行政法比例原则之研究

...v.行政法比例原那么之研究壹前言无论就国家法制的整体或个别法律而言，均具有其开展演进的渊源，此种渊源一般而言，即谓「法源」(SourcesofLaw)。假设作概括分类，那么可将各种法源归纳为三人类别，即制定法(成文法)、习惯法(包括判例)、与法理。二十世纪以后，步入福利国家时代，欧美各国社会经济突飞猛进，资本主义制度的开展已达转折点。客观环境既已蜕变，思想观念亦随之转移，由过去消极法治思想转而强调积极发挥政府职能，鼓吹机动法治，扩大行政授权，以适应社会开展的需要。且在社会政策与机动法治原那么的影响下，法理的领域扩X，对行政法规的制定、适用、及解释具有指导及补充的作用，其重要性较法冶国家成文法主义盛行的时代大为提高。故在此阶段应认为法理与成文法共同构成行政法规的主要法源(注1)。而「比例原那么」又是行政法规的重要法理，自属行政法的法源之一，实有研究之必要。本研究经文献探讨结果，在阐述比例原那么的内涵、概念开展及适用范围；并从比拟的观点，评述法治先进国家及我国之立法例；最后提出一些建议意见，供我国行政机关参考。尤其对我国警察机关言，比例原那么的精神一直指遵与补充着警察行政行为，甚且比例原那么亦明文化于监察行政法规，例如：警械使用条例第五条、发动戡乱时期集会游行法第二六条、及社会秩序稚序法第十九条、第二十二条等。此乃我国顺应法治先进国家立法趋势之具体立法成果，监察机关亟应探究之。贰、比例原那么的内涵所谓「比例原那么」，系就国家一切措施之目的和为到达目的所采取手段产生对人民负担间的考量。在比例原那么下，严格制止一切为达目的不择手段的国家行为。所以，比例原那么是一种「目的─手段」的关系。目前在德国公法上广泛被使用，并且成认其具有宪法位阶，对国家权力包括行政、立法及司法等之行使，都适用比例原那么。本章依序说明比例原那么的意义，比例原那么概念的开展，及比例原那么的适用范围一、此例原那么的意义比例原那么是一个广义的概念，包括了三个次要概念：适当性原那么、必要性原那么、及狭义的比例原那么。此种分法是源自于德国联邦宪法法院一九五八年六月十一日判决的「药房案」(Apothekenurteil)。在药房案中，法院对于人民自由权利(本案是营业权)之侵犯的合法性问题，提出了所谓「三阶理论」─就是手段的「适当性」、「必要性」及「比例性」原那么。以后的法院审判实务也就将这「三阶理论」成为「比例原那么」的内容。法院对于「比例原那么」的适用，那么先审查「适当性」，再次审查「必要性」，最后才决定「比例性」问题，井然有层次之分(注2)。后来，学界附和德国联邦宪法法院的见解，逐渐形成比例原那么的通说。﹝一﹞适当性原那么所谓适当性原那么系指一个法律或公权力措施的「手段」可到达「目的」之谓也。亦即国家所采取之限制手段须适当及有助于所欲追求之目的达成。如果经由某一措施或手段之助，使得所欲追求的成果或目的较易达成，那么此一措施或手段相对于该成果或目的是适当的。依德国联邦宪法法院的见解，即使只有局部能达成目的，也算是符合这个原那么的要求(注3)。所以，适当性原那么是在一个预定目的下，可到达访目的的手段的选择，是一种目的取向的手段选择。例如：交通警察职司维护交通平安与整理交通秩序之任务，其一切勤务作为必须有助于该任务目的之达成，才算符适宜当性原那么。倘假设其为争取交通违规取缔之工作绩效，以利其考绩与升迁，而选择在交通号志或标志不清楚，驾驶人极易疏忽而违规之路段，大举揭发交通违规，竟放弃在交通繁忙的路口执勤，那么显然违反适当性原那么。又如：在行政官僚(Bureaucracy)组织中，法规森严，组织成员必须依法办事，对事不对人。当组织环境快速且复杂的变迁下，有部份法规已不切实际，甚且偏离组织目标。而组织成员却仍紧守该不台时宜的法规，那么易造成「目标错置」(goaldisplacement)的不适当作为，此乃所谓官僚组织的负功能现象，亦即我国成语所称的「治丝愈棼」或「欲治反乱」的现象，此亦违反适当性原那么。﹝二﹞必要性原那么「必要性」原那么是指在前「适当性」原那么已获肯定之后，在所有能够达成目的之手段中，选择予人民之权利「最少侵害」的方法。因此，本原那么可称为「尽可能最小侵害之原那么」。本原那么适用的前提，是在于有一目的与数手段同时存在的情况下才能产生。否那么，只有「唯一」的手段方可达成目的时，本「必要性」原那么即无法适用。要求采取最温和手段的「必要性」原那么是渊源于德国的警察法理论。早在威玛时代的名行政法学者F.Fleiner的一句名言「警察不可用大炮打麻雀」(只用鸟枪即可)，假设换成我国俗语类似「杀鸡焉用牛刀」，说明了严厉的手段惟有在已成为「最后手段」时，方得行之矣(注4)！例如：我国甫于八十年六月二十九日完成立法程序，并经总统于同日令公布之「祉会秩序维护法」第十九条第二项规定:「勒令歇业或停顿营业之裁处，应符合比例原那么」。该法条在立法院二读会时，立法委员陈水扁与谢长廷二人曾发言主X增列比例原那么的规定如下(注5)：「勒令歇业或停顿营业之裁处，应符合比例原那么。尤应审酌不利处分对行为人之行为及权利所生影向及其违反秩序所造成公共利益之危害或损害以及因应受责难之程度。如处以停顿营业不利处分可到达制裁及管制之目的者，不得处以勒令歇业。」此处所言「如处以停顿营业不利处分可到达制裁及管制之目的者，不得处以勒令歇业」之义，彰显了比例原那么中必要性原那么之精神。﹝三﹞狭义比例原那么「狭义比例原那么」是谓一个措施，虽然是达成目的所「必要」的，但是以子人民「过度之负担」。所谓「过度的负担」是指法律或一公权力措施所追求的「目的」和所使用的方法，在造成人民「权利」损失方面，是「不成比例」的(注6)。国家经由某一措施限制人民自由权利，此一措施是否符合比例性，除了比拟因该措施对人民的直接损害及对国家的直承受益外，亦应虑及该项措施是否亦对人民带来利益，或对国家带来损害。因此，当国家限制人民之言论自由或出版自由，固可达成某项必要之目的，然而限制人民言论自由本身，对以自由、XX为根本建构的国家体制而言，亦有或多或少的腐蚀作用，而此一附随侵害，于审究比例性之际亦应一并论究(注7)。「狭义比例原那么」与前述「适当性原那么」及「必要性原那么」不同之处在于它并不受预定目的的限制。由于必要手段附加上副作用(对人民负担)的考量，便手段产生了价值，得以和目的比拟考量。该手段因其具有价值，而提升至目的层次，成为目的和目的间的考量。因此德国学者乃称此为「目的使手段正当化」(注8)。如果一个公权力措施所欲达成目的和采取该措施所引发对人民负担间明显超乎比例之外，那么可因而放弃该目的之执行。例如：我国俗语所谓「杀鸡取卵」、「削足适履」的行为，即明显违反狭义比例原那么。因为以「杀鸡」(剥夺鸡的生命)的手段去追求一个「鸡卵」的目的，或以「削足」(伤害身体)的手段去追求「适宜穿鲑」的目的之间，是不成比例的。依狭义比例原那么审之，应放弃「取卵」与「适履」之目的的追求。综上比例原那么的内涵，包括适当性原那么、必要性原那么与狭义比例原那么三者。其间的逻辑关系可简化为「目的与手段的关系」，包括「手段与日的」、「手段与手段」、「目的与目的」之间的关系(注9)。盖适当性原那么系指某法律作为手段可到达其目的之谓，是一种「手段与目的」之间的关系；必要性原那么系指在所有能够达成立法目的之手段中，必须选择予人利最少侵害的方法，是一种「手段与手段」之间的比拟与选择的关系；而狭义比例原那么系指一个措施，虽然是远成目的所必要的，但是不可予人民过度之负担。对是否「过度的负担」的考量当中，已赋予该手段一种价值，并提升至目的的层次，作目的间的「利益衡量」，所以是一种「目的与目的」问的关系。二、比例原那么概念的开展比例原那么是对于国家权力和人民自由权利之间的一种目的与手段间的考虑。在历史开展中，每个阙家都有其目的存在，且为到达其目的，必定施于人民某种程度的负担。但是，为防止国家恣意侵害人利，遂有比例原那么的思想相应而生。所以，比例原那么应是源自于人类理性，要求受到合理的对待，是存在于每个人内心的自然法那么。兹依时间次序，胪列比例原那么概念的开展过程：最早产生这种比例原那么的考量，应属英国。一二一五年所公布大宪章即限制君权任意的逮捕，并对自由人而言应依所犯之罪的尺度，轻罪处轻罚，重罪处重罚。法国一七八九年****宣言第一条谓：「人的出生及生存，有自由及平等之权利。社会之差异，除为公共利益所必要者外，不得认许之﹝注10)。一八八二年七月十四日普鲁士高等法院在着名的「十字架山」案件(Kreuzberg)判决中，对警察机关援引为「促进福祉」而订定的建筑法令(禁令)，以未得法律授权为理由，而宣告原告胜诉。本案宣示了「法律保存」及「必要性」原那么。法律保存那么意谓：末得法律明白授权，不可以侵害人利；而必要性原那么在此指出：警察以「美学眼光」所公布之禁令，非其法定权力所必要。自此，行政法学界对「比例原那么」(「必要性原那么」的研究，正式步入开拓期(注11)。一八九五年德国行政法学者OttoMayer首先引用了比例原那么来阐述警察职权的界限，氏于所着的「德国行政法」书中称：「以自然法上的根底要求警察作符合比例的防御并界定警力开展的范围。警察机关不得在法律授权下，超乎这自然法的范圈，作出逾越授权的防御﹝注12)。OttoMayer此处对于警察应作符合比例的防御，不得作出逾越授权的防御之主X，系指比例原那么的必要性原那么而言。一九一一年，行政法学者F.Fleiner在所着的「德国行政法体系」一书，除了提出一句久为脍炙人口的名言「警察不可用大炮击麻雀」外，也表示：对违反警察商业法令之商店，假设警察可用其它较温和手段来处置的话，就不可使用「撤消执照」的方式﹝注13)。此更具体地说明了比例原那么的「必要性」原那么。一九一三年W.Jellinek在其所着「法律、法律适用及合目的性考量」中，提到了警察的权力行使不得违反「侵害性」、「缺乏性」、「适当性」及「适度性」原那么。其中适当性和过度性原那么符合现今适当性和必要性原那么(注14)。Jellinek已把比例原那么的三个原那么中的两个原那么作明白的指出，比照例原那么概念的探究奉献极大。至一九五0年代之后，德国成文法内出现了「比例原那么」，而联邦宪法法院在五十年代早期开场，以「药房案」为始，大量援用「比例原那么」，并形成比例原那么包括「适当性」、「必要性」及「狭义比例原那么」三原那么之通说，迄今未有重大修正，甚至影向其它国家(包括我国)之立法例，堪称为存在于人类心中的自然法那么。三、比例原那么的适用范围西德联邦宪法法院的见解称：「比例原那么具有宪法位阶。它源自于法治国家原那么及存在于根本****本质中，在面对国家公权力下人民之一般自由，仅得在保护公共利益所必须下始准予限制之﹝注15)。」又西德根本法第二十条第三项规定：立法应受宪法之拘束；行政及司法应受法律及法之拘束。所以，具有宪法位阶的比例原那么可枸东立法、司法、及行政等行使国家权力机关的行为。﹝一﹞比例原那么拘束立法行为基于权力分立原那么和立法的形成自由权，宪法法院在审查立法者所制定的法律，是否符合目的时，皆采取相当慎重的态度。通常，只要不违背根本****的本质，在冲突法益间寻求一个平衡点，以使根本****能在最正确情形下实现，即属合于狭义比例原那么之规定。至于在适当性原那么的审核，法院颇为尊重XX立法权。对于立法者目的的预测，法院仅以立法当时之行为作为审核的标准。并且容许未来经济开展、社会变迁所产生预测的错误。这种错误，仅能作为将来修改的依据，不得据而宣布违宪。在必要性原那么的审核，是从负面的观察出发，审核是否在立法者所选择的手段外，尚存在一个同样可到达目的，但较少侵害的手段，来决定立法者有否违背必要原那么。由于立法是综合各方利益，法条中隐含短期、中期、长期的各个目标，因此很难确定是否立法的手段为最少损害。因此，德国的宪法法院界定其手段的选择是否已到达恣意制止(Willkurverbot)来决定其XX性(注16)。例如:刑法对于侵犯个人、社会、或国家法益者，假设能以有期徒刑或无期徒刑制裁即可到达遏阻及惩罚的目的时，就可免除「死刑」的规定，此乃比例原那么限制立法者滥采「重罚」的最好例子。〈二〉比例原那么拘束司法行为司法和行政一般来说乃是依立法机关制定之法律执行职务。在法律授权下，行政和司法拥有了裁量权。假设法律并无授权与裁量时，那么属于法定原那么，并不发生适当性和必要性原那么的适用。因此，适当性和必要性原那么之考量，可称之为授与裁量的法条(注１７)。准此，比例原那么对司法及行政行为有拘束力存在。在司法行为方面：法律虽授权法官对符合构成要件之犯罪事宜在一定刑罚范围内有「司法裁量」之余地，但裁量之行使应与罪刑相当。然各罪科刑之范围太广，为防止法官裁判时援用未尽得当，故以刑法明文规定用刑之标准。例如：我国刑法第五十七条之规定(如下)即隐含比例原那么之精神：「科刑时应审酌一切情状，尤应注意左列事项，为科刑轻重之标准：一、犯罪之动机。二、犯罪之目的。三、犯罪时所受之刺激。四、犯罪之手段。五、犯人之生活状况。六、犯人之品行。七、犯人之智识程度。八、犯人与被害人平日之关系。九、犯罪所生之危险或损害。十、犯罪后之态度。」﹝三﹞比例原那么拘束行政行为比例原那么的主要作用在拘束行政行为。从比例原那么的内涵而言(尤其是必要性原那么)，其适用以有多种「手段」存在为前提。因此，比例原那么对行政行为的拘束，以行政机关享有「判断余地」及「行政裁量」的场合中方能真正发挥其作用。判断余地﹝Burteilungspieltaum)是德国学老OttoBachof在一九五五年所提出，以后成为德国学界之通说。这个理论认为法律条文中使用不确定法律概念(例如公序良俗、公共秩序、交通平安等等)时，已使行政机关可以在各种不同的具体案件中，以自己的专业智识来作最恰当的论释和适用(注１８)。对于法律要件中采用之不确定法律概念，原那么上法院对其适用有审查权。惟对富有高度属人性、高度技术性以及高度经历性等法律概念之适用，如考试成绩之评定、教育机关对学生能力之确定、主管长官对部属办事能力、效劳成绩之评判等等，成认行政机关有「判断余地」(注１９)。第二次世界大战后之裁量理论，已将「行政裁量」限制「法律效果」之裁量，而将「法律要件」局部严格除外，将其归属于「不确定法律概念」之讨论范围。所以，法律要件与法律效果之分别，亦就成为不确定法律概念与行政裁量之分界标记(注２０)。而行政裁量主要内容分为二，依序为「是否」(0b)采取处分及「如何」(Wie)采取处分，前者为决定裁量；后者为选泽裁量，系就多种法定法律效果及方法中，择其最适当者为之，但须合于行政目的(注２１)。行政裁量，尤其是选择裁量，假设违反比例原那么，那么属裁量滥权，其裁量行为自属XX。综合以上所述，行政机关不管是在法律构成要件中的「不确定法律概念」中的认定标准及后果要件中的裁量处分，法院都拥有审查的权限，只不过是基于「司法自制」的原那么，法院可以自行放弃其完全幅度的审查权限，于此，方才有所谓「判断余地」及裁量权力的存在空间。不过，行政法院应该个案的监视并审查行政权在拥有判断余地之案件及裁量行为之行使，有无符合比例原那么及遵守法律界限(注２２)。如行政机关为私利私欲而滥用裁量权，致违反行政之目的时，那么不仅为不当行为而已，且为XX行为，自可为诉讼之对象。叁、比例原那么在法治先进国家之适用比例原那么系源于十九世纪德国的警察法学，渐次开展成为宪法原那么，所以，比例原那么其有宪法位阶。兹举德国、日本、英国、及美国等法治先进国家之适用情形一九二一年六月一日公布的「普鲁士警察行政法」提及警察处分应该「选择对人民及社会最少侵害的方式」为之。同时，假设仍有其它较温和的手段亦可同时到达排除危害之情形时，该法也准许人民可以声请警察采行之。这个普鲁士警察行政法的立法例，自后即形成德国各邦一样法律的「母法」，广被采纳(注２３)。这是比例原那么中的「必要性原那么」在成文法中的首度出现。一九四九年德国根本法公布后，次年的黑森邦(Hessen)「直接强制法」(第四条)即规定「行政直接强制只得择予当事人及公众损害最小的方式为之，且不得与所达成之结果「明显的不成比例」。在一九五三年的「联邦行政执行法」(第九条二项)亦言明：强制手段必须与其达成之目的有一「适当比例」(注２４)。此皆提醒比例原那么中的「必要性原那么」及「狭义比例原那么」。一九五八年六月十一日判决的「药房案」中，法院对于人民自由权利(本案是营业权)之侵犯约合法性问题，提出了所谓的「三阶理论」─就是手段的「适当性」、「必要性」及「狭义比例性」原那么。以后的法院审判实务也就将这「三阶理论」成为「比例原那么」的内容(注２５)。沿传至今，行政法学界已形成通说，将三阶理论视为比例原那么的内涵。一九七六年六月十一日经德国联邦内政部会议议决通过，旋又于一九七七年十一月二十五日经同会议通过其修订案之「联邦与各邦统一警察法标准草案」(第二条)明文规定：──警察应就无数可行处分中，选择对个人或公众伤害最小者为之。──处分不得肇致与其结果显然不成比例之不利。──目的达成后，或觉察目的无法达成时，处分应即停顿(注２６)。上述警察法标准草案将比例原那么具体明文化，标准警察行政行为必须符合比例原那么，以期到达保障根本****之目的，洵为进步之立法例，或可供找国修订警察法之参考。日本警察(官)职务执行法第一条第二项规定：「本法规定手段之行使，以执行前工程的之必要最小限度为限，不得滥用」，另在同法第七条规定：「警察为逮捕人犯，防止逃逸，保护自己成他人，或压制妨害公务之抵抗，有相当理由，可认为必要时，得经合理判断，于必要限度内，因应情况使用武器(注２７)。此为比例原那么明文化的规定，在强调比例原那么的「适当性」和「必要性」两个原那么。日本行政法学界对「比例原那么」亦多阐释。例如：日本法学者田村悦一称：所谓比例原那么，系指行政处分与其所意图实现之目的之间，要求有合理比例关系之谓(注２８)。另一日本学者片冈聪在「警察权行使的界限」一书中，强调：﹝1﹞、行政机关在为行政行为时，应于公益与私益间作一调和与衡量；﹝２」、行政机关于行政行为所欲到达的目的与所选择的手段应成适当之比例。其对警察权行使的正当性作一表解(如表一)(注２９)。氏所称「利益衡量」，即指「狭义比例原那么」之谓也；所称「警察比例原那么」，亦涵盖「必要性」及「适当性」原那么。职是以观，日本法学界比照例原那么的阐释与德国的「三阶理论」是一致的。表一:警察权行使的正当性警察权行使的正当性一、手段的正当性﹝一﹞利益衡量:因警察权之行使而获致的公共利益与丧失的个人利益之间，要保持均衡。﹝二﹞警察比例原那么:警察权之行使以强制力和实力为手段，其手段系以到达目的之必要且最小限度内为限。─因警察权之行使系以强制和实力为手段，该手段和其所欲达成之目的间，应有合理的关连性存在。二、目的的正当性警察权的行使以维持公共平安和秩序为目的(例如:对被质问者要确认其嫌疑)。资料来源:片冈聪:警察权行使限界(东京法令出版，昭和五十七年六月)，页九。三、比例原那么在英国及美国的适用英国法上并无等同欧陆比例原那么之理论，但法院却常运用合理原那么(doctrineofreasonableness)或制止为与案情无关的考虑irrelevantconsideration)以表彰同一思想(注30)。在美国，法院判决亦常表彰出比例原那么的思想，只足名称上稍有不同罢了，有称为较缓和的手段(lessdrasticmeans)，亦有称较缓和的选项原那么(lessrestrictivealterativeprinciple)者。不管名称如何，均是表彰政府的侵害行为不得逾越宪法所容许的范围，或者是面对特定目的假设有同等效用的手段足供役使，应选择对人利自由最少侵害者为之，尤其在政府订立有关限制人民言论、XX、集会结社、旅行及其它自由的法案时，法院常审究有无其它更缓和的措施足供采行以追求同一目的(注31)。此种考量，提醒了比例原那么的「必要性」原那么的精神，有助于保障人民的权利自由。美国联邦宪法修正条款第五条及第十四条所揭橥的正当法律手绪原那么，不仅成为立法所应遵循的原那么，也是行政手续所遵奉的信条并且意欲实现的目标，这二个条文分别限制联邦及州「非经正当法律手续，不得剥夺任何人之生命、自由或财产」。如果行政机关不践行这种手续，一旦当事人向法院起诉，除非法院认为手续欠缺不影响行政处分的结果，或者手续的欠缺是由于紧急情况的缘故，否那么行政机关所作成的行政处分，必然遭法院撤销。因为紧急情况，行政机关不必践行正当手续，然径行发布行政处分的场合，行政机关仍然应遵守二项原那么:一是行政机关必须选择造成损害最少的途径;二是行政机关必须在嗣后的合理期限内，给予当事人听证的时机，上述不须事前听证的过程，通常称为简易手续(summaryproceeding)，实例上虽然习见，但行政手续法本身并无规定(注32)。。此处指出行政机关在紧急情况，不必经过听证程序而径行发布行政处分的场合中，仍必须遵守「比例原那么」:选择造成损害最少的途径。由此可知，美国虽然没有等同德国和日本的比例原那么理论架构，但是，在实务上对人民基木权利的保障而言，均在在表彰了比例原那么思想的精神。肆、比例原那么在我国的适用我国有关比例原那么的立法例甚多，如宪法第二十三条，司法院大法官会议解释一0六号，民法第一四九条、一五0条，刑法第二十三、二十四条，土地法第二0八条，士地法施行法第四九条，电业法第五十三条，行政执行法第十一条，警械使用条例第五条，发动戡乱时期集会游行法第二十六条，以及甫于八十年六月二十九日公布实施之社会秩序维护法第十九条、第二十二条等。一、宪法及司法院大法官会议解释方面我国宪法第七条至第二十二条列举人民的根本权利，并于第二十三条规定:「以上各条列举之自由权利，除为防止阻碍他人自由、防止紧急危难、维持社会秩序或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」细究之，实不难掌握宪法第二十三条的精华，那就是作为调和公益和私益的「比例原那么」。首先，制宪者已经就侵害人民根本权利的手段作了一个重要的判断:以「限制」的手段为已足，无庸采取「剥夺」的手段。换言之，只能对根本权利行使的范围或形式加以约东，不能对其享有予以制止，或对其内容本质加以侵害，使其丧失原有的功能或作用，此为比例原那么的「必要性」原那么的发挥。其次，制宪者罗列四工程的，要求限制手段必须迎向这四工程的，不得以限制人民根本权利为手段，去追求其它目的，此为比例原那么「适当性」原那么的表现。最后，限制手段须是为了达成该四工程的所「必要」者，更是包括了比例原那么的三大内容:适当性、必要性与狭义比例原那么﹝注３３)。此比例原那么能够在我国最高位阶之法标准内获得确认，不仅在我国制宪出上是空前创举，在比拟宪法上，亦是不可多得之佳构。司法院大法官会议亦曾援用具宪法位阶的比例原那么的精神于释字第一0六号解释:「至对于债权行使及债务履行，所加限制之范围，虽应按实际情形处理，难有具体标准，然应以达成该法所定任务之必要者为其限度」，文中所举之「必要者」与宪法第二十三条适足相互照应。吾人引申其义，政府基于国家总发动法对人民自由、权利所为的「限制」，应以达成该法第一条之目的所必要者为限。详言之，所为的限制应有助于该等目的之达成;所选择的限制措施，应是能达成同等目的之诸项措施中对国家、人民所造成的损害最轻者;如果为了目的达成，只能选择将造成相当程度损害的特定手段，而该等损害经衡量与所追求的目的(利益)不成比例，那么应根本放弃追求该等目的(注３４)。司法院大法官会议该项解释，更确定了「比例原那么」在我国有关限制人民自由权利的法律中的适用。二民、刑法方面民法第一百四十九条有关正当防卫的规定:对于现时不法之侵害，为防卫自己或他人之权利所为之行为，不负损害赔偿之责。但已逾越必要程度者，仍应负相当赔偿之责。又民法第一百五十条第一项有关紧急避难的规定:因防止自己或他人生命、身体、自由或财产上急迫之危险，所为之行为，不负损害赔偿之责。但以防止危险所必要，并未逾越危险所能致之损害程度者为限。刑法第二十三条有关止当防卫的规定:对于现在不法之侵害，而出于防卫自己或他****利之行为，不罚。但防卫行为过当者，得减轻或免除其刑。又第二十四条有关紧急避难的规定:因防止自己或他人生命、身体、自由、财产之繁急危难而出于不已之行为，不罚。但避难行为过当者，得减轻或免除其刑。上述民法和刑法有关正当防卫和紧急避难之行为不负损害赔偿之责和不罚之规定，其前提系以「未逾越必要程度」为限，假设逾越必要程度或行为过当者，自当为其行为负责，此彰显了比例原那么的精神。三、行政执行法、电业法、土地法、土地法施行法及行政法院判决方面行政执行法第十一条:「行政官署于第三条第四条情形，非认为不能行间接强制处分或认为紧急时不得行直接强制处分。」此处规定行直接强制的时机，提醒了比例原那么的必要性原那么。电业法第五十三条:「前三条所订各事项，应择其无损害或损害最少之处所及方法为之，如有损害，应接损害之程度予以补偿。」此所谓「应择其无损害或损害最少处所及方法为之」，是指为到达某棱行政目的的各种手段中，选择对人民损害最少者为之，系比例原那么的必要性原那么的精神之具体表现。土地法第二百零八条:「国家因左列公共事业之需要，得依本法之规定征收私有土地。但征收之范围，应以其事业所必需者为限。」叉土地法施行法第四十九条规定:「征收土地于不阻碍征收目的之范围内，应就损失最少之地方为之，并应尽量防止耕地。」上述所称「事业所必需」及「征收目的」等语，表示一种行政目的，且有关士地征收的手段(或措施)必须适当及有助于该目的上达成，所以，此是比例原那么中的「适当性」原那么的发挥。又「就损失最少之地方为之」，表示选择予人利最少侵害的方法，是比例原那么中的「必要性」原那么的具体法例。我国行政法院亦曾引用比例原那么之概念作成判决。例如:「人民财产，因公共利益之必要，得依法律征用或征收之。又国家因公共事业之需要，得征收私有土地‥。本件原告起诉有无理由，应视其祖祠基地是否有征收之必要以为断。查建筑新罗中心小学校舍之地址，并无不敷情事，即无再行征收原告祖祠基地之必要。原处分官署既未举出必要之确切理由，乃认为原告之祖祠及祠前之空地，皆在征用之列，已属不合……」(三十三年判字第六号判例)。其中「是否有征收必要」即比例原那么之考是也。找国行政法院另有一关于涂改纺织品配额之案件的判决:「……按裁量权之行使，倘有违背法令、误认事实、违反目的，违反平等原那么或比例原那么等情形之一者，揆诸行政诉讼法第一条第二项之规定，仍不失为XX……」(行政法院七十一年度判字八一一号)。此判决系行政法院首次宣示行政裁量权之行使倘有违背比例原那么之情形，等同为逾越权限或滥用权力之行政处分，以XX论。四、警械使用条例、发动戡乱时期集会游行法及社会秩序维护法方面此三种行政法规与警察权力之行使有密切的关系，且均隐含或明文规定适用比例原那么。警械使用条例第五条即规定:「警察人员使用警械，应基于急迫需要为之，不得逾越必要程度，并应事先警告。但因情况危急不及事先警告者，不在此限。」另于同法第三条第一项第三款、第四条第一项第七款及第二项亦有比例原那么的精神。其次，发动戡乱时期集会游行法第二十六条规定:「集会游行之不子许可、限制或命令解散，应公平合理考量人民集会、游行权利与其它法益间之均衡维护，以适当之方法为之，不得逾越所欲达成目的之必要限度。」此是我国警察比例原那么的具体明文规定，涵盖「适当性」、「必要性」及「狭义比例性」等三个原那么，堪称为进步之立法例。从立法过程观之，本条文是我国******籍与民进党籍立法委员协调折冲的结果。时任立法委员尤清先生认为:「第二十六条是新增条文，如此立法是比例原那么法典化，假设干先进国家亦即如此，这是增订之立法孟旨，将法冶国家日的手段比例原那么法典化，是十分进步之立法，我国宪法第二十三条规定，限于必要不得已时，始可对人民根本权利，制定法律限制之，已有比例原那么之端绪，才条加以明确化，是进步之立法。第二十六条之制订让主管机关在执行时能充分遵守法冶国家之比例原那么，虽无强制力但有很大之拘束力，由于主管机关有十分大之行政裁量，也应考虑到法治国家之比例原那么。尤其是集会游行是宪法保障之根本权利，更应该遵守法治国家方法与目的比例原那么(注回)。」例如:依法举行之集会游行