英美法系和大陆法系

...v.英美法系和大陆法系西方社会存在两大法系，一是大陆法系〔Civil-LawSystem〕，一是英美法系〔mon-LawSystem〕。英美法系英美法系，又称普通法法系。是指以英国普通法为根底开展起来的法律的总称。它首先产生于英国，后扩大到曾经是英国殖民地、附属国的许多国家和地区，包括美国、加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、马来西亚、新加坡以及非洲的个别国家和地区。到18世纪至19世纪时，随着英国殖民地的扩X，英国法被传入这些国家和地区，英美法系终于开展成为世界主要法系之一。它们在法律分类、宪法形式、法院权力等方面存在一定的差异。英美法系的主要特点是注重法典的延续性，以判例法〔简单解释判例法就是以前怎么判，现在还是怎么判〕为主要形式。大陆法系大陆法系，又称为民法法系，法典法系、罗马法系、罗马——日耳曼法系，它是以罗马法为根底而开展起来的法律的总称。它首先产生在欧洲大陆，后扩大到拉丁族和日耳曼族各国。历史上的罗马法以民法为主要内容。法国和德国是该法系的两个典型代表，此外还包括过去曾是法、西、荷、葡四国殖民地的国家和地区，以及日本、泰国、土耳其等国。旧中国国民党政府的法律，大陆法系以1804年的?法国民法典?和1896年的?德国民法典?为代表形成了两个支流。英美法系普通法法系：是指以英国中世纪以来的法律，特别是它的普通法为根底的，与以罗马法为根底的民法法系相比照的一种法律制度。普通法法系的地理分布自17世纪英国开场对外进展殖民扩X以后，英国法也随之在英国国外传播。到18—19世纪，英国法本身经历了重大改革，逐步地从封建法律转变为资本主义法律。与此同时，它对英国国外的影响也随着英国殖民扩X的急剧开展而伸展到美洲、亚洲、大洋洲和非洲的广阔地区，普通法法系作为西方世界主要法系之一的地位终于确立。两大法系的区别两大法系在法律历史传统方面或者也可以说是它们两者在宏观方面的差异：法律渊源1、从法律渊源传统来看，大陆法系具有制定法的传统，制定法为其主要法律渊源，判例一般不被作为正式法律渊源〔除行政案件外〕，对法院审判无约束力；而英美法系具有判例传统，判例法为其正式法律渊源，即上级法院的判例对下级法院在审理类似案件时有约束力。法典编纂2、从法典编纂传统来看，大陆法系的一些根本法律一般采用系统的法典形式。而英美法系一般不倾向法典形式，其制定法一般是单行的法律和法规。当代英美法系虽然学习借鉴了大陆法系制定法传统，但也大都是对其判例的聚集和修订。法律构造3、从法律构造传统来看，大陆法系的根本构造在公法和私法的分类根底上建立的，传统意义上的公法指宪法、行政法、刑法以及诉讼法；私法主要是指民法和商法，英美法系的根本构造是在普通法和成文法的分类根底上建立的。从历史上看，成文法代表立法机关〔议会〕的法律，普通主要代表审判机关〔法官〕的法律〔判例法〕。所谓衡平法是在普通法不能弥补损失的情况下所适用的法律，衡平法是对普通法的补充规那么。法律适用4、从法律适用传统来看，大陆法系的法官在确定事实以后首先考虑制定法的规定，而且十分重视法律解释，以求制定法的完整性和适用性；英美法系法官在确定事实之后，首先考虑的是以往类似案件的判例，将本案与判例加以比拟，从中找到本案的法律规那么或原那么，这种判例运用方法又称为“区别技术〞。诉讼程序5、从诉讼程序传统来看，两大法系也存在一些传统的差异，如大陆法系倾向于职权主义，即法官在诉讼中起积极的作用，英美法系倾向于当事人主义，即控辩双方对抗式辩论，法官的作用是消极中立的。职业教育6、从职业教育传统来看，大陆法系在律师和法官的职业教育方面突出法学理论，所以大陆法系自古罗马以来就有“法学家法〞的称号；而英美法系的职业教育注重处理案件的实际能力，比方律师的职业教育主要通过协会进展，被称为“师徒关系〞式的教育。英美法系法律制度的主要特点英美法系的司法体系〔一〕法院组织1.英国上议院是实际上的最高法院。2.美国双轨制的法院组织。美国有两套法院组织系统：联邦法院组织系统与州法院组织系统。〔二〕美国联邦最高法院的司法审查权“马布里诉麦迪逊〞案件，确立了司法审查的宪法原那么。思维方式和运作方式〔一〕在法律的思维方式和运作方式上，英美法系运用的是区别技术〔distinguishingtechnique〕。这一方法的模式可以归纳为：1、运用归纳方法对前例中的法律事实进展归纳；2、运用归纳方法对待判案例的法律事实进展归纳；3、将两个案例中的法律事实划分为实质性事实和非实质性事实；4、运用比拟的方法分析两个案例中的实质性事实是否一样或相似。5、找出前例中所包含的规那么或原那么。6、如果两个案例中的实质性要件一样或相似，那么根据遵循先例的原那么，前例中包含的规那么或原那么可以适用于待判案例。在对待先例的问题上有三种做法：1、遵循先例；一般来讲，下级法院应当遵循上级法院的判例，上诉法院还要遵循自己以前的判例。2、推翻先例，在美国的联邦最高法院和各州最高法院有权推翻自己以前的判决。3、避开先例；主要适用于下级法院不愿适用某一先例但有不愿公开推翻它时，可以以前后两个案例在实质性事实上存在区别为由而避开这一先例。法律的形式〔二〕在法律的形式上，判例法占有重要地位，从传统上讲，英美法系的判例法占主导地位，但从19世纪到现在，其制定法也不断增加，但是制定法仍然受判例法解释的制约。判例法一般是指高级法院的判决中所确立的法律原那么或规那么。这种原那么或规那么对以后的判决具有约束力或影响力。判例法也是成文法，由于这些规那么是法官在审理案件时创立的，因此，又称为法官法〔judge-madelaw〕。除了判例法之外，英美法系国家还有一定数量的制定法，同时，还有一些法典。如美国的?统一商法典?、美国宪法等。但和大陆法系比拟起来，它的制定法和法典还是很少的，而且对法律制度的影响远没有判例法大。在判例法和制定法的关系上，是一种相互作用、相互制约的关系。制定法可以改变判例法，同时，制定法在适用的过程中，通过法官的解释，判例法又可以修正制定法，如果这种解释过分偏离了立法者的意图，又会被立法者以制定法的形式予以改变。法律的分类〔三〕在法律的分类方面，英美法系没有严格的部门法概念，即没有系统性、逻辑性很强的法律分类，他们的法律分类比拟偏重实用。其原因有以下几点：1、英美法系从一开场就十分重视令状和诉讼的形式，这种诉讼形式的划分本身就缺乏逻辑性和系统性，因此就阻碍了英国法学家对法律分类的科学研究。2、英美法系重判例法，而反对法典编纂，判例法偏重实践经历，而无视抽象的概括和理论探讨。3、英美法系在法院的设置上分为普通法院和衡平法院，普通法和衡平法的划分从政治的角度看是国会和国王争夺权利的表现，从法律技术的角度看是衡平法对普通法缺陷的修改和补充，衡平法是以普通法为根底的。他的说明价值在于指出了一般正义和个别正义的冲突和矛盾。而没有普通法院和行政法院的区分。因此，对涉及政治权力的案件和普通私人案件在处理时没有明显的区分。这也阻碍了对法律的分类，尤其是难以形成公法和私法观念。4、在英美法系的开展过程中，起主要推动作用的是法官和律师。而且其教育方式也是以学徒制为主，这就决定了他们更加关系具体案件。而轻视抽象理论意义上的法律分类。另外，像前面所提到的，英美法系有悠久的划分普通法和衡平法的传统，尽管在他们那里目前已经没有普通法法院和衡平法院的划分，但普通法和衡平法的区分仍然保存到现在。法学教育〔四〕在法学教育方面，英美法系主要是美国将法学教育定位于职业教育，学生入学前已取得一个学士学位，教学方法是判例教学法，重视培养学生的实际操作能力。毕业后授予法律博士学位〔J，D〕，而且各学校有较大的自主权，不受教育行政机关的制约。在英国，大学的法学教育和大陆法系有些相似，也偏重于系统讲授，但大学毕业从事律师职业前要经过律师学院或律师协会的培训，而这时的教育主要是职业教育，仍然受学徒制教育传统的影响。法律职业〔五〕在法律职业方面。职业流动性大，法官尤其是联邦法院的法官一般都是来自律师。而且律师在政治上非常活泼。法官和律师的社会地位也比大陆法系高。大陆法系大陆法系〔civillawsystem〕一词中的“大陆〞两字指欧洲大陆，故又有称之欧陆法系，这个法系现时主要由欧洲大陆的国家〔例如法国、意大利、德国、荷兰等〕及其他受上列国家影响的国家〔例如日本〕采用。欧陆法系一般称为civillawsystem，主要历史渊源是古时罗马帝国(RomanEmpire)的法律，其后在欧洲中世纪的后期〔即是文艺复兴以前，约12至15世纪〕，罗马法在欧洲大陆又再度受到重视。到了十八世纪，欧洲大陆的许多国家都公布了法典，尝试列出各种法律分支的标准。因此欧陆法系又叫成文法。简介大陆法系，又称民法法系(civillawsystem)、罗马－日耳曼法系或成文法系。在西方法学著作中多称民法法系，中国法学著作中惯称大陆法系。指包括欧洲大陆大局部国家从19世纪初以罗马法为根底建立起来的、以1804年?法国民法典?和1896年?德国民法典?为代表的法律制度以及其他国家或地区仿效这种制度而建立的法律制度。它是西方国家中与英美法系并列的渊源长远和影响较大的法系。历史法系是根据假设干国家和地区基于历史传统原因在法律实践和法律意识等方面所具有的共性而进展的法律的一种分类，它是这些具有共性或共同传统的法律的总称。\o"查看图片"

▲〔1〕在罗马全盛时期，罗马统治者以武力扩大其幅员，强行适用罗马法，被征服地区的居民也因罗马法的兴旺和完备而自愿采用罗马法，使罗马法成为“商品生产者社会的第一个世界性法律〞。▲〔2〕日耳曼人入侵罗马后，日耳曼法采取属人主义原那么，使罗马法得以保存。日耳曼人建立的国家编纂的法典受罗马法影响。公元9世纪，随着封建制度的开展，法律的属人主义不再适用，罗马法与日耳曼法融合。▲〔3〕12世纪后，罗马法复兴运动兴起，罗马法研究同社会实际需要相结合，成为西欧大陆国家具有权威的补充法律。经过改造和开展的罗马法成了欧洲的普通法，具有共同的特征和法律传统，从而奠定了大陆法系的根底。▲〔4〕资产阶级革命取得胜利，西欧许多国家的资本主义制度确立并稳固以后，适应资本主义经济、政治、文化的开展以及国家之间的交往，这些国家的法律制度相互间的联系和共同特征获得进一步开展。首先在法国，以资产阶级革命为动力，在古典自然法学和理性主义思潮的指导下，在罗马法的直接影响下，开创了制定有完整体系的成文法的模式。法国法典成为欧洲大陆各国建立自己的法律制度的楷模，标志着近代意义上大陆法系的模式确实立。随后在德国，在继承罗马法、研究和吸收法国立法经历的根底上，制定了一系列法典。德国法典成为资本主义从自由经济到垄断经济开展的时代的典型代表。▲〔5〕由于以法国和德国为代表的大陆法适应了整个资本主义社会的需要，并且由于它采用了严格的成文法形式易于传播，所以19世纪、20世纪后，大陆法系越过欧洲，传遍世界。20世纪，自日本法学家穗积陈重提出“法系〞一词以来，对于此问题的争论就从来没有停顿过。是如绍塞尔—霍尔所说的分为印欧法系、闪米特法系和蒙古法系，以及各未开化民族法系；还是如阿尔曼戎、诺尔德、沃尔乎主X的世界存在法国法系、日耳曼法系、斯堪的纳维亚法系、英吉利法系、俄罗斯法系、伊斯兰法系和印度法系这七大法系……这个问题似乎越来越复杂，但正所谓真理越辩越明，至少在一点上，中西方学者们是取得了普遍的一致性。即以法、德为主的欧洲大陆、拉丁美洲以及一些亚洲国家被统统归入大陆法系这一法系之中。内容法国法〔一〕法国宪法1)．?人权与公利宣言?法国革命开场后，国民会议便于1789年8月26日，经过剧烈的争论，通过了著名的?人权与公利宣言?〔简称?人权宣言?〕。这一划时代的历史性文件，第一次明确而系统地提出的资产阶级XX和法制的根本原那么，是建立资产阶级统治的纲领性文件。?人权宣言?提出的XX法制原那么主要有：1．宣布人权是“天赋的〞，是“神圣不可侵犯的〞。2．确立了“人XX权〞、“权力分立〞的资产阶级XX原那么。3．提出了资产阶级法制原那么：法律是公共意志的表达；法律面前人人平等；罪刑法定；法不溯及既往；无罪推定及制止非法控告；逮捕或拘留等刑事诉讼法的根本原那么?人权宣言?不仅奠定了法国宪政制度的根底，而且是多部法国宪法的序言。2)．几部有代表性的宪法。1．1791年宪法。法国于1791年9月通过了第一部宪法。这部宪法以?人权宣言?为序言，正文由前言和8篇组成。根本内容是：①以孟德斯鸠的君主立宪和分权思想为指导，宣布法国为君主立宪国，实行三权分立。②确认资产阶级的各项权利。③把公民划分为“积极公民〞和“消极公民〞。④继续维护法国殖民统治。这部宪法的制定和实施，完毕了法国的封建统治，稳固了资产阶级革命的胜利成果，标志着资产阶级君主立宪制的正式确立。2．1875年宪法。该宪法是法国历史上实施时间最长的一部宪法。这部宪法最终确立了资产阶级XX制。1875年宪法由三个宪法性文件组成，即?参议院组织法?、?政权组织法?和?国家政权机关相互关系法?。其根本内容是：①宪法规定，议会是立法机关，由上院〔参议院〕和下院〔众议院〕组成。两院都有立法权和行政监视权。②宪法规定，总统是国家元首，由参、众两院联席会议选出，任期7年，连选连任。③宪法规定法国实行责任内阁制。内阁是国家的最高管理机关，它由议会多数党组成，内阁成员由总理提出，以总统的名义任命。④宪法还肯定了拿破仑一世创立的参事院这一国家机构。它既是咨议机关，对立法和行政方面的事务进展咨询，同时又是法国最高行政法院，是行政诉讼案件的终审法院。3．战后宪法。战后法国先后制定了1946年第四XX国宪法和1958年第五XX国宪法。1958年宪法经过四次修改一直实施到现在，是法国现行宪法。〔二〕法国民法典1)．?法国民法典?的特点。从内容和形式相结合来考察，?法国民法典?具有以下特点：1．它是一部典型的资产阶级早期的民法典。在法典中，与自由竞争的经济条件相适应，表达了“个人最大限度的自由，法律最小限度的干预〞这一立法精神。2．法典贯彻了资产阶级民法原那么，具有鲜明的革命性和时代性。3．法典保存了假设干旧的剩余，在一定程度上维护了传统法律制度。4．法典在立法模式、构造和语言方面，也有特殊性。2)．?法国民法典?的主要原那么。这部法典虽然篇幅庞大，条文很多，但是作为根本原那么，主要有四个：1．全体公民民事权利平等的原那么。2．资本主义私有财产权无限制和不可侵犯的原那么。3．契约自由的原那么。4．过失责任原那么。3．?法国民法典的影响?。?法国民法典?是资本主义社会第一部民法典，是大陆法系的核心和根底，对法国以及其他资本主义国家的民法产生深远影响，而且随着法国和在其影响下制定该国民法典的国家的扩X，法国民法典的影响又传播到美洲、非洲和亚洲广阔地区。〔四〕法国的司法制度德国法〔一〕德国民法典1．德国民法典的制定1．19世纪初期，历史法学派反对匆忙制定?德国民法典?，其主要观点为：①法律是民族精神的产物，每个民族都有其特有的法律制度。法律应该被发现、而不是被制定出来了。②法典是分阶段开展的，最初是自然法或习惯法阶段，接着是学术法阶段，第三阶段才是法典编纂。德国仍处于第二阶段，制定民法典为时尚早。③法典这种法律形式本身存在局限性，任何法典都不可能涵盖全部社会生活和预知一切未来。无论编纂者如何努力，法典都会留有空白与遗漏。认为?法国民法典?没有任何创新，只是已有法律的编纂。〔2〕19世纪中期，后期，围绕民法典的制定，历史法学派内部又出现了日尔曼法学派和潘德克顿法学派的争论，日尔曼法学派认为日尔曼习惯法是德意志民族精神的表达，潘德克顿法学派强调罗马法是德国历史上最重要法律渊源。后一学派按照罗马法?学说汇纂?阐发的民法“五编制〞体例，为德国民法典最终采用。2．民法典的主要内容和特点。?德国民法典?是19世纪末自由资本主义向垄断资本主义过渡时期制定的法典，也是德国资产阶级和荣克贵族相妥协的产物，具有时代的特征和特点：1．法典适应垄断资本主义经济开展需要，在贯彻资产阶级民法根本原那么方面有所变化。①法典肯定了公民私有财产权不受限制的原那么。②法典肯定了资本主义“契约自由〞原那么，并直接保护资产阶级和容克贵族对雇佣劳动的剥削。③法典在民事责任方面，也确认了“过失责任〞原那么。2．法典规定了法人制度。成认法人为民事权利主体，依法独立享有民事权利和承当民事义务。这是资产阶级民法史上第一部全面规定法人制度的民法典。3．法典保存了浓厚的封建剩余。①以大量篇幅对容克贵族的土地所有权以及基于土地私有而产生的其他权利，②在亲属法方面保存有中世纪家长制剩余。4．法典在立法技术上，逻辑体系严密、概念科学、用语准确。?德国民法典?是资产阶级民法史上的一部重要法典，它的颁行对统一德国法制作用巨大，并成为德国民法开展的根底。3．?德国民法典?的世界影响。1．德国民法典的编纂和施行，不仅在国内具有很大的意义，在国外也引起了广泛的兴趣，受到各国法学界的重视，从而对许多国家的民法编纂发生了很大的影响。2．德国法是大陆法系的重要组成局部，对20世纪大陆法系的开展有重大影响。相对于法国法而言，德国法也继受了罗马法，但在很大程度上保存了较多固有的日尔曼法因素。它体系完整、用语准确，既表达了自由资本主义时期民法的根本原那么，又反映了垄断时代民法的某些特征。〔三〕德国的司法制度1．法院组织。德意志帝国建立后，于1877年1月27日公布?法院组织法?，确认了司法独立原那么。规定审判权由独立的法院行使，审判只服从法律，法官实行终身制。设置了由区法院、地方法院、高等法院和帝国法院构成的普通法院体系，帝国法院为全国的最高司法审级。2．民事诉讼制度与刑事诉讼制度。1877年2月1日颁行了?民事诉讼法?和?刑事诉讼法?，分别规定了民事诉讼和刑事诉讼的程序和原那么。?民事诉讼法?共10编，1084条。主要规定了总那么、第一审程序、上诉、再审程序、证据制度、强制执行和仲裁程序等。?刑事诉讼法?共7编，474条。主要规定了总那么、第一审程序、上诉、对已发生法律效力的案件的再审、特种形式的诉讼程序、刑罚的执行和诉讼费用等。日本法〔一〕日本宪法1．“明治宪法〞，即?大日本帝国宪法?1．历史背景：伊藤博文1882年欧洲考察，起草；1888年完毕；1889年2月11日正式公布，带有明显封建性和军事性。2．日本宪法的特点：①基于君主主权思想，是“钦定〞宪法；②深受德国宪法的影响〔46条抄自普鲁士宪法，3条独创〕；③带有“大纲目〞性质，对一些问题没有作出明显规定；④对公民自由权利的规定范围狭窄，随时可加以限制；⑤君主立宪政体，却赋予天皇至高无上的权威——用议会XX外衣，掩盖天皇专制。2．“和平宪法〞：战后，在反法西斯XX力量的推动，于1946年2月制定，1946年11月3日公布，1947年5月3日正式实施；具有以下特点：1．天皇成了象征性国家元首；2．三权分立，责任内阁制；3．放弃战争，仅保存自卫权；4．扩大国民的根本权利和自由。〔三〕日本的司法制度两个支流学界一般认为，大陆法系，又可称为民法法系，法典法系、罗马法系、罗马——日耳曼法系，它是以罗马法为根底而开展起来的法律的总称。它首先产生在欧洲大陆，后扩大到拉丁族和日耳曼族各国。历史上的罗马法以民法为主要内容。法国和德国是该法系的两个典型代表，此外还包括过去曾是法、西、荷、葡四国殖民地的国家和地区，以及日本、泰国、土耳其等国。大陆法系以1804年的?法国民法典?和1896年的?德国民法典?为代表形成了两个支流。罗马法的继承▲〔1〕罗马法的继承正所谓“哪里有社会，哪里就有法律，哪里有法律，哪里就有社会〞，罗马帝国在欧洲长达十几个世纪的统治，造就了其法律文明在欧陆大地的生根发芽。自查士丁尼的?国法大全?，到意大利波伦亚城?国法大全?的重新发现，再到法、德两国民法典的编纂，在此过程中，虽然几经枯荣盛衰，但在欧洲人心目中，罗马法一直被视为最高文明的象征，顶礼膜拜。归纳起来，罗马法对欧陆法系的影响，无外乎这样两点，1、文明制度确实立，法制观念的形成；2、成文法典形式深入人心。在书中，梅利曼认为大陆法系最古老的组成局部，直接来自公元6世纪查士丁尼皇帝统治时期所编纂的罗马法。他认为早期罗马法在欧洲的统治地位来源于罗马帝国的强盛。在这里，他着重提到了拜占庭帝国皇帝查士丁尼编纂法典的历史，并指出在19世纪，西欧各国掀起的法典编纂狂潮中，最具代表性的两部法典之一——法国民法典就是以罗马法为其蓝本的。法典化抽象化概括化▲〔2〕实行法典化，法律标准的抽象化概括化拥有条例清晰、概念明确的成文法典一直以来就是大陆法系国家引以自豪的一个噱头。早在查帝编纂?国法大全?时，“完整、清晰、逻辑严密〞就成了大陆法系法学家们孜孜不倦的追求，以至于法典一出，查帝就全面制止对其编纂的法典的任何评价。更为甚的是19世纪德国普鲁士的法典有竟有一万多条，可谓法典之最。大陆法系这种“一劳永逸〞的冲动，或许是因为在他们看来只有明确、确定的法典才是法制的保障，除此以外别无其他。而不会像普通法系那样将此诉诸于法官“正义〞的手。当然他们的这种努力也得到了很好的回报，19世纪诞生的?法国民法典?和?德国民法典?就是其卓越的代表。梅利曼教授将教会法也纳入到大陆法系形成的历史起源中，当然我成认这一点有其合理性，但是我认为也不能夸张教会法在这个法系产生过程中的作用。或许我们将此限定在家庭法、继承法和程序法相关方面才是比拟中允而恰当的。商法在大陆法系中扮演一个什么样的角色，是商法民法化，还是民法商法化？看来是一个争论不休的问题。但勿庸置疑的是整个大陆法系的主流应是民法的开展和影响。一直到现在，民法在大陆法系中应该还是最主要的占有者。商法在此过程中或许只是润滑和饱满了私法法典的轮廓。明确分工▲〔3〕明确立法与司法的分工，强调制定法的权威性，一般不成认法官的造法功能18世纪开场的西方资产阶级革命以摧枯拉朽的理性力量，使大陆法系发生了重大的历史变革。革命的思想意识渗透于大陆法系的法律〔尤其是公法〕之中，在一定程度上改变了大陆法系的传统模式，而形成了富有革命意义的新颖格局。鉴于封建黑暗时代，王权过分膨胀、恣意妄为，为了保存资产阶级革命的胜利成果，在启蒙主义思潮的影响下，胜利的资产阶级提出了三权分立的政治格局，并且是严格的分权、牵制。即立法、行政、司法互不干预、彼此牵制。在社会契约论的倡导下，资产阶级们又提出了立法权只能来源于人民，而属于司法部门的法官们的职责便只能严格执行成文法典的标准，任何自我感情的创造，不但无益于法律的正义，相反只能破坏权利制约的界碑。在书中，梅利曼教授强调了革命的影响并不仅限于公法，它对渊源于罗马法和共同法的那些根本法典的形式、适用方法以及〔在一定程度上〕对法典的内容都产生了深刻的影响。思想革命产生了新的法律思维方法，它对于司法组织和司法行政，对于实体法和程序法都产生了重大意义。▲革命的另一影响就是导致了革命国家民族主义的熊熊勃起，独立或摆脱封建统治的国家突出地强调国家的权威来洗脱去往日的屈辱。在法律方面，其目标就是建立一个反映民族精神和统一民族文化的国家法律制度。总之，革命是自然权利、权利分立、理性主义、反封建主义、资产阶级自由主义、国家主义以及民族主义等理性力量的集合。?法国民法典?就是在这样的背景下诞生的。尽管这场革命多少给法制改革涂抹上了“乌托邦〞的色彩，但是，经过革命洗礼后的大陆法系，已呈现出崭新的风貌。重要作用▲〔4〕法学在推动法律开展中起着重要作用任何一个稍有常识的人都会明白，在大陆法系，最受人敬仰的是书斋中的法学家们。早在古罗马以来，大陆法系就有“法学家法〞的称号。在大陆法系中没有“所言即为法律〞的法官，法官的地位被确定在对成文法典的倚重上。立法者，虽然承当着法律法规的制定，但他们永远都只是背后的“操作者〞，而不会走到前台来，他们的声音往往随着法律制定的完成而消失。法学家那么依赖于他们的知识和制度上的“倾斜〞，而轻而易举地占据了主要位置。梅利曼教授对此也此持一样意见，“在大陆法系，立法实证主义，权利分立原那么，法典编纂思想，对法律解释的态度，对法的“确定〞的倚重，对法官固有衡平权的否认以及对“遵循先例〞原那么的排斥等等〞都导致了法官作用的削弱。“法学家们不仅创造了近代民族国家理论、法律实证主义和权利分立学说，而且还创造了法典编纂的内容、形式和风格，提出了具有决定意义的关于审判职责的观点。于是法学家成了大陆法系中真正的主角，大陆法系也就成了法学家的法。〞不断变革▲大陆法系从来就不是僵死、凝固、一成不变的东西，而是处于不断的变革之中。这里所说明的大陆法系的主要特点，仅是反映了从公元前五世纪开场并不断延续到将来的整个开展过程中的一个阶段。罗马私法横贯了许多历史时期，从前古典法开场、经古典法，查士丁尼的?国法大全?、诠释法学派的评注、人文主义思想家的著作、法国法典编纂……这些仅是大陆法系构造中的一局部……随着XX改革运动的完毕，这个对大陆法系的开展有过相当影响的教会法也随之消失……今天，独立的商事法院正在渐渐消失，独立的商法典也以大势已去。法律活动方面，大陆法系国家正在加速摆脱法律程序革命模式的极端方面。普通法院法律解释权的扩大……公布和援用司法判例促成了此项改革实现……尽管“遵循先例〞的原那么在理论商并未获得成认，但在实践中，法院实际上已在坚持同类案件同样审判的做法。这在很大程度上与普通法法院的时间已相近似……立法至上的信条早已经动摇。法院审查行政行为的合法性、立法机关行为的违宪性的权利以及解释法律的权利，也使得严格的分权原那么受到挑战……而对德国法学而言，对于他们的不满也越来越多……在一些国家，现代的刚性宪法和司法审查制度结合在一起，与强大的法学传统相抗衡。在德国和意大利，对法律制度正在进展着根本的调整。特点▲1．在法律的历史渊源上，大陆法系是在罗马法的直接影响下开展起来的，大陆法系不仅继承了罗马法成文法典的传统，而且采纳了罗马法的体系、概念和术语。如?法国民法典?以?法学阶梯?为蓝本，?德国民法典?以?学说汇纂?为模式。▲2．在法律形式上，大陆法系国家一般不存在判例法，对重要的部门法制定了法典，并辅之以单行法规，构成较为完整的成文法体系。资产阶级启蒙思想家鼓吹的自然法思想和理性主义是大陆法系国家实行法典化的原因之一，1791年法国宪法中的“人权宣言〞就明确宣布，每个人的自然权利只有成文法才能加以确定。以法国革命为代表的欧洲大陆国家的资产阶级革命的彻底性，在法律上的表现就是开展大规模的法典化运动。立法与司法的严格区分，要求法典必须完整、清晰、逻辑严密。法典一经颁行，法官必须忠实执行，同类问题的旧法即丧失效力。法典化的成文法体系包括：宪法、行政法、民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法。▲3．在法官的作用上，大陆法系要求法官遵从法律明文办理案件，没有立法权。大陆法系国家的立法和司法分工明确，强调制定法的权威，制定法的效力优先于其他法律渊源，而且将全部法律划分为公法和私法两类，法律体系完整，概念明确。法官只能严格执行法律规定，不得擅自创造法律、违背立法精神。▲4．大陆法系一般采取法院系统的双轨制，重视实体法与程序法的区分。大陆法系一般采用普通法院与行政法院别离的双轨制，法官经考试后由政府任命，严格区分实体法与程序法，一般采用纠问式诉讼方式。▲5．在法律推理形式和方法上，采取演绎法。由于司法权受到重大限制，法律只能由代议制的立法机关制定，法官只能运用既定的法律判案，因此，在大陆法系国家，法官的作用在于从现存的法律规定中找到适用的法律条款，将其与事实相联系，推论出必然的结果。分支随着欧洲一些殖民国家的向外扩X，大陆法系也扩及拉丁美洲、非洲、亚洲等地。由于源流不同，大陆法系大体又可分为法、德两个支系，法国、比利时、荷兰、意大利、西班牙和拉丁美洲各国属于前者；而德国、奥