论我国法官调查取证权的特殊性

论我国法官调查取证权的特殊性

中国的三大法律部门认为，法官是诉讼的重要主体，但保留了法官调查取证权。法官在何种情形下享有调查取证权，往往直接关涉到案件真相的发现，由此影响实体正义实现。而其具体的运作常常构成了对某一方当事人的协助，因此又与法官中立等程序正义原则形成了一定的冲突。此外，鉴于证据到底由当事人收集还是法官收集，一般被视为当事人主义与职权主义区分的重要标志，一、在困难情况下，评估和提取证据（一）调查取证错误裁判的社会动因在2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“2002年《证据规定》”）对法院的调查取证作出严格限制后，实务界普遍反映这种限制损害了实体公正。例如徐子良法官认为，调查取证权被严格限制导致了很多的负面后果：当事人在诉讼中说谎几无成本；对事实认定不服成为当事人不服裁判的主要原因。司法解释对于调查取证的严格限制，也给司法实务带来了很大的困扰。在不少案件中，法官往往难以抉择：如果不为调查取证，则案件事实无法查清，可能发生实体层面的错误裁判；但如果为调查取证去查清案情，则因缺乏当事人申请和法律授权沦为“非法取证”。李俊冰等人的调研结果显示，从2014年到2016年，在随机抽取的所有案件中，某基层法院依法（在民事诉讼法及相关司法解释所授权范围内）调查取证的比例均低于非法调查取证的比例，而该院的上级法院在二审中的非法调查取证的比例较之基层法院更高（13%、17%、12%），在再审程序中的比例则更是上升到19%、18.5%、13.3%。（二）调查取证权的程序价值调查取证权不仅在实体正义维度饱受批评，而且在程序正义的维度也是如此。张卫平就认为，2015年《新民事诉讼法解释》限制了法官职权调查取证权，在民事诉讼体制转型方面有所进步但还不够充分。由此他主张，仅需要保留对于程序性事项的职权调查取证权，而对于“涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实”则根本没有必要赋予法院这种权力，其原因在于：第一，法官职权调查取证，会使得当事人的辩论权、处分权虚化，丧失裁判的中立性；第二，法官并不能保证其调取证据的真实性，因此这种做法也不一定能够保障案件的真实性；第三，有损国家利益和公共利益的情形往往需要刑事诉讼解决因而超出了民事诉讼范畴，有损他人合法权益的情形可以由他人起诉去追究责任而无需法院启动职权调查。对于法官调查取证权的行使是否会妨碍程序正义的实现，笔者持肯定态度。就我国司法实务中调查取证权的运作方式，可以大体归纳为“庭外证据收集模式”和“事实调查兼证据收集模式”两种。在“庭外证据收集模式”下，取证的主体一般是主审法官（实务中往往由主审法官协同书记员或者其他合议庭成员共同进行调查取证），其在取证程序运作过程中的角色颇有些类似一方当事人的律师。这种身份上的错乱配置导致的结果就是程序中立性的损伤。而与德日的法官职权命令提出证据有所差别的是，我国还允许法官依当事人申请取证，无疑增加了法官取证的频率，更加剧了这种非中立性的弊端。正如有学者所总结，传统的法院调查取证权（包括依申请取证权）模糊了法官在证据问题上的主要职能，并可能危及法官在审查判断证据时应有的客观立场；造成先入为主的结果，使庭审流于形式；法官调查取证时与一方当事人单方接触，有碍司法公正。基于程序正义的要求，张卫平主张应限缩法官调查取证权，笔者称其为“限缩论”。而基于实体正义的要求，李浩等学者又主张应该保留而且扩张法官调查取证权，笔者称其为“扩张论”。二、．非当事人主义下的法定证据制度即民事侵权法的区分：非正义的证在德日民事诉讼法上，事实和证据到底由谁负责提出，关涉到最基本的原则即辩论主义（Verhandlungsgurundsatz，也常常直译为“提出原则”）。依笔者总结，德日民事诉讼法对于是否适用辩论主义及如何适用辩论主义的问题，其制度安排可以区分为以下不同的层次：第一，原则上应当由当事人而非法官提出证据（Beweisführung,Beweisantritt），这是辩论主义第一原则的要求；第二，作为辩论主义的修正，允许法官职权提出证据（BeweiserhebungvonAmtsWegen）；第三，作为辩论主义的例外，就一些程序性事项采职权审查主义（DiePrüfungvonAmtsWegen）；第四，作为辩论主义的对立面，在家事与非讼领域采职权探知主义（Untersuchungsgrundsatz），事实和证据层面均由法官主导。四个层次之间大体是前者为原则而后者为例外的关系。对于法官是否享有调查取证权的问题，需要将其置入这四个层次分别考察。（一）证据调查程序德国法上并无与我国法完全相同的法官“调查取证”概念，较相近的术语有法官的“证据调查（Beweisaufnahme）”及“证据提出（Beweiserhebung）”，这两项均为法官的职权。德国法上法官的证据调查，其实与我国的“调查取证”相去甚远，指的是法官依照职权对相关的证据方法（Beweismittel）予以审核判断的行为。其从字面意义来理解是对证据（Beweis）的提取（Aufnahme），实际意涵是指法官对证据方法进行感知，从中提取其内容（证据资料）的行为。证据调查行为存在于证据调查程序中。所谓证据调查程序指的是在法庭上，由当事人提出证据方法而法院对其予以证据调查的整个过程，大体包括以下程序环节：第一，当事人提出证据申请（Beweisantritt，往往译为“举证”），即由当事人申请法院对特定的证据方法进行调查（例如当事人提出了某份文书并要求法院调查）；第二，法院命令证据调查，但对于不合法、不适时或与待证事实无关或存在调查障碍的证据申请，法院可以作出驳回的决定；上述流程可以看出，在辩论主义之下，证据调查权与证据收集权是分离的，我们可以将其概括为“分离原则”。在这一原则下，证据调查为法官之行为，证据调查权为法官之职权，但这种权力原则上需要经当事人申请而启动，其理由在于辩论主义第三原则（未经当事人申请法官不得为职权证据调查）。而证据收集为当事人之行为，法官并无此权限。（二）总体的辩论主义但为提升诉讼效率及发现真相，当下的德国民事诉讼（有别于家事或者非讼程序）尽管总体遵循辩论主义但也存在一些修正，即采用修正辩论主义。这主要体现在通过修正辩论主义第三原则，法院可以不经当事人申请而为职权证据调查。在德国法上，原则上除证人外的其他证据方法均可由法院依职权命令提出。（三）当事人对证据的主张就某些程序性事项，德国法上允许法官依职权审查，从而构成了辩论主义的例外。这些事项主要涉及诉的合法性要件（如缺乏当事人能力等）、上诉的合法性要件以及个别诉讼行为合法性的要件。作为辩论主义的对立面，在家事及非讼程序领域，德日均采职权探知主义，即法院有权并有责就构成裁判基础的事实与证据进行收集的原则。该原则与辩论主义三原则完全对立，其核心意涵在于：第一，法院需要依职权考虑当事人未主张的事实；第二，当事人无争议的事实法院也可以不作为裁判资料（自认无拘束力）；第三，法院可职权调查证据。根据上述分析，我们可以得出结论：就证据提出问题，德日民事诉讼法上在不同事项下的程序安排呈现不同的价值倾向。就实体性、程序性和家事非讼事项，法官主动参与的程度呈现一种由最弱到最强的排列，易言之程序正义的追求程度则呈现最强到最弱的排列；而法官试图主动发现真相的倾向，也即实体正义的追求程度，则呈现由最弱到最强的排列（参见图示）。其原因不难解释，民法中的私人自治理念延续到诉讼领域，因此普通民事诉讼中的实体事项采辩论主义，即将提出事实和证据的权力主要委诸当事人，但不论何种程序，辩论主义中所抽象出来的分离原则依然存在。法官负责证据调查，享有证据调查权，这种权力包括了依职权或依申请命令证据源提出证据的权力；当事人负责证据收集（取证），享有取证权。此外，家事非讼程序中允许非法官的家事调查官或者司法辅助官到庭外进行事实调查和部分证据收集（自由证明）。由此，分离原则可以进一步修正如下：法官享有证据调查权；当事人享有证据收集权；司法辅助人员享有事实调查权（及部分的证据收集权）。当然，鉴于事实调查权仅仅关涉家事非讼领域，所以最为核心的还是前两个权力。三、考虑到中国调查取证权的特殊性（一）．证据法上的类物权在比较法考察的基础上，可以发现德日的法官并不像我国一样享有调查取证（庭外的事实调查和证据收集）的权力。我们似乎也可以得出结论：相较于德日，我国法官的权力明显是偏大的，可依职权到法庭之外为事实调查和证据收集，而德日法官并无此项权力。但这只是比较结果的一个侧面，实际上相较于德日，我国的法官在（德日意义上）证据调查方面的权力又是偏小的。比如我国的法官没法像德日的同行那样依照职权直接用命令的方式要求当事人或者案外人向法庭提交书证或者物证，甚至都不能职权启动鉴定（具体差别参见下表）。但这种过大的权力违背了程序中立性的要求，而过小的权力又妨碍了法官对于案件真相的发现。由此，相较于德日的相关制度，我国的调查取证权的运作在程序正义和实体正义这两个维度都呈现出严重的不足态势（具体如上图1所示）。由此我们也可以理解，我国实务界和学术界对调查取证权所持的“扩张论”和“限缩论”，其实都是或明或暗地以德日法作为参照系来观察我国法的产物。这两种观点无疑都是可以成立的，但同时又是颇为片面的。而无论哪种观点，实际上都没有注意到调查取证权这一我国法制度的特殊性。这种特殊性表现在：我国法官的调查取证权是一个复合体，它包括了事实调查权、证据调查权和证据收集权这三种不同性质的权力，其中又以证据收集权最为核心。由此，所谓“调查取证权”和“证据收集权”在很大的程度上可以划等号。正如有学者所总结，“收集证据，也称‘调查取证’，简称‘取证’，是各种相关主体为查明或者证明特定的事实，运用适当的方法，去查找、发现、获取各种证据材料的活动。”当下的各种学术观点几乎都是将收集证据的权力在当事人和法院之间进行分割和平衡，有所区别的仅仅是偏当事人还是偏法院而已。而“法官有权庭外收集证据”这一命题，几乎可以说是作为一种“沉默的知”被大家所普遍接受。正如李浩所言：“民事诉讼制度的性质决定了证据的收集应当分为三个层次：首先是由当事人收集和提供，其次是法院在当事人、诉讼代理人提出申请后进行调查收集，最后才是法院依职权调查取证”。（二）司法功能的多元化正如苏力所言，制度的发生、形成和确立都是在时间流逝中完成的，是在无数人的历史活动中形成的。在陕甘宁革命根据地时期兴起的马锡五审判方式的一个重要特点，就是一切从实际出发，实事求是，客观、全面、深入地进行调查。在长时间的混乱之后，20世纪70年代末，“通过法律的治理”开始复兴和强化。作为政法工作的一部分，司法在国家治理体系中必须要担负维护社会治安（稳定）的任务，从而服务于社会主义现代化建设的大局。到了80年代后半期，随着市民社会活力的释放以及经济的飞速发展，司法的功能转向经济秩序的形成和维护，告状难和久拖不决因为影响经济发展被视为必须克服的重大弊端。在当下的历史阶段，司法的功能更加多元化。概言之，在国家治理体系中，司法在不同的历史时期分别承担了“政权合法化——维护社会治安——经济秩序的形成和维护——维护公平正义”的功能，而调查取证权也随之被发明、恢复、限缩及扩张。（三）对“调查取证权”概念的界定毫无疑问，以证据收集权为核心的调查取证权具有历史的合理性，但这并不能证明其正当性。前述分析不难发现，“马锡五审判方式”与苏联式的证据法概念体系以及德日证据法的相关原理和制度片段，共同塑造了我国的诉讼法制度。三种话语交织，最终形成了一套自我循环、自我封闭、自说自话的语言游戏规则。而以证据收集权为核心的法官调查取证权制度，则是这种语言游戏下的“地方性知识”。我们长期沉浸在这种知识传统之中，对于“法官有权（庭外）收集证据”这一命题几乎从未怀疑，甚至不少学者认为大陆法系也存在法官庭外收集证据的传统。在制度原理上，我们对于取证的程序原理几乎是这样理解：“辩论主义=当事人取证；职权主义=法院取证”。这种观点并非全然错误，但整体而言无疑是颇具误导性的。“辩论主义=当事人取证”仅在英美法上大体可以成立。以美国法为例，《美国联邦民事诉讼规则》第26条规定了强制披露规则，律师可以要求对方披露会用于支持其请求或者抗辩的基本信息。此外，正式的证据开示（Discovery）程序中，律师可以通过书面质询、书面证词、举证请求等形式向对方收集证据。而证据收集权与证据调查权的混同，则与我们对于证据的认识息息相关。长期以来，我们对于证据法相关问题的思考尽管不缺乏比较法的借鉴，但作为思维工具的其实还是我国的证据种类、证据收集、调查取证等基本概念。迥异于我国，德日对于“何为证据”采取的是一种分层次的、动态化的、程序化的理解。其证据主要在三种不同层次的意义上使用，即证据方法、证据资料、证据原因。这三种层次的证据，对应于不同的程序阶段，共同构成了一个完整的、动态化的程序场景。而我国立法、实务还是理论对于证据的认识，长期以来还处于所谓“事实说”“材料说”“命题说”等较为哲学化而非法学化的阶段。但越抽象就可能越空洞，这些学说往往不仅无助于实务问题的解决而且反而可能将证据问题复杂化和神秘化。正是对“何为证据”的基本问题无法厘清，我国三大诉讼法的证据并未采用如德国日本这样的分层理解，既没有采用五种证据方法，更没有区分证据方法与证据资料。这种对于证据采取平面化而非程序化、动态化的理解，使得对证据的收集行为（如收集书证、物证）与调查行为（如询问当事人、进行勘验、启动鉴定）被混为一谈，法官的调查取证权就成为一个包含有证据收集权和证据调查权的综合体。这种理解无疑是契合于马锡五审判方式的，因为这种审判方式并不需要严格地区分法庭外的证据收集和法庭上的证据调查。但证据收集权和证据调查权在性质上完全不同，前者本为当事人所享有，其权能在于将证据提交到法庭，本身为诉讼权利的组成部分；后者本为法官所享有，其权能在于对于证据的审核判断，本身属于审判权。前者需遵从证明责任分配规则，而后者无此限制。后者需要遵循相应的法庭程序规则（如询问规则）及证明力判断规则（如对于公文书、私文书的真实性判断），而前者则无此限制。如果将这两种权力都赋予法官，那么因证据收集权就天然地具有限制倾向（因其本为当事人所享有），而证据调查权则天然地具有扩张倾向（因其本为法官职权），由此导致主要包含这两种异质权力的调查取证权在限制和扩张之间顾此失彼、难以平衡。前述“扩张论”和“限缩论”就是如此，相关的法律和司法解释也是如此。四、审查和评估权限的重建（一）司法权威性的提升在当下的历史节点，司法在国家治理中的作用已经变得日益多元。但司法最为核心的作用，则是其在政治和社会体系中占有“平衡器”的特殊位置，并作为维持政治和社会体系的一个基本支点，发挥着治理正当性的再生产功能。而笔者所抽象的证据调查权与证据收集权相分离的分离原则，无疑契合了这种专业性的需求，更加符合司法的自身规律。在传统的马锡五审判方式中，司法权和行政权并未分离，而深入基层调查的做法其实更接近于行政权的运作方式。这种做法，并非是对于法官权力简单地做加法或者减法。借用政治哲学的表达，这相当于是收缩了国家权力但却提升了国家能力。而司法的权威性则与专业性互为因果。专业性的提升有助于司法公正的实现，从而提升司法权威，而司法权威的存在又是司法专业性的必要条件。在当下的司法生态中，法院在地方政治权力关系中往往处于较为弱势的地位。简言之，分离原则本身就是司法专业性的体现，其贯彻则依托于司法权威性的提升。就其在制度层面的实现，应当剥离法官取证权及事实调查权并扩张法官证据调查权，同时还需要结合不同的程序原理给予不同的安排，从而最终实现实体正义和程序正义的双重提升。具体而言，我们应当从以下几个方面重构法官调查取证权。（二）以文书提出命令替代律师调查令制度我国民事诉讼法上的证据大体可以分两类，一类是与人关系密切的证据（勘验笔录、鉴定意见、当事人陈述、证人证言），一类是广义的物证（物证、书证、视听资料、电子数据）。所谓调查取证主要是针对后一类证据，而就前一类证据的收集是否属于调查取证，理论上并无深入的探讨。相关规范对此也模棱两可，例如就职权启动鉴定需要遵循《新民事诉讼法解释》第96条的限定性条件，而职权勘验和询问当事人并无限制。这或许与对勘验等行为的性质无法厘清有着密切关系。例如，最高人民法院的释义书指出，“勘验是法院比较特殊的职权行为，既可以被认为是调查收集证据的方式，也可以理解为核实证据的手段”在清除相关不当理解后，需要讨论的是余下四种实物类证据的收集问题。现行法上采取的是法院依当事人申请取证、书证提出命令和律师调查令（部分法院试行）这“三驾马车”并驾齐驱的模式。后两者都采取了“当事人/律师申请——法院审核并发出命令——当事人/律师持命令收集证据”模式，实际上恰恰契合了本文的“分离原则”。相较于法院依申请调查取证，后两种制度采取命令式的程序运作方式能大大减少法院的工作量，在当下案多人少的大背景下有着积极的现实意义。其最大优势是秉持了法院中立的立场，仅仅通过裁判权的运作来协助当事人取证而不用“既当裁判又当运动员”。鉴于三者在功能上的等值性，为避免程序叠床架屋仅需保留其一即可。书证提出命令在2019年《证据规定》中就作了较为详细的规定。因此理论上如果对其进一步扩张和完善完全可以替代律师调查令制度，2019年《证据规定》对于书证提出命令的规定还是较为保守的，其主要体现在这种程序仅仅能向对方当事人而无法向案外人收集，而且收集对象限于书证、视听资料和电子数据但并未包括物证，这与德日的相关制度形成不小的差距。尽管保守的理由可以理解，（三）启动鉴定制度法官职权收集证据的权力也应当被剥离，同时应当扩张法官职权启动证据调查的权力，从而在功能上满足实体正义的需求。这种职权启动证据调查行为包括法官职权鉴定、询问当事人和勘验，以及在符合法定条件的情形下直接要求提出某些实物类证据。而且这种权力应当广泛存在于各种民事案件类型中。《新民事诉讼法解释》增加了法官职权启动鉴定、职权询问当事人和职权勘验的权力，相较于2002年《证据规定》取消职权鉴定的保守态度，其进步无疑是值得肯定的。但该解释第121条第3款规定“符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当职权委托鉴定”，将职权启动鉴定作了条件限制。而2019年《证据规定》第30条则沿袭了《新民事诉讼法解释》的做法。但这种限制本身并无必要。鉴定人本身是一种特殊的证据方法，其性质为法官的咨询者，原则上提供的不是事实而是法官所不知晓的特殊经验法则。由此法官不仅可以依职权启动鉴定，甚至可以直接决定鉴定人人选。（四）程序法上的回应就事实调查的事项，既要做加法也要做减法。民事诉讼就公益性事项（家事及非讼）在学理上采职权探知主义。笔者暂采取一个较为宽泛的公共利益的界定，由此《新民事诉讼法解释》第96条中的1-4项理当保留。但需要考虑的是非讼程序审理的多为公益性事件因此也应当允许职权事实调查。而且鉴于我国劳动关系中劳资双方不对等以及诉讼迟延的现实背景，也可以考虑在劳动争议仲裁和诉讼中借鉴日本法的做法引入事实调查。此外，基于紧迫性的要求或者避免诉讼延误的考虑，部分程序性事项（如诉的合法性、上诉的合法性）应当允许自由证明而非职权探知。《新民事诉讼法解释》第96条将程序性事项列为法官职权调查取证对象既不合理，也无必要。在保留法院事实调查权的同时，还需要对其程序上予以相应的改造，即通过恰当的程序配置来消减这种权力的行使对程序正义的损害。具体而言包括以下几个方面：第一，主体。德日在家事诉讼中则通过司法辅助官或者家事调查员来进行庭外的事实调查，这种主体区隔的程序技术理当可以借鉴。对此我们可以在立法上明确要求法院委托其他法院工作人员或法院外工作人员（如家事调查员）行使。第二，程序区隔。即对于事实调查与证据调查进行区分，在事实调查过程中不能附带