这种方式下，条约本身在国内法中并无直接的效力。另一种方式则将条约纳入到国内法。在这种方式下，条约规定直接成为国内法的一部分。采取转换方式的国家有英国及英联邦国家、德国、意大利等。采取纳入方式的有美国、法国等。在我国，处理国际法与国内法关系的总原则是严格履行国际义务，保护中国的合法权益。对于我国缔结的条约，凡需要在国内执行的，我国都采取措施保障其得到遵守和执行。虽然我国宪法对条约在国内法的地位没有明确规定，但是从我国现行的几十部法律、司法解释和审判实践看，就各该法所规定的范围内，倾向于所缔结的条约是我国法律的组成部分，并且可以在我国直接使用。在中国，关于国际习惯法在中国国内法的效力问题仍然是一个颇有争议的问题。这方面，既没有宪法性的规定，也没有政策性的宣示。民法通则第142条规定，即“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”，其真实含义是什么，“国际惯例”指什么，至今不明确，也没有相关的司法解释。3、国际条约与国际习惯的关系(五)关于二者的相互转化国际条约和国际习惯尽管存在以上种种差异，但不是绝对的，二者也存在一定的联系。习惯法可以转化为条约法，条约法也可以发展、确认习惯法。从一定意义上说，国际习惯是国际法最重要的渊源，因为直到现在为止，尽管已有了大量的多边国际公约，但在一般国际法的内容中，还是国际习惯占较大部分。而且，归根结底，包括国际条约在内的各种国际法渊源，往往还是要通过国际习惯这个媒介而起作用的。何况国际习惯还会不断产生，而立法往往总是落后于实践，所以国际习惯作为国际法渊源的地位是不会改变的。另外，在条约和国际习惯法的相互关系中，这两类规则在法律上是平等的，同时也是互补的，习惯法可以因为被制定在条约中而转化为条约法，条约法也可以发展、确认习惯法，条约和习惯法的效力可以适用“后法优于前法”、“特殊法优于一般法”的规则。一个条约，可能由于第三国认为它是应当或必须依循的规则，而在一个相当长时期内反复实行，因而成为国际习惯。在这种情形，并不是条约对第三国产生了权利和义务，而是国际习惯附着于条约而产生。

自19世纪以后，许多国际习惯规则已经编纂在国际条约之中，而形成了国际条约中的规则。国际习惯规则有成文规则的趋势，但是国际习惯规则还是大量存在，并不断出现新的习惯规则。总之，国际法渊源实际上就是承载对有关国家具法律约束力之国家法规则的“载体”，其中国际条约是最为明确地表达有关国家创设对彼此间有约束力法律规则的一种明示协议，因而其被视为是国际法最主要、最重要的渊源。国际习惯是通过有关国家间的一致行为所表达出来的创设对彼此间有约束力法律规则的一种默示协议，因而其也被视为国际法的主要渊源之一。因此，国际条约和国际习惯作为国际法渊源的重要组成部分，二者相互补充，各自发挥其调节国际关系的作用。3、国际条约与国际习惯的关系【案例】在尼加拉瓜境内针对尼加拉瓜的军事与准军事活动案

从1984年2月开始，在美国的资助和直接参与下，尼加拉瓜反政府武装组织在尼加拉瓜几个重要港口布设水雷，这严重威胁到尼加拉瓜的安全和航行，并造成了重大事故和损失。美国还支持尼反政府武装攻击尼加拉瓜港口、石油设施等。为此，尼加拉瓜于1984年4月9日向国际法院提出申请，控告美国在其港口布雷、出动飞机袭击尼加拉瓜石油设施和港口以及进行其他军事和准军事活动。美国提出种种反对理由，反对法院对此案具有管辖权，要求法院将此案从法院的受案清单中取消。3、国际条约与国际习惯的关系5月10日，法院发布命令，拒绝了美国提出的把此案从法院的受案清单中取消的要求，指示了临时措施。1986年6月27日，法院结束对此案实质问题阶段的审理，就此案的实质问题作出有利于尼加拉瓜的判决。关于此案可适用的法律，法院认为．美国在其1946年接受国际法院强制管辖权的声明中对涉及多边条约的案件作了一项保留，这对法院在此案中适用的法律产生了影响，即阻止法院适用包括《联合国宪章》和《美洲国家组织章程》在内的多边条约法。因此法院决定在审理此案时不适用《联合国宪章》等多边条约，转而依据《国际法院规约》第38条所规定的国际法的其他渊源，主要是国际习惯法做出判决。3、国际条约与国际习惯的关系法院驳斥了美国在初步审理阶段提出的下述观点：尼加拉瓜的指控涉及的法律原则已被“归入”联合国宪章等多边公约，有些则是随着这些公约的出现而产生的，因此法院不能根据尼加拉瓜的要求，依照一般国际法原则审理此案。法院指出，美国的说法是不对的。习惯法是与条约法并存的。即使与本案有关的一项条约法规范与习惯法规范具有完全相同的内容，法院也没有理由认为将习惯法规范并入条约法必然剥夺了习惯法规范独立的可适用性。【案例】北海大陆架案北海大陆架案涉及的一个主要法律问题是：在大陆架划界问题上，丹麦、荷兰是1958年大陆架公约的缔约国，而当时联邦德国仅仅签署了该公约，但是没有批准该公约。在大陆架划界问题上，丹麦、荷兰两国主张1958年公约第6条规定的等距离（中间线）原则应该适用，而联邦德国反对适用第6条。丹麦、荷兰两国主张适用的理由在于：自从1958年大陆架公约生效以来，由于公约自身的影响，再加上随后国家实践的支持，公约第6条已经成为国际习惯法的一部分。国际法院仔细考察了大陆架公约第6条的状况，没有支持丹麦、荷兰两国的主张，其理由表述为：“本法院认为由日内瓦公约第6条明确规定的等距离原则，国际法委员会并没有建议它是正在产生的习惯法规则。也不能认为这一条款反映或者明确了习惯法规则。需要强调的事实是，在批准或者加入公约的时候，公约第1条、第2条以及第3条是不允许有任何保留的，而对于第6条并没有禁止国家提出保留……然而，第6条与针对大陆架的权利直接相关，既然它没有被列入禁止保留的条款的范围之内，很合理的推测就是它本身并没有被国际法委员会认为反映了正在出现的国际习惯法规则。”4、一般法律原则国际法案件错综复杂，有时会出现既没有条约也没有习惯规则的情况。这时，一个国际审判机构如果对当事国的主张既不能支持，也不能驳回，就会面临着进退两难的困境。起草《常设国际法院规约》第38条的法学家们正是因为预见到了这一点，所以在《国际法院规约》第38条第1款第3项规定了“一般法律原则”。对于什么是“一般法律原则”，各国学者众说纷纭。一般认为，一般法律原则是各国法律体系所共有的原则。适用一般法律原则的情况比较少。

各国学者对一般法律原则产生了几种不同的见解。第一，认为一般法律原则也就是国际法的一般原则或基本原则，前苏联法系多持此说。其实，国际法的一般原则或基本原则已寓于国际条约和国际习惯之中了，不可能再有另一种“一般法律原则”；第二，认为一般法律原则来自“一般法律意识”，这个抽象的说法代表了背后自然法学派的观点。事实上，在以各种不同社会政治经济制度的主权国家为成员的国际社会里，不可能产生“一般法律意识”，而在这抽象的“一般法律意识”中也不可能引伸出国际法的原则和规则；第三，认为“一般法律原则”是各个法律体系的共有的原则，尽管各国法律体系有很大不同，但毕竟还有一些共同的原则如时效、善意、定案禁止翻供等原则，而这些原则在各国法律体系中都是采用的。因此，把“一般法律原则”理解为各国法律体系所共有的原则是可以接受的观点。对于一般法律原则，各国法律体系虽然都承认一些通行的规则，例如刑事诉讼法上的无罪推定原则、公司法上的有限责任原则、刑法上的罪刑法定原则等，但是其概念的具体含义可能会有所差别，概念的外延也会有所不同。正如李浩培先生在讨论禁止反言规则在国际法上的地位时指出的，“这个原则只是从各国国内法中所得出的共同原则，而不可能包含其细节”。4、一般法律原则一般法律原则很难成为独立的严格法律意义上的国际法渊源。理由如下：首先，国际法院或国际仲裁庭在裁判案件时适用一般法律原则是作为裁决案件的法律或依据，是为了填补国际条约和国际习惯的空白。因此，一般法律原则的适用是有限制条件的，从这一角度看，一般法律原则不是独立的国际法渊源，而是补充性的法律渊源。其次，一般法律原则既然是“为文明各国所承认者”意味着一般法律原则只有主权国家承认才能被国际法院或仲裁庭适用，成为国际法渊源。所谓“承认”可以通过两种方式实现：第一是国家的明示同意，即通过国际条约而作明示承认；第二是国家的默示同意，即通过国际习惯而作默示承认。因此，无论采取哪种方式一般法律原则都难以避免地融合于国际条约或国际习惯。再次，一般法律原则是习惯和条约之外的补助渊源，法院一般很少有适用“一般法律原则”的机会。因为在通常情形下国际条约和国际习惯已经足以提供裁判的必要根据。此外，在实践中无论是国际常设法院还是国际法院却都持较为保守的态度，不愿意在判决中直接或明确地援引一般法律原则。5、司法判例、法学家学说及国家单方行为有的学者认为司法判例包括国际司法判例和国内司法判例，国际司法判例主要指国际法院的判例和咨询意见，此外也应当包括国际仲裁法庭的判例。有的认为国际司法判例主要指国际法院的判例，也包括各种形式的国际仲裁机构的重要裁决，但不包括各国国内法院或国内仲裁机构的判决或裁决。

司法判例，在国际法上主要是指国际法院本身的判决，也涵盖常设仲裁法院、各种临时国际法庭、国际仲裁庭、国际委员会的裁判和决定，而不包括任何国家国内法院的判例。例如，“司法判例”可以是国际法院、联合国海洋法法庭、前南国际刑事法庭、卢旺达国际刑事法庭等国际司法机构的判决。

国际司法判决虽然不直接表现为国际法，但是，却有助于国际法的原则、规则和制度的确定，甚至有助于国际法的发展。在这个意义上，国际司法判决可以说是国际法的辅助渊源。国际法既然接受司法判例作为辅助渊源，是否意味着国际法是判例法，或者说国际审判机关如国际法院会像普通法国家的法院那样受到“遵循先例原则”的约束吗?5、司法判例、法学家学说及国家单方行为对于这个问题（国际法院判例），《国际法院规约》第59条规定:“法院之裁判除对于当事国及本案外，无拘束力。”据此规定，国际法院判决只对案件当事国和本案有拘束力，而对于后来案件没有拘束力，这样使国际法院判决不具有创设法律的功能，因此排除英美法系“遵循先例”。5、司法判例、法学家学说及国家单方行为国内法院判例：国内法院是一个国家内部司法机构，其判决不能表现为国际法。但是国内法院判决通过两种方式对国际法产生影响：一是从不同国内法院判决，可以看出不同国家法院在适用、解释国际法上的态度，这些蕴含证据价值的国内法院判决有利于新的国际法规则的产生。二是国内法院判决可能是新的国际习惯法出现的地方。特别是如果许多国内法院判决表现出对于国际法的同样观点，形成了关于国际法的国家实践，这种判决对国际法有更大的影响。正如《奥本海国际法》所言“国内法院判决不是国际法渊源，因为它不拘束法院所属的国家。但是最重要国家法院的相同判决，累积起来，却又提供国际习惯的证据效果”。5、司法判例、法学家学说及国家单方行为

“公法学家学说”与司法判例一样，其本身并不是国际法规则，不能直接确定当事国之间的权利义务，但它在阐释法理和认证、确定国际法规范的生成和演变及其意义等方面，具有极大帮助。例如，国际法院在“诺特包姆案”中，引述了近代学说和公法学家著作中流行的关于国籍的意见。“公法学家学说”作为确定法律原则的辅助资料，依《国际法院规约》的规定，还需受这样一个条件的限制，即它必须是“各国权威最高之公法学家学说”。如果没有最高权威性，国际法院不能适用，也不采纳有关当事方的援引。5、司法判例、法学家学说及国家单方行为国际法院的咨询意见与国际仲裁机构的裁决？

国际法院的咨询意见不具有法律拘束力，也不是国际法的渊源。但是，由于国际法院是联合国主要司法机关，在争端解决方面具有权威性。它的１５名法官都是品格高尚并在本国具有最高司法职位的任命资格或为公认的国际法学家，他们在法院裁定过程中在适用和解释国际法时所作的认证，不仅为各国法学家经常引用，还可引申出许多有作用的原则和规则。尽管它本身不是国际法渊源，但往往起到作为习惯规则存在的证据的作用，成为确认法律规则的补助资料。西方学者把国际仲裁机构的裁决看作国际法渊源是毫无根据的。仲裁庭是根据当事国之间的协议而成立，它所受理的案件以当事国同意为限，因而它的裁决对当事国有拘束力。但是，这种裁决往往不严格遵照国际法而是根据所谓“公允及善良”原则采取妥协的办法做出的，所以不是国际法渊源。国家单方行为？长期以来，对于《国际法院规约》第38条之外是否还存在国际法的渊源，一直存在争论。最近以来，国际法规则编纂运动的发展使得第38条之外的渊源，在法律上得到了明晰化。国家单方行为(UnilateralAct)或单方宣言(UnilateralDeclaration)作为一种造法机制的确立，至少在规约第38条之外，确立了一种独立于条约、习惯法两大主要渊源的创设国家义务的机制。这一国家义务的创设，以信赖的建立为前提。联合国国际法2006年向联合国大会提交编纂的国际法规则《适用于能够产生法律义务的国家单方面声明的指导原则》的最后文本，该指导原则第1条规定了国家单方面为自身创设义务需要具备的的条件:国家单方行为？

条件：公开作出的并显示受约束意愿的声明可具有创立法律义务的效力。当与此相符的条件得到满足时，这类声明的约束性质便以善意为基础;有关国家然后可考虑到并信赖这类明;这些国家有权要求尊重这类义务。由此可见，经联合国国际法委员会总结，在《国际法院规约》第38条之外，还存在着国家基于自身善意并致使其他相对国家基于对这些善意产生信赖，从而为自身创设义务的造法机制，这一机制自完全不同于条约、习惯法以双边或多边同意为基础的机制国家单方面产生义务，主要取决于作业单方行为的国家的意愿是否得到明确的表达以及有关国家是否产生信赖，至于表达的形式，是口头还是书面，并不重要。二、国际法渊源的效力等级【案例】2000年逮捕令案1998年8月2日，刚果境内爆发了刚果和卢旺达的图西族人与刚果政府之间的暴力冲突。1998年8月4日至27日，努道姆巴西当时任刚果总统的主要私人秘书，多次在公开场合，煽动种族仇恨和种族灭绝，这对在刚果发生的屠杀图西族人的事件起到了推波助澜的作用。2000年4月11日，比利时布鲁塞尔初审法院调查法官万德尔迈斯先生对刚果外交部长努道姆巴西先生发出逮捕令，指控其犯下了“严重违反国际人道主义法”的罪行。该逮捕令签发的法律依据是1993年6月16日比利时颁发的一项国内法律,其主要内容是关于惩罚严重违反1949年8月12日签订的日内瓦公约及其于1977年6月8日修订的附加议定书中与国际人道法有关的犯罪行为。布鲁塞尔初审法院的调查法官基于普遍管辖原则，签发逮捕令，要求逮捕耶罗迪亚。比利时政府通过国际刑警组织将这个逮捕令发遍世界各国，在全世界范围内缉拿耶罗迪亚。然而，刚果民主共和国政府认为：比利时在1993年立法基础上发出的逮捕违反了国际法上关于一国外交人员享有外交豁免特权的规则。那么,外交部长所享有的豁免特权是否能使他免于逮捕和起诉呢？国际法院在该案中认为：根据国际习惯法授予一国外交部长刑事豁免特权并非是为了他们个人的利益，而是为了保证他代表其国家时有效地履行他们的职责。考虑到外交部长在执行一国外交政策方面的重要性，也考虑到一国外交部长的行为造成了对其代表国和他国关系的影响，他所享有的地位与国家元首及政府首脑是相同的。由此国际法院得出结论认为，一国外交部长在任期间，对刑事程序享有完全的豁免特权。逮捕令案涉及国际法两个方面规则的冲突：一方面，国际习惯法赋予了一国外交部长享有刑事豁免的特权;另一方面，自纽伦堡审判以来的国际刑法规范确认，个人对于国际法下罪行（灭绝种族罪、反人道罪、战争罪)，应当承担个人刑事责任。所以，国际法院逮捕令案是现代国际法规则冲突的一个缩影，它涉及不同国际法渊源中哪个处于更高效力位阶的问题。二、国际法渊源的效力等级国内法体系中有一些解决法律规范之间冲突的规定，例如特别法优于普通法、成文法优于不成文法、宪法优于普通法等，这些处理法律规范之间冲突的规则之所以得以肯定，与国内有一个权威的立法机构有关。但是，国际社会中并没有一个可以调控争端、制定所有法律规范的世界政府，因此，对于国际法体系中，在一条规范与另一条规范产生冲突的情况下如何适用，也少有规定。但随着全世界经济的发展和国际交往增多，国际法规范之间产生冲突总是难免的，因此总需要一些规则来解决法律规则冲突的问题。解决法律冲突的问题，大体方法有两种：一种是法律选择，这是典型的国际私法的方法，即讨论对同一个国际民商事法律关系同时可以有若干个国家（或法域）的法侓可以适用的时候，选择哪个作为准据法的问题。例如不同国籍的自然人之间的婚姻，应该适用哪个国家的婚姻法来判断结婚、离婚的效力。另一种方法是借用法律规范的效力位阶来判断。简单地讲，对于适用上产生冲突的法律规范，处于上一效力位阶的法律规范，其效力应该优于处于下一效力位阶的规范。对于处于同一效力位阶的法律规范，若产生冲突，各国法律一般都承认两条基本规律，即特别法优于普通法，或制定在后的法律优于制定在前的法律。虽然国际法还没有形成一个完整的效力等级的金字塔结构，但已发展出了一系列规则。二、国际法渊源的效力等级1、国际强行法强行法作为国内法上的概念可以追溯到罗马法时代，但在国际法上却比较新。对于国际强行法概念的探讨，源于国际法委员会在1969年《维也纳条约法公约》第53条引入这个概念。该条规定：“条约在缔结时与一般国际法强制规律抵触者无效。就适用本公约而言，一般国际法强制规律指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法律使得更改之规律。”1969年《维也纳条约法公约》又规定：“遇有新的一般国际法强制规律产生时，任何现有条约与该项规律抵触者即成为无效而终止。”1969年《维也纳条约法公约》对强行法的规定，是国际社会对国际法规则的应有效力高于一般条约或习惯法规则的法律效力的认可。国际强行法的着眼点之一在于从法律规范效力位阶的角度去判断国际法规范的效力。处于强行法清单内的国际法规范，其效力自然要优于其他法律规范。这就为我们解决国际法规范适用上的冲突提供了一种解决思路。强行法在国际法的规范体系中，处于最高的效力位阶上，因此，违反强行法往往导致严重的法律后果。这一点不同于违反一般的、仅仅涉及数量有限的国家的条约或习惯法规范。在这一方面国际法委员会的观点具有重要的参考价值。在国际法委员会2001年提交联合国大会的《国家对国际不法行为的责任条款草案》中，国际法委员会把违反强行法的行为和违反一般国际法规则的行为区分开了。国际法委员会专门制定了两个条款对违反强行法的行为予以规定。这两个条文如下：1、国际强行法第三章严重违背依一般国际法强制性规范承担的义务第40条本章的适用1.本章适用于一国严重违背依一般国际法强制性规范承担的义务所产生的国际责任。2.如果这种违约情况是由于责任囯严重或系统性违约所引起的，则为严重违约行为。第41条严重违背依本章承担的一项义务的特定后果1.各国应进行合作，通过合法手段制止第40条含义范围内的任何严重违背义务行为。2.任何国家均不得承认第40条含义范围内的严重违背义务行为所造成的情况为合法，也不得协助或援助保持该状况。3.本条不妨碍本部分所指的其他后果和本章适用的违背义务行为可能依国际法引起的进一步的此类后果。由此可见，在2001年的《国家对国际不法行为的责任条款草案》中，强行法的概念被赋予了更深层次的内涵，即强行法规范是保护国际社会整体利益的基础性规范，因此，国家违反强行法规范后，国际社会为了制止并惩治这种违反行为，有权力也有义务采取草案第41条规定的行动。2、对所有人义务所谓“对所有人义务”，也就是国家对整个国际社会承担的义务。国际社会交往日益深入和复杂化，其中有些问题涉及的不仅仅是简单的、有限的一两个国家利益的冲突与协调，而且不少国际问题关系到所有国家的利益，即便国家在很多领域具有共同利益。为了保护这些共同利益，例如惩治国际犯罪、环境保护，单个国家对国际社会承担着一般性的义务。国际法院对于国家的对所有人义务比较权威的论述出现在1970年巴塞罗那公司案中：“国家针对整个国际社会承担的义务和国家与国家之间的关系上就外交保护问题承担的义务应该严格区分开来。从它们的本质来判断，前者是所有国家都关注的（价值），考虑到所涉及权利的重要性，所有国家都被认为对此有法律上的利益；它们是国家对所有人的义务。”3、强行法和对所有人义务的关系对所有人义务的概念最早来源于国际法院的判决，但是国际法院没有着力论述对所有人义务规范和强行法规范之间的关系。从概念的内涵分析，强行法和对所有人义务规范是从不同的侧面去阐述国际法规范的效力。强行法关注的是国际法规范在具体的效力位阶中处于哪一个级别，而对所有人义务规则则是从义务相对方的数量的角度明确国家承担的义务的特征。联合国国际法委员会对两者的关系是这样评价的：不论一般国际法的强制规范与对整个国际社会的义务不是一个单一基本概念的不同方面，至少在它们之间存在着相当大的重叠。国际法院提出的对整个国际社会义务的举例，一般认为都是一般国际法强制规范产生的义务。同样，本委员会在它的评注中提出的强制规范的例子，后来又成为《维也纳条约法公约》第五十三条，也是对整个国际社会的义务。但至少重点不同。一般国际法的强制规范强调一定数量的基本义务的范围和优先性，而对整个国际社会的义务则主要是所有国家遵守的法律意义——如就这几条而言，在于有权提出任何违反国家的责任问题。根据它们的重点不同，应以两种各自不同的方式反映这两个概念的后果：第一，严重违背一般国际法强制性规范产生的义务，可引起更多的后果，不仅对负有责任的国家；而且也对所有其他国家；第二，所有国家都有权对违背对整个国际社会的义务提出责任问题。4、常见的几种法律冲突的情况