论保理合同典型义务的特殊性

论保理合同典型义务的特殊性

一、保理合同的典型化2018年12月23日，《民法典》（第二次审议稿）（以下简称《本案二审议稿》）提交至全国人民代表大会常务委员会第五次会议。相较于数月前提请十三届全国人大常委会第五次会议审议的《民法典各分编(草案)》合同编典型合同,亦称有名合同,是指“法律设有规范,并赋予一定名称的合同”。在保理合同的典型化问题上,以上两个方面的工作自然也是《合同编草案二审稿》必须要做的。一方面,《合同编草案二审稿》用6个条文(第552条之一至之六)为保理合同设计特别规定;另一方面,它将第十六章的标题拟定为“保理合同”。“保理”作为对发端于英美的“Factoring”这种交易形态的中文译名,已经是约定俗成的,所以在我国的合同编中沿用这一名称是合理的。《合同编草案二审稿》为保理合同设计特别规定,在我国立法层面尚属首次,因而难免会存在一些不足之处,需要我们在对其进行审视的基础上加以完善。在《合同编草案二审稿》关于保理合同的特别规定中,首先需要探讨的是第552条之一第1款(以下简称本款)。本款规定:“保理合同是应收账款债权人将应收账款转让给保理人,保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款保证等服务的合同。”笔者要以本款为基础,讨论如何设计保理合同典型义务条款。二、管理合同的典型义务的基本方法和必要性《合同法》第5条第1款的内涵之一本款是关于保理合同的定义性规定,通过本款可以给保理合同下一个定义。定义由三部分构成,包括被定义项、定义项和连接项。被定义项是指作为定义对象的概念,如保理合同。定义项是用来说明被定义项的概念。定义项通常是一个概念组,如本款中的“应收账款债权人将应收账款转让给保理人,保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款保证等服务的合同”。连接项是把被定义项和定义项联系起来的概念,如本款中的“是”。下定义的基本方法是“属加种差”。其逻辑结构是被定义项=种差+邻近属概念。就本款给保理合同下定义而言,作为被定义项,保理合同的属概念自然是合同。所谓“种差”,就是本款中的“应收账款债权人将应收账款转让给保理人,保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款保证等服务”。从本款的表述来看,保理合同“种差”的确定,是从合同当事人(即应收账款债权人与保理人)各自所负合同义务的角度进行的。这是由保理合同在当事人间产生债的法律效果以及债的本质决定的。在《合同编草案二审稿》中,保理合同是作为一种债的发生事由来加以规定的。《合同编草案二审稿》第255条第1款“本编所称合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。”沿袭自《合同法》第2条第1款“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”由《合同法》所调整的合同皆为债权合同。债是“特定当事人间得请求一定给付的法律关系”借款合同的典型义务在合同法上,合同义务并非只有一个。合同是当事人合意形成的法律关系(债之关系),它由一定的权利和义务构成。从义务层面来看,它涉及到合同上的义务群,包括主给付义务、从给付义务、附随义务,甚至还有不真正义务。因此,要想实现保理合同典型化,首先要做的工作是确定其典型义务,并用法律条文固定下来,这是关键的环节。对于所有典型合同来说,在法律为它们设计的特别规定中,都必然有关于合同典型义务的规定。如《合同法》第130条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同”,这是对买卖合同典型义务的描述;第196条“借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同”,这是关于借款合同典型义务的规定。凭借合同典型义务,可以将典型合同与典型合同、典型合同与非典型合同、非典型合同与非典型合同区分开来。例如,在买卖与借款中,金钱所有权都会移转:在买卖中,买受人移转金钱所有权于出卖人;在借款中,贷款人移转金钱所有权于借款人。尽管如此,二者有别是不争的事实。在买卖中,金钱所有权与标的物实现了终局交换,因此出卖人在取得金钱所有权后,基于有效的买卖合同,可以永远保有它,不负有返还义务。而在借款中,借款人并非终局地取得金钱所有权,而是对贷款人负有返还同数量金钱的义务。在买卖中,不仅出卖人可以终局保有买受人向其移转的金钱所有权,而且买受人同样可以终局取得出卖人向其移转的标的物所有权。如果在一个合同中,标的物所有权的移转不是终局性的,而只是一时性的,该合同也不是买卖。它有可能是消费借贷或担保约定。在现行法上,保理合同之所以是非典型合同,正是因为它在合同的典型义务上,有着目前所有典型合同不完全具备的特征。与此同时,《合同编草案二审稿》将保理合同作为典型合同加以规范,也正是建立在这一点的基础上。如果无法确立保理合同的典型义务,也就谈不上保理合同典型化了。三、保理在现代法律体系中的体现在保理合同中,应收账款债权人对保理人会负有一系列义务,如向保理人转让应收账款、提供应收账款的必要证明文件应收账款债权人将应收账款转让给保理人,是保理作为融资手段的法律基础本款把应收账款债权人负有“将应收账款转让给保理人”的义务作为保理合同的典型义务之一加以规定是十分必要的。但是,这也并非是《合同编草案二审稿》所独创的。本款在比较法上有先例可以遵循,在现行法上有经验可以吸收。保理在半个世纪前就已经成为比较法上关注的重点。保理最初由美国近代商务活动发展演变而来,20世纪60年代传入欧洲。到20世纪70年代,保理已经成为世界范围内重要的融资业务。1974年,国际统一私法协会(UNIDROIT)就开始致力于为保理提供国际统一规则。目前,我国在立法层面还找不到关于保理的规则。然而,面对保理交易实践的增多和保理司法实践问题的出现,再加上对比较法的借鉴,催生了《商业银行保理业务管理暂行办法》(中国银监会令2014年第5号)、《天津市高级人民法院关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要(一)》(津高法[2014]251号,以下简称《天津高院保理纠纷纪要(一)》)、深圳前海合作区人民法院关于审理前海蛇口自贸区内保理合同纠纷案件的裁判指引(试行)》(2016年12月22日本院2016年第11次法官大会讨论通过,以下简称《前海法院保理纠纷指引》)等规范性文件,它们为民法典实现保理合同典型化提供了宝贵的经验。就保理合同典型义务而言,这些文件都要求应收账款债权人向保理人转让其应收账款四、保理的融资功能根据本款,保理合同的典型义务除了“应收账款债权人将应收账款转让给保理人”,还包括保理人负有向应收账款债权人“提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款保证等服务”的义务。“如果债权人只向保理商转让应收账款,而不要求保理商提供四项服务中的任何一项服务,即构成了纯粹的应收账款买卖。”保理的融资功能在无追索权保理和有追索权保理中有不同体现。在无追索权保理中,保理人通过预付应收账款价额,向应收账款债权人提供融资。国际保理合同若干问题的统一规则的初步起草对于保理人提供的服务,本款了列举四种,即“资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款保证”,这种做法是值得肯定的。在CIF起草的过程中,国际统一私法协会秘书处于1979年3月准备的《国际保理合同若干问题统一规则初步草案》没有列举保理人向应收账款债权人提供的服务。该草案第1条笼统地规定:“保理合同是指一方当事人(供货商)允诺定期向另一方当事人(保理人)转让其产生于买卖合同或提供服务的贸易债权,后者负责收取债权的合同。”《天津施工纠纷协调》第6条第1款的规定一旦认定要对保理人向应收账款债权人提供的服务加以列举,接下来的问题就是如何列举,即要列举几种服务。对于这个问题,比较法与我国的现行法都没有给出明确的答案,各自的做法也并不完全相同。在CIF中,保理人为供货商提供的服务表现为四种形态:一是融资,包括贷款和预付款;二是管理与应收账款有关的账户(销售分户账);三是催收应收账款;四是债务人迟延付款担保。GRIF把保理人的服务概括为三种:应收账款分户管理、应收账款催收和坏账担保。而FML基本上采纳了CIF的做法。FML第1条第2款第4项规定,保理人有几个方面的职能:为供货商融资,包括与应收账款价值和风险评估直接有关的预付款;管理与应收账款有关的账户(销售分户账);应收账款催收;债务人迟延付款担保。我国的《商业银行保理业务管理暂行办法》第6条第1款规定,保理人可以向应收账款债权人提供服务的包括应收账款催收、应收账款管理、坏账担保、融资。这与CIF和FML是一致的。而在《天津高院保理纠纷纪要(一)》和《前海法院保理纠纷指引》中,列举的服务类型则更多。《天津高院保理纠纷纪要(一)》第2条第1款要求“保理商应当提供下列服务中的至少一项:融资、销售分户账管理、应收账款催收、资信调查与评估、信用风险控制及坏账担保”。按照这里所列举的,保理人可以向应收账款债权人提供六项服务。《前海法院保理纠纷指引》列举的服务类型也是六项,包括应收账款融资、应收账款管理、应收账款催收、销售分户账管理、信用风险担保,以及“其他可认定为保理性质的金融服务”。其中,“其他可认定为保理性质的金融服务”是认定保理人所能从事服务类型的兜底条款。因此,它这里采取的是“具体列举+兜底条款”的规范模式。由于保理业务量和复杂程度都在增加,因而保理人从事的服务也存在很大差别。因此,法律在列举保理人所能提供的服务时不可能面面俱到,只能涉及到保理业务中最常见的类型。在CIF的起草者看来,融资、管理应收账款账户、催收应收账款和债务人迟延付款担保就是当时最常见的保理业务类型。对于保理人向应收账款债权人提供的服务,本款选择列举了四项,即“资金融通”“应收账款管理”“应收账款催收”和“应收账款债务人付款保证”。这与CIF和FML的做法基本一致。对于保理人向应收账款债权人提供的服务,列举多少不单单是一个数字问题,而是关乎一项交易能否在法律上被认定为保理合同的问题。对于保理人向应收账款债权人提供的服务,一旦在法律上作了列举,保理人就要在此范围内至少要提供一项服务。如果保理人在提供服务时,可以置法律规定于不顾,那么法律的列举就完全失去了意义。因此,法律对保理人所能提供服务的列举越多,意味着保理人在法律上的选择空间就越大。在这个意义上,较之本款,《天津高院保理纠纷纪要(一)》和《前海法院保理纠纷指引》为保理人可以提供的活动留出了更大的空间。或许意识到了对保理人向应收账款债权人所提供服务加以列举的意义,本款在罗列“资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款保证”之后,又加上了“等服务”的表述,借此表示对保理人提供的服务列举未尽,以便使保理认定标准更宽松。然而,这样的目的能否实现目前还存有疑问。首先,“等”具有多重含义。除了表示列举未尽以外,它还表示列举的煞尾。保理合同的成立对于保理人向应收账款债权人能提供哪些服务,比较法与现行法列举的数量并不完全一致。尽管如此,如上所述,不论是比较法、现行法还是本款,它们之间有一点是相同的,即它们列举的服务都不止一项。这就带来了一个问题,对于保理人来说,由法律加以列举的这些服务,是累积性的,还是部分累积性的,或者是择一性的。换言之,在法律列举的范围内,保理人要提供全部服务,还是可以只提供一项服务,抑或不需要提供全部服务而只需提供其中的数种服务。对于这个问题,比较法和现行法都没有要求保理人要提供获得列举的全部服务,也禁止保理人完全不提供所列举的服务,即保理人至少要提供列举的一项服务。然而,如果保理人只提供列举范围内的一项服务,是否可以据此来认定保理合同是否成立呢?对于这个问题,CIF与GRIF、FML、《天津高院保理纠纷纪要(一)》和《前海法院保理纠纷指引》给出的答案各不相同。CIF第1条第2款第2项要求保理人在其列举的四项服务中,至少要提供两项服务;而其他几项规则,只要求保理人在列举的服务范围内至少提供一项服务。CIF在起草过程中,最初没有把保理人提供服务的数量限定为至少两项。在国际统一私法协会秘书处于1981年4月提交的一份报告中,对保理合同有如下描述:“保理合同是指一方当事人(供货商)与另一方当事人(保理人)之间,就保理人提供下列服务中(即融资、催收应收账款、坏账担保)的一项或多项,要求供货人定期向保理人因买卖或担保而转让应收账款而订立的合同。”在如何确定保理人在所列举范围内提供服务的数量这个问题上,CIF的做法应予舍弃。对于本款,在解释上自然要遵循GRIF、FML,以及《商业银行保理业务管理暂行办法》《天津高院保理纠纷纪要(一)》《前海法院保理纠纷指引》的做法。不过,本款对此并没有言明。这可能会造成不必要的争议。因此,本款最好的选择是修改为:“保理合同是应收账款债权人将应收账款转让给保理人,保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款保证等至少一项服务的合同。”应收账款债权人转让应收账款的义务保理合同要实现从非典型合同到典型合同的跨越,主要依赖于法律就其特殊之处设计一定数量的规范。在这项工作中,首先要做的是设计好保理合同的典型义务条款。这是保理合同典型化的起点。保理合同如果无法确定其典型义务,也就失去了跻身典型合同之列的资格。在保理合同中,应收账款债权人与保理人彼此互负多种义务。在这些义务当中,能成为保理合同典型义务的只有应收账款债权人向保理人转让应收账款和保理人就其受让的应收账款发挥融资、服务或保付等功能。设计好保理合同典型义务条款,不单单是一个在语言或文字上如何措辞的问题,更是关乎对保理行业是持严控还是宽待立场的法政策考量。立法机关对此不可不慎。《民法典合同编(