宪制的宪法表达

宪制的宪法表达

(一)宪政既是法治,也是宪政在人类对社会的创造性贡献中，有必要引入“宪法”制度的设计。其实宪政理论要晚于法治理论的出现。通过一部名曰法律的东西对于人类的活动产生规制作用,从而形成公平、有序的社会状态,即是“法治”的含义。而宪政的理论是源于法治,而又异质于它。宪政也是缘法而治,但宪政的依据是宪法,是实现了法律系统内部统一的最高法。而更加根本的是从法治到宪政,其规则体系之后的精神已经发生了变化,即笔者所说的异质,从法治工具主义而转变为限制公权、保护私权的至高法。并且宪政之于法治,更加强调了国家权力运行的民主因素。所以可以说宪政即是依据和体现限制公权、保护私权精神的宪法所形成的具有民主政治因素的政治模式。(二)宪政模式:从公权到私权现代国家的权力运行模式大都由宪法予以规定。当然英美法系国家有别于大陆法系国家的是他们的权力运行模式不是集中体现于一部成文的宪法典,而是散见于各个宪法性文件,或者由宪法惯例或判例所调整。但是这不能否认在这些国家仍然存在这种规则从而规制权力运行。值得注意的是在民主政治不够发达的国家里,宪法并不能体现国家权力运行的全貌,因为总有权力是处在宪法的“背阴”处,不能得到法律的制约。即使如此我们也可以看到宪法对于这些国家的权力运行仍具有调整和规范的作用。所以宪法就是规定一国权力的运行的法律,它规定权力的产生、行使和监督,并且兼顾到不同权力性质的产生、行使和监督的不同特点。因为宪法应当体现限制和规范公权的精神,这就决定了宪法对于权力的运行始终保持高度的审慎,而一国的权力运行也成为宪法的重要内容。宪政作为依据和体现限制公权、保护私权精神的宪法所形成的具有民主政治因素的政治模式,其对于权力运行的模式的不同规定可以构成不同的宪政模式。可见,宪政模式即是对国家权力运行方式的宪法体现。对于国家权力运行方式的不同设定,构成了各国不同的宪政模式。综观现今主要国家的宪法大都承认国家的权力来源于人民,即人民主权原则已经成为公认的宪法原则。但是在权力的具体分配上,主要存在三种权力运行方式。一是以美国为代表的三权分立式,即将国家权力分为立法权、行政权、司法权,三权是平行而分立的,三者之间不存在隶属和附庸的关系。二是以英国为代表的议会主权式,英国人也承认三权分立,但是他们的三权不是平行的,而是议会由人民那里获得权力,而行政权与司法权的获得是立法权行使的结果。还有一种是以我国为代表的类似“议行合一”的权力模式。在社会主义国家中,否认三权分立的意义,认为国家的权力是由人民统一授予的,且这个权力是不可分割的,只是由于职能的不同,才有必要划分权力。这三种权力运行的模式,构成了现代的主流宪政模式。宪法对于权力模式的设定是为了防止权力的扩张危及私权。按照宪法确立的政治模式,权力是被规制在宪法之下的,因为宪法已经为权力限定了运行的轨迹,权力只要按照这个轨迹行使,就会被限定在一定的范围内,从而不会对私权产生过多的影响。但是实际情况的发展,远比宪法的规制要复杂和多变,而权力的扩张性又使得权力充斥于社会生活的各个角落。特别是行政权已经对原有的宪政模式形成了威胁。(三)政府行政权膨胀西方国家在进入垄断经济发展时期,随着人类活动范围的不断扩大,社会事务的范围不断增加,公权的发展也进入鼎盛时期。不论是在三权分立式的国家,还是在议会主权式的国家,都体现出行政权高度膨胀的态势。可能在当初制定美国宪法的联邦党人脑中,无论如何也无法想像行政权的发展已经打破他们当年精心设置的三权分立的宪政模式。足见行政权的发展已经对宪政模式实施了突破,这种突破将使得行政权有部分将超出宪法的规制,这是一种危险的情况,因为它将贻害私权的行使,从而根本破坏宪政所确立的政治模式,最终民主政治的成果将毁坏殆尽。分析行政权对宪政模式突破的原因,将有助于问题的解决。1.授权立法体现了行政权对法的功能(1)利益的背反。正如本文前面所提到的,权力最初是来源于人民的,对于人民创设权力的原因,则存在多种学说。不论是霍布斯还是卢梭的自然状态有多么的不同,但是人们通过组成国家,赋予其权力,对于人民来说是希望得益于此的。按照功利主义的观点,创设权力是为了趋利避害。“行政权行使主体本来是行政权归属主体运用的一个工具,是行政权归属主体为了获得利益而投入的一个成本。然而,随着社会的发展、环境的变化和行政体的成长,其却成了行政权归属主体的一个沉重负担。”(2)行政权对立法权的倾辄。现代社会的发展,使得民选的立法机构无法对社会发展所形成的真空地带实施及时、有效的法律规制,这导致授权立法的广泛出现。然而授权立法的出现,不仅使立法的内容开始脱离民意,而且使得法治行政变为“造法行政”,即规范行政权的法律成为行政权的行使结果。行政权开始占领立法权领地使得“行政立法”代替了原有的民选代议机关的立法,而且很难说在行政权行使主体行使“行政立法”权的时候不会照顾部门利益,抑或发生部门利益吞噬民意的情况。更为可怕的是在行政权的传统实施范围的行为也绝大部分依据这种“行政立法”,使得行政法治实际上成为了依据“行政立法”所进行的行政管理活动,这种活动很大程度上成为行政权再度发展的动力。(3)行政权超越宪法。宪法是公民权利和自由的保障书,但当保障书无法发挥保障作用时,公权对于私权的侵蚀就显得“平淡无奇”了。如前面所说,“行政立法”与立法目的和利益的疏离,使得行政立法的自身合理性受到了质疑。那么如果宪法在此时无法发挥保障私权的作用,建立起宪法与公民的直接联系,就会使得“行政立法”妄自尊大,从而背离民主政治设计的路线。2.宪法视野下的行政权对宪政模式的超越行政权的扩张是各国政治发展的不争事实。因为从制度层面上讲,行政扩权有其可能性,这是由人们选择法治规则建立社会秩序与行政权的属性所决定的。既然人们在现阶段不能抛弃规则治理模式,就必须容忍规则模式为人类自由所添加的枷锁。而行政权的属性决定了是由它而不是别的权力成为突破宪政模式的主角。所以不可能在现阶段根本解决的问题,但并不代表不能有缓解和限制的途径。我们应当注意到,在西方行政法的发展过程中,当原有的控权方式开始乏力的时候,总会衍生出新的控权方式,并且这种控权方式会被宪法以不同的方式吸收,从而使行政权再度回归宪法的视野。(1)发挥宪法应有的作用。行政权之所以超越宪法,从某种程度而言,是宪法的无用造成的。无用不是说它没有作用和意义,而是对宪法作用的发挥缺乏行之有效的制度保证。当宪法不能成为维护私权的直接依据,而需要“行政立法”的杜撰加以转化适用时,宪法无疑被超越了!当宪法不能以至高法的地位俯视其他法时,宪法无疑被超越了!宪法的直接适用性和宪法的权威会保证其发挥应有作用。而宪法作用的发挥会使行政权重新回到宪政模式中来。(2)限制和规范“行政立法”。行政立法的泛滥一定程度上可以说明立法权行使主体的“不作为”和民选代表与人民的疏离。单纯依靠“行政立法”显示了立法机关对于行政立法的依赖心理,这对于民主宪政的贻害是无穷的。民选代表与人民的委托关系存在多层级,使得民选代表的“代表性”受到质疑。人民对于民选代表的缺乏控制,也是民选代表与人民疏离的重要原因。当然,笔者不否认“行政立法”在一定范围存在的合理性,但是必须对其进行规范。授权立法应当符合严格的条件:一是立法机关对某一规则的制定权没有行政权主体行使更合理;二是应当有固定的事项是由立法机关予以规定,即法律保留原则;三是必须为授权立法设置明确的程序规定;四是立法机关具有控制授权立法的手段,且这种手段是行之有效的;五是立法机关可以随时收回这种授权。对于“行政立法”的限制和规范,是避免行政权倾辄立法权的重要途径。(3)私权