专利权范围界定的博弈分析

专利权范围界定的博弈分析

由于价值观的冲突，关于知识产权的定义有许多理论和原则。当然，司法界和学术界对此有很多讨论。价值判断与权利所处的体系具有密切联系,本文拟从知识产权法体系乃至私法体系的视角对专利权和其他私权进行对比分析,研究不同权利的共性和个性,探讨其对专利权范围界定价值取向的影响,以期探寻出有益结论。一、知识产权归属的模糊性知识产权、专利权的私权身份如今已经毋庸质疑。吴汉东教授曾说过:“离开了民事权利体系,知识产权就会成为无源之水、无本之木,无法找到其应有的法律归属”。(一)公示公信原则在专利保护中的核心地位与专利权相比,物权具有明晰的权利边界。这是由于物权的权利客体是物,物是有体的,无论是所有权、用益物权或是担保物权,其客体均以动产或是不动产的有形方式存在,可以独立存在且被客观、清晰、毫无争议的感知。专利权的客体是技术方案,是人们在科学知识形态领域所创造的精神产品,因此是无体的,这种权利边界的确定需要借助外在形式的表达,专利权客体的外在表现形式即是以语言为载体的权利要求。由于有了权利要求这一载体,专利权同样可以被感知,从而融入到经济社会活动之中。如黑格尔所言:“诸如精神技能、科学知识、艺术以及发明等,都可以成为契约的对象,而与买卖中所承认的物一视同仁”。公示公信原则是我国《物权法》所确立的原则,对于管控经济风险,保障交易安全具有重要作用。公示公信原则源于法律对稳定、安全价值的追求,体现在行政法上则是信赖利益保护原则,表现出对“由法律达成的安定”以及“关于法律本身的安定”的尊重。物权与专利权均为对世权,公示公信原则所体现的价值对专利权同样适用。物权中表现的对交易安全的维护,在专利权语境下体现的则是对创新获取的垄断控制力、公众可控的公共资源范围两者的稳定认知,不论是向创新付出或投资的合理回报预期,还是公众对公知技术运用的合理界限,均要求对公示信息的公信力的维护。公示原则是指权利变动的事实需要通过一定的方法向社会公开,体现在动产所有权变动下,即为交付,体现在不动产所有权变动下,即为登记。公信原则是指对公示信息信赖利益的保护,不论是权利主体、客体还是内容。专利权是由公权力机关参与审查并授予的权利(行政许可抑或行政确认在所不问),专利授权文本中呈现的即为具有公信力的权利信息。只不过,专利权公示的核心与物权不同,由于物权客体的有形性、清晰性,物权公示的目的在于确定权利主体,明确权属,因此权利归属是物权公示的核心。而专利权公示的内容包括了主体客体等多方面内容。在这其中,授权文本中的权利要求书是经过审查程序锻造后的首次呈现,是公共审查资源的核心流向。通过权利要求的确定,授权文本的“精华”得以萃取抽离,混沌的“无体物”得以表现出权利载体,申请人与审查员的“博弈”得以达到平衡,私权与公共权益的界限得以明确划定,因此权利要求所界定的权利范围理应认为是专利权公示的核心内容。因此,公示公信原则核心影响在于对物权权属的尊重,以及对专利权范围的尊重,亦即对权利范围信赖的不可破坏性、恒久性的尊重。欲实现这种尊重,需要满足两方面的需求。一是对权利要求解释弹性的限缩,明确规则而限制原则,维持权利范围的横向稳定,防止不同主体“仁者见仁,智者见智”,各执己见的情形泛滥。二是不同程序间解释规则的统一,维持权利范围的纵向稳定,防止程序性振荡形成体系性冲突和信赖利益的破坏。在此意义上,现行《专利审查指南》和最高法《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》对于功能性限定权利要求保护范围的确定采取截然不同的解释规则,即是对公示公信原则的直接违背。(二)意思表示与权利要求的模糊性界定专利权范围必然面对权利要求的解释,债权界定,尤其表现在合同之债(为方便讨论,本文债权不涉及缔约过失、不当得利、无因管理、侵权行为之债)中,不论是基于口头、书面抑或行为而产生的合同关系,也往往涉及意思表示的解释问题。意思表示是发生私法上法律效果的基础,是合同之债产生的依据。如同权利要求一样,意思表示往往借助语言进行表达。“语言是理解行为得以推进的普遍媒介,渗透于人类交流的每一个环节”。意思表示的解释和权利要求的解释受到债权及专利权性质及其权利形成的内在逻辑的影响。债权是相对权,意思表示往往仅适用于特定情形下的特定当事人。而专利权是绝对权,权利要求所划定的权利界限具有对世效力,权利要求本身具有个别规范的意义,对于不特定的人而言是可以反复适用的,“相似情形作相同处理”的正义要求应当具有约束力,规范语言的用法应一以贯之。问题在于,意思表示的解释与权利要求的解释原则有巨大偏差,两者出发点和落脚点炯然不同。“意思表示是私人自治的实现手段,规范意义存在于私人意志,若能探知表意人意志之所在,解释即可告终结”。《德国民法典》第133条规定:解释意思表示,应探究真意,而不应拘泥于词句的字面含义。当然,意思表示的解释目标存在意思主义和表示主义之争,对于“表意人”和“受领人”有不同的侧重,其核心在于表意人内心真意和特定相对人信赖利益的权衡,但是内心真意在意思表示解释中仍然处于基础地位。权利要求的解释鲜有对表意人内心真意的探求,即便权利要求书的形成由申请人的力量推动,申请人在申请书、请求书或意见陈述书中对权利要求书的表述施加大量影响,但申请人的表意行为往往不可成为意思表示(除非是满足授权条件下的自我权利限缩),不具有私法上的效果,也无法成为权利解释的基础。毫无疑问审查员在授权或确权程序中的表意行为亦不可称为意思表示。权利要求文本最终的呈现自然来自于审查员与申请人的“讨价还价”,但专利授权在于其创新高度得以确认,且满足了其他授权标准,形成权利要求参与者的意图充其量是辅助理解的参考资料,文本本身含义才是解释的最终落脚点。专利制度长期以来以“创新卫士”的功利性姿态慨然出现,这种价值取向体现了对“创新者”利益父爱般的关怀、对权利人表意呵护般的尊重。例如,以“理解发明精髓”为目的的“语境主义”解释视角以语境为依据探寻表意者表达的原本含义,认为“专利文献的形成并非一蹴而就,在撰写的过程中,体现了撰写人适用语言文字的意图”,“只有理解了言说者的对话目的、意图、有关场景、说话的背景等语境,才能准确地把握言说者所传递出来的信息,明白权利人在何种意义上使用有关的表述。”尤为值得注意的是,表意人视角解读在专利制度中亦有滋生土壤。首先,权利要求虽然是专利权保护的依据,但它(尤其是独立权利要求)往往是申请人追求的符合授权条件下的“最大保护范围”,深入全面理解技术方案往往需要结合说明书、权利人陈述等要素进行把握,解读人无意中即会受到表意人的牵引,将语境要素引入权利要求。其次,在各项专利程序中,权利人必然参与其中,因而有自我管理的空间,具有维护自身利益的参与机会。最后,根据“管制捕获理论”,二、在知识产权体系下对版权和商标进行的比较分析(一)从专利权与著作权的表现来看专利权与著作权分别代表了科技与文化艺术领域的创新成果。任何创新成果均是以公知知识为基础,因此任何创新成果均须面临私人领域与公共领域的划界这一问题。然而在权利内部,即私人领域与私人领域,专利权系统与著作权系统表现出不同的竞争生态。专利权与专利权之间范围交错、摩擦频仍、冲突激烈。著作权与著作权之间则表现的相对温和。原因体现在以下几个方面。第一,垄断强度的不同。专利权是绝对垄断权,专利法通过规定禁止重复授权原则和先申请原则保障专利的独占权,权利范围相同的专利断无共存的可能。同时,由于抵触申请的存在,在后专利还需经过在先专利新颖性的考验。著作权并非如此,即便是完全相同的作品,只要著作权人分别独自作出,彼此亦可以互不侵犯的行使权利。因此专利权与著作权体现出权利之间的激烈对抗与平和共处、你死我活与法定共生的不同生态。第二,后续创新与先前创新的紧张关系不同。技术的发展和文学艺术的发展特点各异。技术的发展是线状延伸的,体现出连续的、阶梯状上升的状态,“踩在前人的肩膀上”是技术进步的先决条件。文学艺术的发展是点状迸发的,体现出百花齐放、各辟蹊径、以及充满时代烙印的无规律状态。天马行空,恣意创造,挥洒才情在文学艺术领域可谓常态,而在科学技术领域难得一见,其表现的更多是冷峻、严谨、一丝不苟且丝丝入扣。由于技术和文学艺术发展的不同路径。专利权和著作权的表现形式也各不相同。在专利权领域,每一项发明创造只是创新链条中的一环。在绝大多数产业中,每一个发明人既是其创新成果的首创者,也是整个连续发明过程中的后继者。第三,由于著作权是因创作行为而自动取得的权利,因此在满足独创性的前提下不存在权利的合法性质疑这一问题。而专利权经由公权力机关审查授权,基于对授权合理性的质疑,专利法规定无效程序,为相对人提供了“釜底抽薪”式的法律武器。首先,无效程序为专利斗争开辟了司法外的“第二战场”,两种程序的并存使相对人掌握了选择权利,主动性和积极性得以提高。其次,不同程序之间由于判断主体、程序特点等差异导致对部分问题认识标准不一,造成系统性冲突。最后,由于无需实质审查的实用新型及外观设计专利的存在,相对人对此类专利的授权合理性存在天然怀疑,这进一步冲击了权利的稳定性,增加了冲突可能。第四,专利丛林时代的来临加剧了专利冲突。百花齐放是文学艺术的盛会,专利井喷却未必是科学技术的狂欢。由于前述后续创新与先前创新的紧张关系,专利数量的激增在某种意义上反而可能是加剧冲突、遏制创新的一剂毒药。在信息时代,科技活动朝着前所未有的广度、深度、复杂和精细程度演进,专利数量爆炸式增长,专利丛林时代来临。“专利丛林体现为数量多、单项产品权利多、技术与技术之间距离近、不同专利之间重叠现象多发”。(二)专利权边界的变动专利权是“硬”权利,而商标权是“软”权利。具体而言,专利权体现刚性,商标权体现弹性,“商标权的边界不是迳渭分明的,各种具体的商标权的范围也不是等同划一的,而具有较大的伸缩性。我们可以将其称为商标权的弹力性”。从横向角度来看,不同商标之间,不同案件之间商标的保护力度是不同的。“商标保护的是商业标识的区别性,是以禁止不正当模仿和维护公平竞争为核心和立足点的,既是为了保护商业标识所承载的商誉,又是为了防止公众受误导。”从纵向角度来看,不同时间节点商标的边界是变化的、成长的。商誉的培育,商标自身的发展能够增强标识区别性,有利于防止混淆,形成“迳渭分明”标识格局。同时,赋予承载较强商誉的商标更大的禁用权外延有利于激励商标权人塑造强势品牌,这对于形成良好竞争秩序具有重要意义。因此法律允许标识的区别性以及承载商誉的变化所带来的商标权边界的变动。例如,商誉可以从无到有,从弱到强,如“小米”、“微信”等原始显著性不强的商标几年时间即可以蜕变为知名品牌,其权利边界会迅速膨胀;也可以从强到弱,从生到死,如驰名品牌“三鹿奶粉”因三聚氰胺问题使积累商誉毁于一旦,体现出“百年成之不足,一朝毁之有余”的独特生态,其权利边界会瞬间限缩;也可以持续演进,不断续展,例如可口可乐、全聚德等百年品牌只要经营得当便可以长久时间内持续存续下去,这些商标的权利边界则体现出稳步扩张的状态。基于这些变化,商标的边界在其生命周期之内不断变化波动。专利边界却是稳定的。从横向角度来看,不同授权专利均需要公平的保护力度。一方面,由于专利权边界划定私人与公共权利界限,稳定的划界标准将降低后续创新者、社会公众的识别成本,明确行为空间,促进公共资源的高效利用。另一方面,任何创新的投入均需要稳定的回报预期,由于个体创新经济收益的高度不确定性,稳定、公平的法律预期是降低不确定性,保障创新从整体上回收沉默成本,从而维持创新资源投入的重要保障。因此不同专利技术之间需要有统一的划界标准。因而,法律不去过问授权专利的创新高度而予以一视同仁的保护,无论是开拓性发明抑或改进性发明其保护范围均由授权文本呈现。从纵向角度来看,不同时间节点的专利的边界需保持一致。首先,专利划定了公知技术和私有技术的界限,表征公众自由利用知识的范围,公知技术和私有技术表现出彼进我退、彼退我进的关系,因而不能在可预见的时间之内发生动荡。其次,专利保护的是技术方案,任何技术都如黑白胶片一般定格在特定的历史节点,技术方案不会随时间的推移发生改变,从而产生新的值得保护的内容。专利权基于对技术方案创新高度的确认而产生,创造性高度必然需以历史的眼光来看待,创造性贡献是历史的,而不是发展的。任何专利在诞生的一刻起就无可避免的走向10年或20年以后的消亡。基于此,其权利边界必须体现出较强的刚性,不能随时间的发展而摇摆不定。专利系统是充满矛盾与冲突的系统,专利系统又是强烈需求稳定的系统。由于权利界限是权利冲突的基础性要素,是界定冲突“前线”的标准,解释的程序一致性,规则伸缩性对矛盾是否加剧,冲突是否加深具有重要影响。除缩减解释规则的弹性以外,实现专利权界定的稳定至少还需要以下三个要素。一是统一解释的