商事主体与商事行为课件

第二章商事主体与商事行为

第二章商事主体与商事行为1商事主体与商事行为课件2引例：美国德卡特合作协会诉厄本案原告为粮食买卖商，被告是种谷物的农场主。原告与被告通过电话协商决定由被告向原告出售一万蒲式耳小麦，价格为每蒲式耳2.80美元。根据商业习惯，原告便将在电话里的协议写成备忘录转给被告，以确认此买卖。但事隔不久，小麦价格猛涨，被告以没有书面合同否认此买卖。原告认为被告毁约，诉诸法院，请求赔偿损失。根据《美国统一商法典》的规定，价金在500美元以上的买卖必须订立书面合同。法典又规定商人之间的买卖只要有类似备忘录的文件就算成立，不必要当事人签字。如不是商人则要有正式的书面合同。本案核心问题是农场主是否为商人。引例：美国德卡特合作协会诉厄本案原告为粮食买卖商，3

堪社斯最高法院认为被告农场主对种小麦虽有一定的知识，但他不是以买卖小麦为业的买卖商，没有买卖小麦的专门技能，因此，买卖合同的形式要件不具备，合同未成立，被告胜诉。由此可见，在美国，认定商人的主要判断标准是看他是否对交易客体具有职业的经验和技能。

4商主体商行为人格创制营业实施商事关系商事方法商法概念公示主义方法外观主义方法严格主义方法商主体商行为人格创制营业实施商事关系商事方法商法概念公示主义5本章包含四节内容：第一节商主体概述第二节商个人第三节商法人第四节商合伙本章包含四节内容：6第一节商主体概述本节包括三个问题：一、商主体的概念和特征二、商事能力三、商业辅助人

第一节商主体概述本节包括三个问题：7一、商主体的概念和特征

（一）概念：1、商主体概念的发展历程（1）在中世纪商人习惯法时代，商人并未取得成文法上的确定含义，而更像是对某种政治地位的描述。在当时，商人是具有特定地位的独立社会阶层，专门从事各种商事活动，从而有别于一般私法主体。（2）19世纪以后，随着商品经济的发展，商业职能与生产职能密切结合，民事活动日渐商化。随着营业自由的发展，商人的政治内涵逐渐减弱，商人概念的法律价值日益显现，各国商法典将商人的法律概念固定下来。一、商主体的概念和特征（一）概念：82、界定商主体的立法考察（1）客观主义原则。又称为实质主义原则，是以商行为作为确定商人含义的立法基础。如《法国商法典》第1条规定：“凡从事商活动，并以其作为经常性职业者为商人”。

2、界定商主体的立法考察9（2）主观主义原则。又称形式主义原则，是以商人概念作为立法基础。此种立法模式首先关注商人的定义，然后导出商行为的概念。其通常表达方式是，商人从事的行为，为商行为。《德国商法典》将商人分为三种：第一种是依据其所经营的商事企业自动取得（2）主观主义原则。10自动取得商人地位的人。第二种是指第一种商人以外的商事企业，特别是有关帐簿的保管与会计方面是按照商业原则设立的企业，它们经过注册后才能成为商人。第三种是可以自行决定注册与否的人，特别是经营农业和林业的企业。（3）折中主义原则

折中主义原则兼顾商人和商行为两个概念，并将两者共同作为商法的构造基础，在规定商主体时，既注意商行为的客观性质，有着眼于商行为的形式。如，《日本商法典》第501条和第502条列举的商行为成为决定商人概念的基本商行为，以这些基本商行为为业的人就是商人。同时，日本商法典又承认不以商行为为前提的拟制商人，拟制商人包括三种：利用店铺以及其他类似设备以出售物品为业者；矿业经营者；民事公司。

自动取得商人地位的人。11菊花与刀

菊花与刀

12“生性极其好斗而又非常温和；黩武而爱美；倨傲自尊而又彬彬有礼；顽固不化而又柔弱善变；驯服而又不愿受人摆布……”“生性极其好斗而又非常温和；黩武而爱美；倨傲自尊而134.小结

大陆法系主要是通过行为、职业和名义三要素来界定何谓商人。英美法系是通过行为、职业、名义和技能四要素来界定何谓商人。5、我国学者对商主体的界定通说认为，商主体是指以从事营利为目的，以从事营利性活动为职业，并承受商事权利和义务的个人和组织。4.小结146、本书对商事主体的界定商事主体,也称商主体，或者商人，是指依照商法的规定具有商事权利能力和商事行为能力，能够以自己的名义实施商行为，在商事法律关系中享有权利和承担义务的个人和组织。（二）商事主体的特征1、商事主体法定。2、商事主体依法具有商事能力。3、商事主体的身份或资格经商业登记而取得。4、商事主体以营利性活动为其常业。6、本书对商事主体的界定15二、商事能力（一）商事能力的概念和要素1、概念商事能力即指商主体独立从事营业，依法承受商事权利和义务的资格和能力，包括商事权利能力和商事行为能力。2、要素二、商事能力161、具有民事能力。具有民事能力是取得商事能力的前提。成年人从事商事经营，成为一般原则；无行为能力人和限制行为能力人，不得直接从事商事经营。2、具有一定的营业财产。从事营业活动依赖于必要的物质条件。

值得注意的是，某些准备从事特殊营业的行为人，还必须事先取得法律规定的特殊资格。如商业银行等。1、具有民事能力。17（二）民事能力与商事能力比较区别民事能力商事能力载体二元主体三元主体目的生计、家计营业内容不同主体相同不同主体互异取得自然取得法定取得产生不同能力异时产生三种能力同时产生表现两种能力三种能力（二）民事能力与商事能力比较区别民事能力商事能力载体二元主体18（三）商事能力的限制1、关于限制行为能力人在学理上，多数学者倾向于禁止限制行为能力人开展营业。法条：《个人独资企业法》第16条《合伙企业法》第14条2、关于公务人员商事能力的限制我国严格限制党政机关及其干部从事商事活动。3、对外国人商事能力的限制（三）商事能力的限制19外国自然人、法人以及其他组织在中国境内从事商事活动的，必须首先获得政府部门的批准，再行办理工商登记。

引证：两部委联合颁布新的《外商投资产业指导目录》新的《外商投资产业指导目录》修订主要涉及五方面内容：

外国自然人、法人以及其他组织在中国境内从事商事活动的，必须首20一是坚持扩大对外开放，促进产业结构升级。制造业领域，进一步鼓励外商投资我国高新技术产业、装备制造业、新材料制造等产业。服务业领域，《目录》在全面落实我国加入世贸组织承诺的同时，积极稳妥扩大开放，增加“承接服务外包”“现代物流”等鼓励类内容，并减少原限制类和禁止类条目。同时，对一些国内已经掌握成熟技术、具备较强生产能力的传统制造业不再鼓励外商投资，明确《产业结构调整指导目录》限制类条目适用于外商投资项目。一是坚持扩大对外开放，促进产业结构升级。21二是节约资源、保护环境。鼓励外商投资发展循环经济、清洁生产、可再生能源和生态环境保护，鼓励外商投资资源综合利用，《目录》新增了相关鼓励类条目。对我国稀缺或不可再生的重要矿产资源不再鼓励外商投资。一些不可再生的重要矿产资源不再允许外商投资勘查开采，限制或禁止高物耗、高能耗、高污染外资项目准入。二是节约资源、保护环境。22

三是调整单纯鼓励出口的导向政策。针对我国贸易顺差过大、外汇储备快速增加等新形势，不再继续实施单纯鼓励出口的导向政策。

四是促进区域协调发展。配合西部大开发、中部崛起、振兴东北等老工业基地战略，此次修订，在鼓励外商投资产业目录中不再列入仅“限于中西部地区”的条目。

五是维护国家经济安全。对部分涉及国家经济安全的战略性和敏感性行业，持谨慎开放的态度，适当调整相关条目，统筹国内发展和对外开放。

三是调整单纯鼓励出口的导向政策。23引证2：娃娃股东，忽悠了谁？引证2：娃娃股东，忽悠了谁？24

北京银行作为中国资产规模最大的城市商业银行在A股上市。但出乎意料的是，新闻报道的焦点却集中在它的股东名册上。通过北京银行发布的澄清公告，人们确定的事实是，娃娃股东虽然未达到千名以上，但的确存在。北京银行解释其中的原因是，在原始股东形成的过程中，有“部分人员为免去以后赠与和继承的麻烦，直接以其未成年的后辈名义入股”。但对于报道中特别提到的吴振鹏和郑宇轩的情况没有做出特别说明，这两个人分别出生于1984年和1997年，在非员工自然人股东名册上分别排第一和第十三名。在他们13岁和1岁的时候，分别斥资数百万成为原始股东，现在他们已经是亿万和千万富翁了。

北京银行作为中国资产规模最大的城市商业银行在A股25

尽管人们可以从善意出发理解这一特别现象的出现，可以理解父辈以子女的名义进行投资的举动，但是，很多人并不愿意这么做，对于娃娃股东背后可能存在的情形他们会直接联想到一些坏的事情。比较典型的例子是：在某财经网站一个题为“请用四个字形容你听到时的感受”的一个帖子中，我们看到网民们用“谁家的娃”、“老子英雄”、“定有猫腻”等词表达了他们的疑惑。尽管人们可以从善意出发理解这一特别现象的出现，可以理解26三、商业辅助人三、商业辅助人27商事主体与商事行为课件28商事主体与商事行为课件29（一）商业辅助人的概念从字面来看，商事辅助人是指辅助商人从事营业的人。商事辅助人分为商事使用人和商事代办人两类。商法上所称的商事使用人，相当于英文中的“employee”；商事代办人相当于“contractor”。（一）商业辅助人的概念30引例1：雇佣关系与独立合同关系村民张三在城市务工赚了不少钱，回到家乡准备翻盖房屋。同村邻居李四也在城市务工，承揽建筑工程施工。李四闲暇在家时，得知好友张三准备翻盖新房屋，便提出帮忙翻盖房屋。因为张三步同意李四无偿帮忙，经磋商，李四统一收取4万元完成房屋翻盖。为了尽快完成房屋翻盖，李四通知自己的务工伙伴前来帮忙，并答应每月支付1000元报酬。引例1：雇佣关系与独立合同关系村民张三在城市务工赚31问：张三与李四之间属于雇佣关系还是承揽关系？引例2：小二黑受聘担任米烂了服装专卖店的经理，并负责给自己女友小琴所在单位发货。有一次，小琴所在单位收到货物后，拒绝支付货款1万元。专卖店投资人要求小儿黑自己承担收货单位未支付的全部货款和利息损失。问：小二黑与专卖店是什么关系，小二黑是否属于商业辅助人？问：张三与李四之间属于雇佣关系还是承揽关系？32商事主体与商事行为课件33引例3：直销员与直销企业之间的关系

张女士在一家知名直销企业工作已经有三年了，平均每月1000多元的收入似乎不多,但她已经比较满意，惟一的遗憾是对自己的将来有点担心,她说,她是在为公司代理销售产品，公司按照她的销售额给她发工资，销售商品多了，工资会多一点,否则就会少一点，但是，她不能像一般工薪族那样享受社会保险待遇，她没有社会保险。这是她最担心的事情，但是也没有办法。“现在我们公司里面的人员流动很频繁,基本生活缺乏保障是主要原因。”不久前发生的一件事似乎印证了张女士的担心，一家著名直销企业的三大直销试点之一的北京区域，一个多月时间才招聘了3个直销员。据报道,这家企业最近一次统计数据显示，除了北京现在的3名直销员外，另两个直销试点区域的招聘工作进展得也比较缓慢,招聘的直销员也是以

引例3：直销员与直销企业之间的关系张女士在一家34个位数来统计,三个地方目前总共招聘的直销员仅有十几个。这家公司是获得中国政府批准的首家直销试点资格的直销企业之一,它的招聘遭遇似乎说明了直销员职业的尴尬境遇。

问：直销员是否属于商业使用人，其与企业之间是否存在雇佣关系或者劳动关系？

链接：《直销管理条例》第16条规定，直销企业及其分支机构招募直销员应当与其签订推销合同，并保证直销员只在一个分支机构所在的省、自治区、直辖市行政区域内已设立服务网点的地区开展直销活动。按照该规定，直销员是在固定营业场所之外将产品直接推销给消费者的人员。他们由直销企业招募，报酬由直销企业按月支付。另外《条例》规定，直销企业不能招募其正式员工作为直销员，也就是直销员不是直销企业的正式员工。对于直销产品的问题，直销员与企业之间承担连带赔偿责任。个位数来统计,三个地方目前总共招聘的直销员仅有十几个。这家公35商事主体与商事行为课件36分析：按照大陆法系国家商法确立的判断标准，直销员和李四都属于独立的承揽人，相当于代办商；其都不是直销企业或者张三的雇员，应当以自己的风险从事营业。同样，小二黑是专卖店经理，不是以自己的风险和经费从事营业，其与专卖店之间存在雇佣关系，是专卖店的商事使用人或者商业辅助人。分析：37四、商主体的分类（一）依据商事主体是否应依法注册登记，可以分为法定商人、注册商人、自由登记商人，小商人。----《德国商法典》的分类①法定商人（必然商人或免登记商人）②注册商人（应登记商人）③自由登记商人（任意商人）④小商人（非完全商人）四、商主体的分类（一）依据商事主体是否应依法注册登记，可以分38☆德国《商法改革法》的启示：

改革的主要内容：

①简化商人的概念（统一并剔除”小商人“）②商号法的改革③人合公司的改革④商事登记程序和费用法的改革⑤商事代理的改革☆德国《商法改革法》的启示：改革的主要内容：39〖启示〗①现代商法的主要使命是为商事活动提供更加方便的规则，突出了商法追求效益和效率的价值取向；②德国主观主义的立法原则应予以摒弃；③商事主体细分的意义越来越小；④商法发展的趋势：传统的商人法的使命已经完成，现代商法应以企业为核心，企业应是现代商法的商事主体和调整对象。〖启示〗①现代商法的主要使命是为商事活动提供更加方便的规则，40企业个人企业共同企业非法人企业法人企业公司其他法人企业合伙企业隐名合伙以“企业法”的观点划分商主体：个人企业非法人企业法人企业公司其他法人企业合伙企业隐名合伙以412.按照被认定商人的原因划分，分为完全商人、拟制商人和表见商人。①完全商人，包括必然商人、注册商人和自由注册商人②拟制商人③表见商人2.按照被认定商人的原因划分，分为完全商人、拟制商人和表见商423.依据商事主体的组织机构特征，可以分为商个人、商法人、商合伙。①商个人（商自然人）

3.依据商事主体的组织机构特征，可以分为商个人、商法人、商合43②商合伙

②商合伙

44商法人（营利性法人、企业法人）

商法人（营利性法人、企业法人）

45第二节商个人本节包括三个问题：一、商个人的概念和特征二、商个人的价值三、商个人的种类第二节商个人本节包括三个问题：46一、商个人的概念和特征1.概念定义：是指按照法定构成要件和程序取得特定的商事主体资格，独立从事商事行为，依法承担商法上的权利和义务的个体。在我国，商事个人包括个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业。

一、商个人的概念和特征1.概念472.特征①依法取得商事主体资格。商事登记②独立从事商事行为。③享有并承担商法上的权利和义务。④是个体。2.特征48二、商个人的价值1.优点：

第一，经营灵活；第二，法律规制相对宽松；第三，可以充分保持营业秘密。二、商个人的价值492.缺点：

第一，资金少，筹资受到限制；第二，经营范围受到法律严格限制；第三，出资人负无限责任，风险很大。2.缺点：50三、商个人的种类个人独资企业个体工商户农村承包经营户三、商个人的种类个人独资企业51《个人独资企业法》1999年8月30日通过，2000年1月1日施行，共6章48条。外商独资企业不适用。《个人独资企业法》1999年8月30日通过，2000年1月521.概念和特征概念：个人独资企业是指依法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。（法第2条）特征：①不具有法人资格。②投资人只能是自然人，且为一人。③投资人对企业债务负无限责任。

1.概念和特征532.设立条件①投资人为一个自然人，应有相应的民事权利能力和完全的民事行为能力，且不为法律规定禁止从事营业的人。②有合法的企业名称。③有投资人申报的出资。④有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。⑤有必要的从业人员。2.设立条件543.权利和义务权利：义务：①遵法守信，不得损害社会公共利益；②依法纳税；③依法设置会计账簿，进行会计核算；④依法保障职工权益。3.权利和义务554.解散与清算①解散：投资人决定；投资人死亡（或宣告死亡）而没有继承人（或者继承人放弃继承权）的；依法被吊销营业执照等情况。②清算：顺序是：职工工资和社会保险---税款---其他债务。清算后，注销登记。4.解散与清算56第三节商法人本节包括三个问题：一、商法人的概念和特征二、商法人的分类