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学校代码：学校代码：10184学号：2015050031延边大学公司法论文公司法论文题目：经济学视角下对有限责任公司股东优先购买权的浅析学生姓名：李爽学院：法学院专业：法律硕士（非法学）班级：2015级指导老师：李海燕教授二0一六年十一月经济学视角下对有限责任公司股东优先购买权的浅析摘要：有限责任公司法律制度作为公司法中重要的组成部分，其法律特性主要体现为兼具资合性与人合性的结合。为此，当有限责任公司股东拟对外转让股权，出于对有限责任公司人合性的考虑，股东优先购买权应运而生。以股东优先购买权的法律制度为主题，本文拟以法学分析为铺垫，法经济学分析为工具，用全新的视角分析本主题。法学分析与法经济学分析的结合，也是本文最大的创新点。以此为纲，本文共分为三个部分进行讨论。第一部分系股东优先购买权的基本理论概述，本章项下包括对其发条规定、理论基础的讨论。股东优先购买权的理论基础主要在于有限责任公司的人合性，股东的期待利益以及各方利益的平衡。第二部分系本文的重要章节，以波斯纳主张的法经济学学说为理论依据及出发点，通过利用法经济学的“交易成本”与“效率”的相关概念，重点就股东优先购买权的法律制度的经济合理性进行讨论。在分析过程中，笔者对法律规定的逻辑进行了分析，引用相关案例，对股东优先购买权的经济效率进行了有效的评估与分析。第三部分系本文的总结部分，以前文的分析结果为基础，就股东优先购买权制度的经济合理性进行评价，并进一步据此提出立法完善建议。关键词：股东优先购买权法经济学交易成本效率东之间形成最基本的信赖关系。考虑到有限责任公司股东之间的信赖关系的特殊性，人合性价值因素才成为有限责任公司立法决策中的重要考量要素。我们不能保证股东之间的信赖关系自公司设立时起会长久不变，任何事物与关系的发展总是在变化的，但是通过该制度设计，在股东可能出现为个人利益而忽视其他股东利益的情形出现（信赖关系的破裂可能）从而在选择退出公司的时候，能够最大程度地维系最原始股东信赖关系的平衡或进行再平衡，从而使得有限责任公司的信赖关系及其反映出来的人合性得以持续地伴随公司存在。综上，股东优先购买权的制度设计，也是出于维系有限责任公司人合性的需要下应运而生的。有限责任公司股东的期待利益美国学者克拉克认为，“一个特定的公司总是有自己的一系列特征，如果一个人在某个公司购买了股份，他就有权期望自己作为这个公司的投资者的身份得以延续，无论谁都不能强迫他变成另一个不同的企业的投资者。”参见[参见[美]罗伯特·C·克拉克著，胡平、林长远、徐庆恒、陈亮译：《公司法制》，工商出版社1999年版，第355页。由上文知，有限责任公司是以人合性为基础而兼有资合性的法律实体，在实践中，许多有限责任公司股东之间往往存在以共同利益为基础的特殊的关系。基于人合性的存在，在有限责任公司中，考虑到经营成本的因素，公司的所有权与管理权的区分并不明显。股东更加倾向于以自己的能力来治理公司并且更加重视股东成员之间彼此的信赖利益。股东们在公司的权力则有些类似于合伙企业中合伙人的性质在里面。此时公司的稳定性对于股东而言重要性是不言自明的，甚至是公司得以良好运转的基石所在，这正是有限责任公司股东的期待利益的来源。平衡各方利益对于股东以外的潜在投资者而言，显而易见，股东优先购买权的出现无疑会增加该等投资者的交易成本，但是立法者们倾向于认为：首先，股东优先购买权并没有剥夺第三人购买股权的可能性，只要第三人可以提供更具有吸引力的条件仍可以产生排除股东优先购买权的效果；其次，第三人在投资购买标的股权时，作为投资人应当明知该项投资所具有的风险与法律、章程限制并将该等因素作为其进行商业判断的重要依据；最后，法律并没有对于第三人的投资决策权进行任何限制，是否进行股权交易，最终决策权实质上还在第三人（是否提供比其他所有股东更为优厚的交易条件）。从“交易成本”的角度出发分析股东优先购买权科斯曾在《社会成本问题》一文中指出，“如果交易是无成本的，财产权的初始安排将不会决定财产的最终使用。”参见[美]罗纳德·H·科斯：《社会成本问题》，载《法律经济学期刊》，1960年10月，卷三，第参见[美]罗纳德·H·科斯：《社会成本问题》，载《法律经济学期刊》，1960年10月，卷三，第1页。科斯定理：如果初始的产权安排对于资源配置的效率而言不是最优的，市场机制也会无代价地改变这种安排，将资源配置到需要的领域和最有用的人手里，实现资源的最优配置。“交易成本”之所以能够成本法经济学的重要理论基础，在于它揭示了法律制度与交易成本的关系。“张乃根教授认为：“法律制度的目标之一就是建立清晰的权利界限，使权利能够在此基础上通过市场进行转移及重新组合。”张乃根著：《经济学分析法学》，上海三联书店，张乃根著：《经济学分析法学》，上海三联书店，1995年版，第47页。缔约成本：即双方当事人为达成股权转让合同而进行的信息采集、信息交换、市场调查、议价、谈判、拟定条款等前期工作付出的成本。履约成本：即双方当事人为了履行股权转让合同，互相支付对价而付出的成本，以实现转让股权的权利得以顺利转移。违约成本：即当事人未履行己方义务或者该等履行并不符合股权转让合同的约定，导致合同相对方遭受了相应的损害或导致该等合同交易目的不能实现时，违约方应当为此不利结果支付的成本。救济成本：若股权转让合同双方当事人在交易过程中一方的权利受到损害，受损害方为使己方的权利得到法律保障而向交易向对方协商解决、第三方斡旋调解、启动法律救济程序（提起诉讼或申请仲裁）等方式付出的成本。替代成本：为了达到在实现交易目的的同时避开现行股东优先购买权的法律障碍而采用其他法律途径（设计其他的交易结构）从而以间接的方式实现股权交易双方当事人的利益，交易参与者为此付出的成本。依据我国公司法的规定，笔者对股东对外股权转让分为以下几种情形进行讨论：一般情形依据公司法相关规定，当股东对外转让股权时，应当通知全体股东并征得股东们的意见则会出现下图情况：是否否是有限股东获得拟转让股权有限股东获得拟转让股权是否行使优先购买权是否行使优先购买权第三人获得拟转让股权不同意的股东是否购买拟转让的股权第三人获得拟转让股权不同意的股东是否购买拟转让的股权购买股东获得拟转让股权购买股东获得拟转让股权不同意股权转让的股东愿意购买拟转让股权在该等情形下，若不同意股权转让的股东（购买股东）表示愿意购买拟转让股权时，则购买股东与拟转让股权股东（转让股东）进行到新的一轮股权转让的谈判中去（该情形并未赋予该股东“同等情形”购买的权利）。从而使股权转让由对外转让转变为内部转让（法律没有任何干涉），从而该股权由购买股东获得，而该内部转让不会产生任何额外的交易成本。但是，第三人为此交易在前期付出的缔约成本将付诸东流，若购买股东表态前转让股东已经与第三人签订了股权转让协议，则转让股东深陷“一股二卖”的尴尬境地：无论交易结果如何，转让股东必将至少向一方承担违约责任的不利后果。由此，我们发现，在该情形下，我国公司法的法律制度会增加第三人与转让股东的缔约成本，并且显著提高转让股东的违约成本发生的可能性。同时，股东进行表决所花费的时间、金钱等将体现在隐形的履行成本或缔约成本中。不同意股权转让的股东不愿意购买拟转让股权在该等情形下，意味着全体其他股东同意该股权的转让，但是，全体其他股东此时享有在“同等条件”下的优先购买权，说明转让股东与第三人已经为该股权转让交易付出了缔约成本，接下来又会发生两种情形：第一种是：有股东行使优先购买权（“优先股东”）在此情形下，优先股东和转让股东之间成立了与第三人和转让股东之间订立的股权转让合同同等交易条件的新合同，并且法律赋予了新合同优先效力。同样地，一方面，第三人与转让股东为股权交易付出的缔约成本将再次被浪费，耗费大量人力、物力和时间形成的交易条款只是为优先股东服务，而对此优先股东没有任何法定义务向第三人进行任何形式的补偿；另一方面，转让股东再次陷入“一股二卖”的境地，转让股东将面临向第三人承担违约责任的不利后果的局面。并且就“同等条件”可能发生的潜在争议（第三人与优先股东之间），也是形成交易成本切不可忽视的重要因素之一。在该等情形下，第三人方面的缔约成本将会被浪费优先股东付出的缔约成本将会节省；转让股东的违约成本由可能性转变为必然性。同样地，股东进行表决所花费的时间、金钱等将形成隐形的履行成本或缔约成本中。第二种情形是：没有股东行使优先购买权在此情形下，股权终于可以顺利地转让给第三人。但是，同股份有限公司的转让相比，此次交易过程仍然需要有限责任公司其他股东的配合，而该等配合不可避免地会产生时间、金钱等方面的成本，形成此次交易的履行成本。由此，尽管已经是最好的结果，我们发现交易成本仍然不可避免地增长。通过修改公司章程的方式避免优先购买权我国公司法肯定了章程排除适用股东优先购买权的条款的法律效力《公司法》第71条第四款：公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。《公司法》第71条第四款：公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。很多情况下，之所以会发生股权对外转让的交易，是因为出于个人因素，转让股东并不想将股权转让给其他股东，哪怕其他股东为此愿意出更具竞争性的交易条件。采取替代方案规避优先购买权有鉴于上述两个方案都会不同程度地增加交易成本，第三人与转让股东可能会采取其他方案以实现间接控制拟转让股权的效果。采取该种方案会避免股权直接对外转让的发生，形式上并不会触发相应的法律障碍，但是，该种方案在司法实践中存在被判定为非法行为的可能性。严重地，不但会被法院要求恢复交易前的状态，还要承担相关的诉讼费用，我们可以参考以下案例来进一步了解所谓“替代方案”的风险。2013年4月上海市第一中级人民法院审理的“外滩地王”一案引起了社会的普遍关注，在本案中，SOHO中国（“SOHO”）通过收购项目公司股东的母公司股权的方式间接控制了项目公司50%的股权，从而引起了占有项目公司50%股权的股东复星集团（“复星”）的不满，认为SOHO间接取得项目公司的股权并未取得复星的同意，并且复星有权行使优先购买权阻止SOHO获得项目公司的股权。对此，上海第一中级人民法院认为：上述交易行为当事人具有主观恶意，应当承担主要的过错责任。上述交易模式的最终结果，虽然形式上并没有直接损害复星对于项目公司目前维系的50%权益，但是经过交易后，项目公司另50%的权益已经归于SOHO，客观上确实剥夺了复星对于项目公司另50%股权的优先购买权。目前双方对于项目公司的董事会成员改组事宜已经发生争议，各持50%的股权结构的不利因素已经初见端倪，项目公司未来的经营管理和内部自治的僵局情形也在所难免。显然，上述交易后果的发生，不利于项目公司的实际经营和运作，地块项目的正常开发。参见（2012）沪一中民四(参见（2012）沪一中民四(商)初字第23号判决书，第21页。从“效率”的角度出发分析股东优先购买权判断股东优先购买权制度的产生所带来的变化，应当使得由该变化创造的新收益是否大于变化产生的损失成为我们分析股东优先购买权效率的核心问题卡尔多-卡尔多-希克斯效率标准：判断股东优先购买权制度的产生所带来的变化，应当使得由该变化创造的新收益是否大于变化产生的损失成为我们分析股东优先购买权效率的核心问题。为使我们对有限责任公司就该问题的分析具有可比性，笔者暂以股份有限公司（完全资合性公司，股权可自由对外转让）为比较对象进行比较研究。我们假设某有限责任公司与股份有限公司从事相同的业务，相同的股东人数以及其他所有相同的条件（仅仅是公司性质不同）。那么股份有限公司股份价格由于缺少法律的流通限制，在市场功能的作用下形成每单位股份的价格为P。有限责任公司每单位股权的价格由于法律保护股东信赖利益的因素，较股份有限公司每单位股份的价格P相比，会享受到一个人合性属性价值的溢价。需要特别说明的是，有限责任公司股权价格中的溢价并不是一个具体的数字，就笔者的观点来看，每个股东对有限责任公司股东之间的信赖利益的衡量标准不一，因而很难确保所有股东对于该溢价产生相同的认识，由此，笔者认为，每个股东对于该溢价有不同的认识，我们姑且认定每个股东内心确信的溢价依次为R1、R2、R3、R4、R5Rn（R1>R2>R3。。。。。。>Rn）。那么，在同样的市场环境下，发生股权对外转让时，每单位股份有限公司的股份成交价格为P；每单位有限责任公司的成交价格为P0，那么，将会发生如下情形：当P0>P+R1时在此情形下，由于第三人的出价高过了内心确认溢价价格最高的股东，则第三人的出价对其他全体股东来说为高估，因此所有股东会放弃行使优先购买权，拟转让股权可顺利转让至第三人。相比而言，转让股东由于高价出售了股权而获利，获利的价值为P0—（P+Rn）（n=1、2、3n）；第三人本可以以价格P获得该股权，因而遭受了损失，损失价值为P0—P；优先股东则会认为由于第三人以新股东的身份加入有限责任公司取代先前的老股东，对于新股东的信任度较股权交易前势必会受到一定程度的影响，具体则表现为股东会降低内心确认的股权溢价，因此，优先股东也应当遭受了损失，损失价值为股权溢价的减少。综上，我们发现获利方的收益价值明显小于受损害方的损失价值。因此，无论获利方如何对受损害方进行何种形式的补偿，依据卡尔多—希克斯效率标准，此情形下股东优先购买权带来的改变是没有“效率”的。当P+Rn<P0<P+R1时在此情形下，由于第三人的出价并未高过内心确认溢价价格最高的股东，则第三人的出价至少对于溢价最高的股东来说是低估的，因此，至少有1位股东会行使优先购买权，拟转让股权将由该等优先股东获得。相比而言，转让股东虽然以一定的溢价出让该股权，但是不可避免的是，转让股东由于并未将股权转让给第三人，将向第三人承担来自于与第三人签订的股权转让协议项下的违约任；第三人由于交易目的落空，尽管可以获得来自转让股东的违约金，但是付出的缔约成本已成事实；优先股东由于也低于自己估值的价格受让股权，可以认为是获利方，获利的价值为：R1—Rn（n=1、2、3n）综上，尽管我们从上述分析很难做出判断收益方的“账面收益”是否可以覆盖受损害方的“账面损失”，但是不可否认的是，在整个交易过程中，有很多无形的成本诸如时间、情感、商誉等等以各种各样的形式在付出。考虑到该等因素，笔者认为，至少在此种情形下，不能认为股东优先购买权带来的改变是有“效率”的，且存在较大的不确定性。当P0<P时在此情形下，由于第三方给出的价格P低于优先股东给出的价格P0，显然是一个非常低估的价格，因此全体优先股东都会行使优先购买权，若无另外的约定，全体优先股东将会按照其出资比例吞并转让股东的拟转让股权。相比而言，转让股东因为转让价格偏低，以至于转让股东利益受损（当然此情形发生概率很低），并且转让股东还须向第三人承担股权转让协议项下的违约责任，损失价值为P+Rn—P0+违约金；第三人由于交易目的落空，尽管可以获得来自转让股东的违约金，但是付出的缔约成本已经不可恢复，先前的努力只是为优先股东打工而已；优先股东以低估的价格获得受让股权，应当认定其为获利方，获利价值为P+Rn—P0。综上，笔者认为：优先股东的获利价值不能覆盖准让股东的损失价值；第三人无论损失与违约金孰高，也不能认定为第三人为获利方。由此，在此情形下，依据卡尔多-希克斯效率的标准，股东优先购买权带来的改变是趋向于无“效率”的。由上文所述，笔者认为就上述三种可能发生的情形，尚不存在一种情形体现股东优先购买权的法律制度能够较为明显地体现为“财富最大化”的“效率”。因此，以卡尔多-希克斯效率标准卡尔多卡尔多-希克斯效率可以这样解释：如果阿甲将自己的某种商品认定为值5美元，而阿乙将其商品认定为值12美元，在此情况下，如果两人以10美元的价格（事实上可以是5美元到12美元之间任何价格）进行交易，就会创造7美元的社会总收益（福利）。因为，在10美元的价位上，阿甲认为他获得了5美元的境况改善（利润），阿乙则认为他获得了2美元的境况改善（消费者剩余）。结语本文