《民法典》民事责任章不宜取消

《民法典》民事责任章不宜取消

一、《民法典》的实施需要解释“债权”的问题必须说，中国的民法典系统程度并不高。一个最令人信服的证据是，如果《民法典》的所有部分都是独立的法律，它们基本上是有效的、可用的，甚至是完整的。因此，如果有人问:民法典之前的这些单行法的单独存在与将它们编纂为民法典之间的区别究竟是什么?大概是一个不好回答的问题。《民法典》中的“民事责任体系”(权利救济体系)的现状，就是这种现象的一个集中表现。在我国的学理、民事立法和司法判决中，基本上不区分“责任”与“义务”，不愿意从“权利救济”的视角去审视这一问题，更愿意从权利的对立面进行规范。例如，“保证”明明是一种债权债务关系———请求权，但我们立法就称之为“保证责任”;侵犯他人人身明明是应该承担赔偿义务(使被害人获得债权请求权而产生债权债务关系)，我们却称之为“赔偿责任”。需要注意的是:只有在债务人破产的情况下，这些所谓的“责任”才露出庐山真面目———必须转化为“债权”方能申报。这主要就是我国长期以来缺乏“债法总则”的缘故，没有用“债的关系”来统一所有能够发生一般或者特别债之请求权的领域。由于我国《民法典》仍然缺乏“债法总则”，故这种状况在《民法典》实施过程中自然是一个值得思考的问题，因为它不仅仅是一个理论问题，直接关涉法律适用问题。除此之外，下列问题殊值研究:其一，在《民法典》总则编中单独规定“民事责任”一章意义何在?尤其是对于各种民事责任方式简单罗列意欲何为?因为这是一个体系化的法典而非单行法，每编都有自己的使命并配置了与此相适应的独立的救济方式与构成要件，《民法典》为何要这般重复?其二，负担行为与处分行为的区分对于我国民事责任制度的影响是什么?这一问题在我国理论上有争议，立法上模棱两可，法院的裁判实践做法不一。然而，在我国这样一个明确区分物权与债权的理论体系、明确有物权编和合同编及侵权责任编的民法典结构的框架下，这一问题是不可能避开的。尤其是在责任形式(法律救济)方面时常显示出来，例如，合同无效或者被撤销后，双方返还财产这种责任形式的请求权基础是物权请求权还是债权请求权?就需要负担行为与处分行为问题明确后才有答案。我国的理论和司法实践是如何回答这一问题的呢?其三，“责任混搭”(救济体系混搭)与民法典体系化是否矛盾?我们本来是在搞民法典编纂，但单行法的思路始终没有放弃，在进行各编编纂的时候，始终不忘提醒适用“其他各编的救济方式”(责任形式)，例如，在物权编中不忘提醒“侵害物权，权利人可以请求损害赔偿”等侵权责任编的救济;人格权编与侵权责任编的混搭和“提醒适用”或者直接适用就更多了。另外，侵权责任编也不忘适用物权编的“排除妨害、消除危险”的责任形式等这种错位的混搭。这种混搭是否构成对体系化的民法典的对抗和无视?其四，违约责任(违约救济)与侵权责任(侵权救济)之请求权基础的扩张对传统民法请求权理论的影响是什么?尤其是“产品责任”这种特殊侵权形式是否包括“产品本身的损害”?纯粹经济损失如何在侵权救济与违约救济之间区分?其五，“一次违约行为”可能造成非违约方合同利益损失和固有权利损失(包括物质和精神损失)，这样极有可能发生两次救济———违约责任与侵权责任(救济)，那么，在这种情况下，民事诉讼程序上如何实现?是一次诉讼解决“两个实体法上的请求权”，还是要分别两个诉讼来解决?以上这些问题都是对民法典体系化的重大挑战，也是对民法典体系化程度的重要检验，不仅对于理论研究具有意义，同时对于法律的适用也有助益。故有分析考察之必要。在下文的考察分析中，由于行文与逻辑的需要，也许在顺序安排上与上述问题的提出顺序不一样。二、从制度转变的角度来看，“民事责任”一章在一般规则中的必要性(一)．总则编与“不可抗力”《民法典》总则编第八章“民事责任”共有12条，其基本内容可以作出如下分析:第176条规定:“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”这是任何一个法制国家的当然结论，根本没有必要在民法典中规定。虽然属于“无害条款”，但确实是“无用条款”。在一个民法典中，规定如此的无用条款，令人费解。第177条及第178条是关于多数债务人的规定———按份责任与连带责任的规定。在正常情况下，其肯定属于“债法总则”的基本内容。但在我国没有“债法总则”的情况下，是否应当规定在“民事责任”中呢?其实根本没有必要。现在大家已经“接受”这样一个现实:合同编总则部分实际上包含债法总则的内容，侵权责任编既然已经适用合同编中的关于债的一般规则，那么，这种关于连带责任的规定，放在合同编中有何不可呢?更何况，连带责任以外，还有连带债权，亦同规定在“合同编”部分更合适。也就是说，无论按照传统民法的体例，还是现在我国民法典的体例，这两条完全可以规定在合同编中，没有任何“违和感”。第179条是关于“责任方式”的规定，该条规定实际上延续了我国自1986年《民法通则》第134条的规定，2009年的《侵权责任法》不顾自己的使命，对其进行了有选择的继受———挑选了其中的8种。而《民法典》把各编中的所有责任方式统统规定在“总则编”的民事责任部分。对此我们的一个最大质疑就是:当每编都根据自己的调整对象和性质，配备了自己独立责任方式和构成要件、免责事由的时候，总则编再来集中规定这种责任名称，除了重复之外，其意义和价值何在?如果说在1986年《民法通则》第180条是关于“不可抗力”的规定，该内容完全可以在合同编中进行规定。侵权责任编中再规定不适用“不可抗力免责”的特殊情形即可。第181条与第182条是关于“正当防卫”和“紧急避险”的规定，如果将其归入《民法典》总则编第五章“民事权利”中更加合适。因为:其一，正当防卫涉及到的是防卫人的“防卫权”，与民事责任毫无关联，因此，是民事权利的自我保护问题;而紧急避险涉及到的是权利行使及对他人行为的容忍问题。紧急避险从种类上看，可以分为“防御型的紧急避险”与“攻击型的紧急避险”。这两种类型的典型规范代表是德国民法典的第228条及第904条。第228条规定:“为使自己或者他人避免紧迫危险而损坏或者损毁引起此紧迫危险的他人之物的人，如果损害或者损毁行为是为防止危险所必要，而且造成的损害又未超过危险程度时，其行为不为违法。如果行为人对危险的发生负有过失，则应当负赔偿的义务。”第904条规定:“如果他人对所有权的侵害是为了防止当前的危险所必要，而且其面临的紧急损害远较因干涉他人的所有权造成的损害为大时，物的所有权人无权禁止他人对物的干涉。物的所有权人可以要求对其所造成的损害进行赔偿。”其二，从比较法上看，几乎没有这样的立法例，德国民法典将“正当防卫”规定在总则编的“权利行使”部分;而将“紧急避险”规定在了物权的“所有权”部分，实际上是对所有权人(物主)规定的容忍侵害之义务。但避险人必须对因此造成的损害负完全赔偿责任，而且是无过错责任。如果对比《民法典》上的紧急避险与德国民法典上的差别，会觉得我国法对于所有人的保护非常不周延:侵犯了一个与发生紧急危险无关的人的财产造成损害，即使是自然原因引起的，为什么就不能完全赔偿而是“适当补偿”?“适当补偿”是什么概念?首先，“适当”是指“不多不少刚刚好”还是指“多少给点儿”?其次，“补偿”是指什么?难道不是指“债权请求权”吗?如果这样的话，在我国法上会不会出现这种情况:当因自然原因引起某人的生命危险时，他要对我的财产紧急避险(肯定损害他人的财产)，作为该财产的所有权人或者占有人的我能够对该某人正当防卫吗?按照《民法典》上的规定，当然应该可以!因为我们的民法典物权编恰恰没有规定物主或者占有人具有这种容忍的义务，因此，当自己的财产面临被侵害的时候可以正当防卫，更何况按照我国《民法典》这种侵害事后能否得到赔偿以及谁来赔偿尚不一定。这其实是我国《民法典》的一个很大的漏洞!同时，这也反映出我国民法典体系化中的巨大问题。因此，应该将“紧急避险”规定在对物主的容忍义务中，避免物主对紧急避险人实施正当防卫。第183条及第184条在性质上属于什么责任，实在需要认真分析。我们先来看第184条，该条规定:“因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。”这是典型的无因管理中的基本问题。我们再来看第183条:“因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。”这种规定从一个“专业”的视角来看有些令人疑惑:因保护他人民事权益使自己受到损害的，本来就可能构成两种不同的债的关系而具有不同的请求权基础:如果这种损害是由于他人侵害而引起的，当然应当成立侵权责任而由侵权人承担赔偿责任;也可能对于受益人来说，因没有法定或者约定的义务，基于《民法典》第979条构成无因管理之债权债务关系。本来受损人可以选择由何人承担责任。如果从文义上看，我国《民法典》第183条是想表达这样的意思:如果有侵权构成的话，应该首先让侵权人承担责任;没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任的时候，再适用无因管理的规则。但问题在于:为什么“由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿”呢?如果从私法的基本思想看，假如侵权赔偿已经能够足以赔偿受害人的损失的话，受益人为何要给予“适当赔偿”?实际上，从规范属性上说，第183条与第184条本质上属于“无因管理”制度规范的问题，应该规定在合同编的“准合同”的“无因管理”部分。第185条属于“人格权”部分的内容，应该将其规定在人格权编中，作为一种特殊情形加以规定。第186条实际上属于传统民法上“债法总则”部分的内容，是一非常重要的条款，在实践中极其重要，实际上解决两个问题:其一，通过对违约责任请求权基础的扩张，通过“违约责任”和违约之诉来解决传统民法上侵权要解决的问题———合同履行中的加害给付问题;其二，不能用合同解决所有的问题，像精神损害赔偿等还需要侵权责任来解决。按照我国《民法典》的体例，应该规定在合同编中，其本来就是从1999年《合同法》的第122条转化而来的。并且，该条在《民法典》的第996条又作新的具体规定。人格权编的这一条更应该规定在合同编，因为它本来规范的就是违约的后果问题。从这一点更加看出来《民法典》追求的是“便利性”而非体系性。第187条可能是在该章中最有用的一条了，但笔者认为，该条应该规定在民法的“基本原则”中，因为:其一，它集中反映了我国保护民事权利的优先政策，是自2009年《侵权责任法》以来的一个重大进步，应该通过民法基本原则的方式予以规定，充分体现了“社会主义核心价值观”。其二，他不仅对于民法上的责任和义务有意义，民法作为民商事一般法，对于商法这种特别法也有很重要的基础原则的意义，例如，在企业破产时，当税收债权与一般民事债权并存时，就应该首先清偿一般民事债权，而税收债权应该作为“劣后债权”存在，即在一般债权清偿完毕还有剩余的时候，再来清偿税收债权。故我国《企业破产法》第113条应该修改。综上所述，《民法典》总则编第八章“民事责任”的存在实际上是没有必要的，其几乎所有有用的条文都可以有机地归入《民法典》的其他部分，甚至比规定在这里更加合理和符合逻辑、适合法律适用。(二)从民事权利结构的角度，主要在于公力救济机构为之，应把代“责任”反映出来的是一种“惩罚”的观念，而不是平等主体之间的权利义务关系。由于主体平等的基本特征及对人格尊重的基本要求，在民法上有意义的人与人的关系就是“请求权关系”;在人对物的关系上，则是支配和绝对的关系(当然包括对权利的处分)。而这种请求权的实现既可以通过直接向义务人为之，也可以通过专门的公力救济机构为之，都是请求权实现的方式。一旦这种请求权被法院裁判支持，就获得执行名义。但按照我国《民法典》的规定，一旦侵权行为成立立即就产生“责任”，那么，这种责任的性质是什么呢?是不是就是一种具有请求力的债权债务关系?对此，崔建远教授指出，侵权责任的成立使得受害人有权利请求责任人承担侵权责任，责任人有义务满足受害人的该项请求，向他承担侵权责任。此处的权利、义务发生在相对人之间，权利以请求为内容，符合债权、债务的质的规定性的要求，故这些权利义务关系就是债的关系。总之，无论从哪一个方面说，统一将民事责任的方式简单地加以规定，且将某些本来就不属于“民事责任”的规范生拉硬扯地规定在“民事责任”一章中是没有意义的，甚至会破坏民法典救济体系的统一性和完整性。三、在中国的民法典中，不同法律属性的救济方法责任形式的“混合”在我国《民法典》各编的救济措施(责任形式)中，存在两种“混搭”式规范:一是“提醒或者启示式混搭”，二是“混淆式混搭”。(一)．侵权法第400条规定的责任方式是“合同”“提醒式混搭”，是指立法者担心“法律适用者”或者受害者遗漏救济措施(责任形式)，将所有可能的责任形式和救济措施，不区分各编的使命和对象统一规定。在物权编中除了物权性救济(责任形式)之外，要提醒还可以请求侵权赔偿;在合同编中提醒规定物权性返还;在侵权责任编中提醒物权责任方式等。可以称之为“全能型保姆式责任群”。而不像德国民法典等，物权编仅仅规定物权救济措施(责任形式)，侵权和合同仅仅规定各自的救济措施。这种状况体现得最淋漓尽致的，当属《民法典》中的物权编。物权编责任方式共7条，如果仔细分析，第233条和第234条显然不能算作物权法的救济措施(责任方式)。因为，任何民事纠纷无非就是通过“和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决”;不仅仅是当事人就“物权的归属、内容发生争议可以请求确认权利”，债权如果在归属和内容方面发生纠纷，也可以请求确认是否存在债权，其他权利又何尝不是如此?第235条及第236条难以看作是物权法的救济方式;第237条及第238条显然是侵权规范(针对侵权行为而设)，而且与前面几项救济措施的归责原则显然不同。但第237条规定的责任方式如何能够成为物权法的救济措施?如果侵犯所有权或者其他物权的行为规定在物权编、侵犯人格权的侵权行为赔偿责任规定在人格权编、侵害婚姻家庭权利规定在婚姻家庭编等，各种权利被侵害都规定在各编，那么，侵权法就实在没有存在必要了。第237条规定的“请求修理、重作、更换或者恢复原状”无论如何都难以成为物权法的救济措施。必须承认:这有可能涉及对物权或者物的救济，但不是物权法(《民法典》物权编)要解决的问题，因此不应该规定在物权编中。因为这种救济措施正常应该是合同编中的措施，也就是出卖人交付的标的物存在问题，不符合合同约定，需要修理、更换或者重做。更应当指出的是，“修理、更换或者重做”确实与“物”有关，但这种请求权无论如何都难以成为物权请求权!如果物主之物或者占有之物被损害，或者按照合同交付的物有损害，请求损害人(义务人)修理，这当然是债权请求权;按照合同约定交付的物不合约定，请求更换或者重做，也肯定是债权请求权;“恢复原状”在合同无效或者侵权的时候是有可能适用的，像合同法上的“缔约过失责任、返还原物”、侵权法上的信赖利益赔偿等都属于广义的恢复原状。跟物权请求权有关的仅仅是:当物主的物被非法占有时，物主请求返还原物(不当得利返还除外)时，属于物权请求权。因此，这些虽然都涉及对物的救济，但不一定是物权性权利救济(责任方式)，与物权性质不匹配。因此，可以说，物权编中的责任方式是整个《民法典》最全面的“责任形式统编”，最典型的“全能型保姆”式责任群。如果说在《民法典》之前的单行法时代，这种“全能型保姆”式责任群的救济方式还能够勉强理解的话，那么，在当今体系化的《民法典》中再如此规定，就难以令人接受:我们究竟是在以民法典的名义在搞单行法，还是以单行法的方式在搞民法典?(二)．侵权责任编与侵权法的使命和基本理念不相符合如果说“提醒式混搭”属于“好意提醒”的话，那么，“混淆式混搭”就属于一种错误了。比较典型的是《民法典》第1167条之规定。从传统民法的理论和立法看，物权救济措施主要有三类:返还请求权、排除妨碍请求权、消除危险权。这三种请求权不仅不以“过错”为要件和基础，也不要求有实际的损害(需要赔偿的损害)，是基于“本权”的救济，而且可以适用于“占有”。而侵权则主要是损害赔偿救济，并且以“过错”为基本原则，主要适用于对“本权”有具体“损害”需要赔偿的情形。故其与物权性救济“基于本权”的救济是不同的。必须明确的是，任何绝对权和利益，甚至债权，都离不开侵权的救济，任何权利都有基于自身性质而配置的基于本权的救济权，但侵权救济恰恰是在“本权”配备的救济措施之外、与本权救济性质不同的法定救济措施。从我国《民法典》的体例看，特别把侵权责任编规定在整个民法典的最后，恰恰体现出侵权责任编是对以上各编中权利被侵权的最终保护的思想。如果把“排除妨害、消除危险”强加给侵权法作为责任方式，可能在现实生活中不能适用，甚至造成混乱。主要原因是:其一，此两种责任方式在侵权法中根本没有使用的余地。如果是不动产受到侵害或者侵害之虞，可以适用物权救济方式，请求排除妨害、消除危险(物权编第236条)，或者适用关于“相邻关系”之规定的容忍。这种请求权可以适用于业主或者相当于业主地位的人(不动产承租人或者使用人、占有人)，根本用不着侵权救济;如果是自然人受到这种侵害或者侵害之虞，则更不需要适用这两种救济措施。因为人可以自己躲开，为何要请求他人排除妨害或者消除危险?除非你是某不动产的业主或者相当于业主的人，那就适用不动产物权救济。例如，空气污染，可能已经妨害或者有妨害之虞，只能是居住在这个城市或者工作在这个城市中的人才有这个权利请求。试想一个到北京出差的南京人受到这种妨害或者妨害之虞，难道可以提出我国《民法典》第1167条规定的这种情况救济措施吗?如果可以的话，那实在是一个颇费周章的事情:自己回到南京就解决了，还需要通过诉讼要求排除妨害或者消除危险?因此，对于不动产以外的对象根本不需要适用这种措施。如果是动产，当然更可以移走而避免这种妨害或者危险，无论在成本还是程序上，都要比适用这两种措施要节省。其二，这两种措施，特别是“消除危险”这种责任方式，用到侵权中会大大妨碍他人的自由。因为不动产具有价值较大且不易移动的特点，因此，只能请求他人排除妨碍、消除危险，故传统民法理论和民法典也仅仅将其规定在“物权部分”作为物权本权性救济。如果是针对人的话，人是可以随时很方便移动的，为什么要消除危险、排除妨害?如果将其适用于人或者动产，将可能产生限制他人自由和权利的极大危险:因为如何界定“妨害之虞”从而需要消除危险，即使将其用于不动产，如何界定也存在困难。排除妨害、消除危险等规定为侵权救济措施，其构成要件是否需要“过错”等?如果仅仅有状态而没有过错，如何适用?因此，这两种救济措施与侵权法的使命和基本理念也不相符合。故将“排除妨碍、消除危险”对自然人或者动产适用属于救济措施性质上的错误匹配。不仅如此，我们在《民法典》人格权编第995条重复了这种规定，问题与上述相同:人格权侵害中什么地方能够用到“排除妨碍”?另外，这是不是侵权法的请求权基础和“责任方式”?如果是，为什么规定在人格权编?在这里我们仍然能够体会到体系化的思想欠缺。四、责任是基于解释的(一)《民法典》之债的概念及其解释自1986年的《民法通则》到《合同法》再到《民法典》，我国法律对于合同无效后的处理结果都是一样的:民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。德国人采用分离原则与无因原则是否是逻辑必然?还是价值判断问题?对此，德国学者雅科布斯指出，在罗马法债的定义之下，必然会有物权行为及其无因性，“物权合同以及它的抽象性对清醒的理智而言是极其可怕的”，这完全违背事实:如果我们按照罗马法法源中的债的概念去理解债，不需要添加其他法制，只要再加上理智的引导，就会发现物权合同，发现所有权取得行为与法律基础合意是相互分离的。而且，如果我们考察无论在理论上还是在实践上都很重要的买卖，会认为买受人支付价款的履行行为的有效性不应依赖于买卖的有效性。同样，我们也会这样看待出卖人的履行行为，从而认识到物权合同的抽象性是法学上的必然。我国民法上“债”的涵义是否也是取自罗马法?应该说大多学者都是采取罗马法上的债的概念我国法上是否承认这种分离和无因呢?我们来看看《民法典》之规范。其一，我国的《民法典》第208规定:交付转移动产所有权、登记转移不动产所有权。显然所有权的转移不是靠债的行为完成的。《民法典》第215条的规定更明确地区分了合同的效力与所有权转移的区分。其二，我国《民法典》第641条规定:“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”就如前面提到的德国学者指出的，这必然是物权行为与债权行为区分下的制度构建。因为，所有权保留制度是在债权行为(合同)有效的前提下，对于所有权转移时间的“合意”，所以，不能理解其为附条件的债权合同。因为附条件的合同是没有生效或者可能失去效力的合同，而所有权保留问题不涉及合同是否生效或者可能失去效力的问题，作为我国《民法典》第641条的规定中，作为买卖合同的效力是没有问题的，否则，就不可能规定“未履行支付价款或者其他义务”，因此，是处分行为上发生了附条件的所有权转移。正如德国学者沃尔夫在谈到中国法这一规定的实质时所指出的一样:“中国法已经承认了区分原则”的另一证据就是所有权保留制度。所谓所有权保留，就是对所有权转移附加了延缓条件，而该延缓条件只能理解为所有权转移的约定，即“处分行为”，而不能理解为针对买卖合同本身的内容，因为否则的话卖方就根本无权请求支付买卖价款。因此，从逻辑上分析，只有将无条件的买卖合同与有条件的所有权转让约定分开处理，对于所有权转移才可能有一个圆满的解释。理由在于，对于同一个民事行为不可能认为它是无条件的又是有条件的。从最高法院的司法解释来看，至少有两个司法解释是明确确定了分离原则和无因原则的。第一个司法解释是《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条;第二个司法解释是《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第7条。但2019年最高人民法院的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第124条似乎已改往日态度，作出了一个解释:“在金钱债权执行中，如果案外人提出执行异议之诉依据的生效裁判认定以转移所有权为目的的合同(如买卖合同)无效或应当解除，进而判令向案外人返还执行标的物的，此时案外人享有的是物权性质的返还请求权，本可排除金钱债权的执行，但在双务合同无效的情况下，双方互负返还义务，在案外人未返还价款的情况下，如果允许其排除金钱债权的执行，将会使申请执行人既执行不到被执行人名下的财产，又执行不到本应返还给被执行人的价款，显然有失公允。为平衡各方当事人的利益，只有在案外人已经返还价款的情况下，才能排除普通债权人的执行。反之，案外人未返还价款的，不能排除执行。”(二)．责任竞合理论我国《民法典》总则编第186条把本来属于合同编的规定，生硬地挪入《民法典》总则编，以丰富“民事责任”的内容。该条规定:“因当事人一方的违约行为，损害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。”对于该条如何理解和适用，学者和司法实务界有不同理解，大概可以归入四类:一是“竞合说”，这种观点认为，该条规定的是违约责任与侵权责任的竞合现象，侵权责任与违约责任在这种情况是相互冲突的，当事人只能选择一种责任请求，而不能同时请求两种责任，持这种观点的学者还有很多;在以上这些学说和主张中，用纯粹的竞合说或者单一侵权责任优先说，肯定不符合《民法典》该条的立法宗旨:因为无论当事人选择侵权责任还是违约责任作为救济方式(责任方式)，都不能充分赔偿受害人的损失，在有精神损失的时候，当然选择侵权责任没有问题，仅仅违约而造成的非违约方纯粹经济损失的情况下，能够构成侵权责任吗?反过来说，如果仅仅选择违约责任救济，经济损失可以获得赔偿，而精神损害就难以获得赔偿。具体来说:其一，当债务人的给付不仅有瑕疵，而且该瑕疵造成了对债权人固有利益的侵害时，不存在所谓的侵权责任与违约责任的竞合问题。因为在责任竞合的情况下，按照一般的理论，当事人只能选择其中之一行使:或者以侵权行为责任为依据而提出赔偿请求，或者以违约责任为依据提出赔偿请求。但是，在债权人的契约履行利益和固有利益遭受双重损害时，无论以哪一种方式单独救济均不能弥补债权人所遭受的损失，即不能恢复缔约人缔约前的“零”位状态。例如，买主与卖主就买卖马匹订立合同，如果买主所买的马之疾病不仅使买主的其他马因受传染而死亡，该匹作为买卖标的物的马也因疾病而死亡时，若以竞合说理论，要么买主选择侵权责任为诉讼基础而请求赔偿其原有的马匹;以要么选择违约责任为请求权基础而请求履行利益。但这两种损失买主不能同时得到赔偿。所以，责任竞合理论不能解决加害给付的问题。英国学者纳尔森针对合同中的加害给付也提出了这样的问题:如果缔约双方处在一种契约关系中，同时就被告遭受的同一损失而言还并存着侵权上的责任，是否允许原告依据这两种诉因提起诉讼，或者他必须选择其一?那种认为违约之诉应该消灭侵权之诉的观点是缺乏说服力的。至于这两种诉因是否应当纳入同一诉讼之中则完全是另一个问题，其值得深入研究。对于该规范，应该做上述解释才符合规范的本旨，才能比较合理公平地保护非违约方的利益。因此，竞合说或者侵权行为优先说，肯定不能充分弥补受害人的损失。“统一的复合请求权说”看起来很合理，对当事人的救济也很充分。但是，这种学说严重背离请求权基础理论、实体法与程序法的区分:违约责任与侵权责任的构成要件完全不同，如何能够将两种因不同的构成要件形成的行为侵害后果用一种请求权“混合而成”?该条最大的问题，实际上已经被多数学者所看到:无论如何竞合中选择，受害人的损害都难以充分救济。因此，很多人反思该条之规定。实际上，该条的立法宗旨很清楚:通过扩大违约责任的请求权基础来涵盖一些本来属于传统侵权法责任的情形，但仍然没有将精神损害的赔偿包括其中。故该条必须改造成为:“加害给付+侵权行为”，即该条应该修改为:“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择要求其承担违约责任并可要求其承担侵权责任。”这里的侵权责任主要是指精神损害问题，因为传统的民法理论认为，合同违约之诉不能请求精神损害，侵权不能请求纯粹经济利益损失。该条改造的目的在于:不仅允许非违约方依据违约责任请求违约方承担因此造成的人身损害和财产损害，在此之外仍然有权要求其承担精神损害赔偿。但精神损害是否永远都不能在合同之违约救济中适用呢?从比较法上看，法国学术界长期以来认为，合同关系的目的不在于保护当事人的人身利益而仅仅在于保护其经济利益，故不履行合同所造成的人身损害不属于赔偿的范围。但现在人们改变了看法，谁也不怀疑合同关系中的人身损害可以像侵权行为所造成的人身损害那样可以得到赔偿。这就表明，就损害本身来说，合同中的损害与侵权中的损害并无性质的不同。我国民法学界对违约中的非财产性损失不一般地否定，但对于其中的精神损害赔偿的主流观点却是否定的。例如，王利明教授认为:有一种观点主张具有侵权行为性质的违约行为造成他人非财产损害时，即使提起合同之诉，也能获得赔偿。我认为这种观点值得商榷。因为精神损害是合同当事人在订立合同时难以预见的，同时这种损害又难以通过金钱加以确定，因此，受害人不能基于合同之诉获得赔偿。在责任竞合的情况下，可以基于侵权行为提起诉讼，而不必提起违约之诉。假如合同责任也可以对精神损害作出赔偿，就使得责任竞合失去了存在的意义。从我国的司法实践看，有些种类的合同———主要是旅游合同、婚礼摄像合同、骨灰保存合同等，一方违约时，法院也有根据违约责任给与救济的(三)．产品责任与产品自身损害—产品责任与产品自身损害———违约与侵权的试验田产品责任在我国《民法典》中明确规定在侵权责任编，肯定属于“侵权”无疑，但其跟违约责任有千丝万缕的联系———产品瑕疵本身就可能属于违约责任，责任主体也可能重合。更重要的是，侵权责任能否通过对于“纯粹经济损失”的扩展管辖将其纳入侵权法调整之中?我们先来看第一个问题:“产品责任”中的“责任”是指对什么的责任呢?产品责任中的“损害”包括因产品存在瑕疵导致的他人人身和财产损害，当无问题，但是否还是也包括产品自身的损害呢?对此，学理和立法的观点大致有“肯定说”我们再来看第二个问题:“产品责任”是否属于“纯粹经济损失”而属于侵权法扩大的救济范围?什么是“纯粹经济利益损失”以及侵权责任法是否应当为其提供请求权基础，学者之间存在争议，各国的司法实践也存差异，即使在德国，法院对此问题的判例也是忽左忽右，摇摆不定。五、“一事不再理”的理解由于违约责任和侵权责任的二元责任体系，无论对《民法典》第186条如何解释，都有可能导致两种实体法上的诉讼请求，那么，这两种基于不同请求权基础的诉讼请求，在程序法上如何实现呢?我们在上文中论述到，一个违约行为可能导致违约责任，还有可能导致非违约方的合同之外的人身、财产及精神损害赔偿问题。如果只允许当事人选择其中之一进行请求，则不发生诉讼法程序上的问题———单一的法律关系、相应的诉讼请求。但问题是:如果当事人选择其中之一进行诉讼，被法院判决败诉，它还可以就另一未选法律关系提起诉讼吗?这时候是否适用“一事不再理”的原则而否定其嗣后提出的另一种诉求?另外，就如我前面主张的那样，一个违约行为导致了当事人的两种损害:一是合同利益(包括预期利益损失)，二是侵权损害(非违约方固有的财产或者人身损害、包括精神损害)。任何选择之一诉讼都不能充分弥补非违约方的损失的话，是否允许其提出两种诉讼请求呢?这两种诉讼请求在诉讼上如何实现?是允许提起两个不同的诉讼，还是仅仅一次诉讼就可以解决不同的诉讼请求?关于第一个问题———选择其中之一诉讼，败诉后是否可以提起另一个诉讼?有诉讼法学者指出，对此问题，在当下中国的法律上并没有明确的答案，实务上对此也没有形成共识。对此，法院或许可以以“一事不再理”拒绝受理。但问题是:“一事不再理”本身就是很模糊的。现行民事诉讼法也没有就什么是“一事”作出界定。对此问题，中国政法大学教授杜闻先生提出了这样一个观点:诉讼标的是抽象、学理性且争议很大的，但每个案件中的诉讼请求却必须是具体明确的。至于说作为支撑原告各项诉讼请求之法律依据的“物上请求权”“债权请求权”或“不当得利返还请求权”等，在案件审理中既非诉讼标的，也非识别诉讼标的的标准之一。这些实体法上的权利只是原告用来对付被告的“攻击方法(Angriffsmittel)”，或者被告用来对付原告的“防御方法(Vertei