论著作权法上的传播权

论著作权法上的传播权

一、中国传播权分散立法的不足从理论上讲，版权可以概括为三种类型：复制权、传输权和演绎权。(一)绩效能力的定义不足我国《著作权法》关于表演权的界定是“公开表演作品,以及用各种手段公开播送作品的表演的权利”。(二)信息网络传播权我国为应对数字网络传输的新特征,遵循“分散式”传播权立法模式的要求,于2001年著作权法修正时,单独规定了信息网络传播权,并于2006年由国务院出台《信息网络传播权保护条例》。新增设立信息网络传播权有一定的合理性,但同样存在以下缺陷:第一,缺乏前瞻性。尤其是没有考虑到数字传播技术已经完全打破了传统的技术壁垒,而技术发展需要中性表述的权利。网络传输纵然在今天是传播权所控制的一种重要的利用作品的形式,但现在确定信息网络传播权,解决了数字化传播作品的法律问题,而如果在不远的将来出现比网络更高级的作品传播技术,又该怎么办?(三)广播权的整合在互联网技术下,不仅可以实现通常意义上的交互式传播,而且可将广播电视信号转化为数字信号,并通过互联网进行定时播放,形成网络广播(网播)。在数字时代初期,虽然也会出现广播电视组织将作品和节目上网的情况,但更多是作为网络服务商提供“交互式”服务。与此同时,消费者也主要追求网络传播的互动功能,而不会或较少舍弃传统的广播电视装置转而通过网络收看电视或收听广播。但是,宽频技术、视频软件技术、“三网合一”技术的组合与“联姻”,推动了网络广播的飞速发展。现在,不仅有广播电视组织在互联网上设置网络广播站,而且不少网站开始直播、转播广播电视节目。目前,传播学学者所倡导的Web3.0技术,更是要让交互式传播和网络广播共存于同一媒介,实现综合传播平台打造,用以自如便捷地浏览信息、观看电视和收听广播。按照这样的技术构想,网络广播也将是互联网时代的主流传播方式。在我国《著作权法》对“广播权”的规定中,在“成功多媒体通信有限公司诉北京时越网络技术有限公司信息网络传播权纠纷案”中,被告在互联网上定时播放原告享有信息网络传播权独家许可权的电视连续剧《奋斗》,一审、二审法院均认定构成侵犯信息网络传播权。以上问题的出现有多方面的原因,解决问题的根本之道,正在于完善传播权的法律构造,实现该权利的有机整合。二、“子权利”的理解虽然传播权的分散性是在历史中形成并且被国际公约所认可,但不容否认的是,即便在前数字时代,传播权的整合也发生于几乎所有的传播权“子权利”之间。在理论上和立法中,“现场表演权”、“机械表演权”、“朗诵权”、“放映权”、“无线广播权”、“有线广播权”等权利之间似乎在历史上形成了一定的调整区域和界限,但是这些界限却无法经受住传播技术的持续冲击,并且在实践中造成了认识上的困难,导致部分立法例对各个“子权利”之边界进行了重新划定,形成了内涵和外延较为宽泛的传播权类型。(一)机械表演权是在一定程度上出现了独立权利类型在《伯尔尼公约》的历史演进中,朗诵权的规定滞后于表演权,并且与后者一直处于分立状态。其中,戏剧作品、音乐作品和音乐戏剧作品的作者享有“表演权”,文学作品的作者享有“朗诵权”。这一国际立法规范得到一些国家和地区的遵循。例如《德国著作权法》单独规定朗读权和表演权,其中朗读是由耳朵等听觉器官来实现的再现形式,而对于舞台表演来说,在一个(立体)空间内所进行的动态演出则对视觉具有重要意义。不仅如此,表演权控制的范围还渐渐地扩充到机械表演领域。众所周知,表演的通常含义是指演员或表演者(人类)的表演,因此不包括机械表演。无线电广播和录音录像技术发展起来以后,却产生了将录制的表演公开传播的情况。按照传播权因循技术传播手段而新增设立的思路,一些国家的立法中出现了机械表演权的权利类型。这种独立权利类型与其他著作权权能的关系一度困扰着立法者。由于机械表演权与机械录制权具有前后相继的关联,所以让立法者从感性上认为二者具有内在联系。在1908年《伯尔尼公约》柏林文本中,音乐作品作者享有的机械复制权和机械表演权被统一规定为机械权(mechanicalrights)。由于这一规定在本质上违背著作财产权内容的划分标准,特别是在复制权和表演权分别独立进行规定的情形下,出现所谓的“机械权”是非常荒唐的结果。在1948年《伯尔尼公约》布鲁塞尔文本正式规定表演权后,1967年文本最终在第11条第1款规定涵盖现场表演权和机械表演权的新型表演权类别,使得现场表演权和机械表演权整合为表演权。总之,经过100多年的整合,即便在传播权“分散式”立法的国家,表演权所能控制的行为,也已经不再局限于音乐、戏剧或音乐戏剧作品等的现场表演,而且还包括朗诵、机械表演以及以任何方式对作品“同时同地”地无形再现。(二)广播权控制的相关问题早期的广播权针对的是无线广播。《伯尔尼公约》的广播是指以任何其他无线传送符号、声音或图像的方法向公众传播。《罗马公约》中的广播是指通过无线电波传播供公众接收的声音或图像。至于对无线广播的转播,则出现过转播权。特别是在卫星传播中,这一情况更为突出。卫星直接将信号传送给公众接受,这一行为受广播权控制当无疑问,但是如果出现中转接收站的转播,则是否为广播行为却存在争议。一些学者提出使用转播权这一新权利以控制转播行为。1985年3月在巴黎举行的联合国教科文组织和世界知识产权组织关于卫星直播的著作权问题专家组会议以“鲍格胥理论”的形式确认,即便是需要经过接收站转播的固定通信卫星传播所涉及的行为也属于广播权控制。这样一来,广播包括无线传播或以转播的方式向公众传播已经广播的作品。随着科学技术的发展,直接的有线传播行为开始增多,引发了要不要建构有线广播权的争议。有线传送指的是这样一种操作,即通过某种传导装置(导线、同轴电缆、光纤、激光或其他类似手段)在一定的距离内传送载有节目的电子信号,供广大公众或部分公众接收。16很显然,有线传播也是公开传播作品的行为,并且不同于广播权中的无线传播。那么,是否有必要单独设立一项新的权能呢?或者说,是否有必要将有线广播也整合进广播权的控制行为呢?由于通过有线方式公开广播作品的行为与通过无线信号公开广播作品的行为除了在受众人数上有所差别之外,在将作品向公众传播这方面并没有本质差别,经过上述整合发展,广播权的内涵和外延均得到全面拓展,它不仅可以涵盖真正意义上的广播行为(即无线广播),而且还可用来控制直接的有线广播和通过有线、中转站对广播节目的转播。换言之,只要是“异地同时”获取作品的无形再现方式,均可由广播权进行调整。(三)理论立法国外学者对研究放映权与表演权的边界问题也一直困扰着立法者和理论研究者。“区分论”者认为,通过放映机放映电影并非再现电影作品的表演,而是直接再现作品,因此放映电影作品不属于机械表演权,应属于放映权。(四)广播权和表演权在“分散式”立法中,表演权与广播权是两种不同的权利类型。表演权所控制的基本行为方式,是对作品“同时同地”无形再现,不包括广播中的表演,因为后者是“同时异地”的无形再现。鉴于此,德国、日本和中国等国家的表演权就明确排除了广播和有线播送。然而,广播权与表演权也并非泾渭分明。有研究者认为,广播也是表演的一种有效形式。通常情况下,我们所看到的电视、电影院、互联网络、宾馆酒店、娱乐场所的有线或者无线的广播都属于表演的形式。这种通过有线、无线或使用扩音器广播的传播形式,多数情况下都不是直接的而是间接的对作品的表演。21换言之,广播权和表演权拥有共同的公因式“无形再现”。《伯尔尼公约》第11条将“各种手段公开播送其作品的表演和演奏”纳入表演权中,也未排除有线或者无线的广播行为。因此,将广播权和表演权整合为一类权利,也是可以的。例如,《俄罗斯联邦著作权法》规定,表演是通过演奏、朗诵、歌唱、舞蹈进行“活表演”或者借助技术设备(电视与无线电广播、电缆、电视及其他技术设备)再现作品、唱片、表演、演出,连续放映视听作品(有伴音或无伴音的)镜头。再如,《法国知识产权法典》第L.122-2条规定,表演是指通过某种方式尤其是下列方式将作品向公众传播:(1)公开朗诵、音乐演奏、公开演出、公开放映及在公共场所转播远程传送的作品;(2)远程传送。是指通过电信传播的一切方式,传送各种声音、图像、资料、数据和信息;(3)向卫星发送作品视为表演。这两个国家的表演权都可以涵盖广播行为,究其实质就是“大一统”的传播权。通过以上分析可知,在漫长的演进中,表演权和广播权已经成为内涵和外延比较宽泛的传播权类型。若就其各自控制行为的特征而言,表演权统领“同地同时”无形再现作品,广播权涵摄“异地同时”无形再现作品。而在有的国家,甚至出现了统合所有“无形再现”行为的传播权。三、传播权的冲突传播权的整合是著作权制度发展史上早已有之的现象。从历史的固有语境上看,传播技术的每一次突破产生了新权能设计的强烈需求,这为暂时设置新权利提供了强大的动力。然而制度建构者一旦平静下来,就会发现相应的传播行为和控制该行为的传播权之间实质上存在着交叉和重叠。在前数字时代,传播技术的壁垒导致作品的传播方式之间存在天然界线。例如借助播放设备的机械表演就完全不同于借助电波进行的无线广播。所以,传播权的整合受到技术固有特质的限制。进入数字时代后,由于所有类型的作品均可经由数字化或者直接以数字形式表现,打破了各种客体在传播方式上的“技术壁垒”,传播权的整合才成为技术推动下的必然要求。(一)信息网络传播的基本特征数字网络传播技术一经登上历史舞台,便打乱了传统的传播权制度的调整格局,让立法者无所适从,并引起广泛的理论争议。较之于以往的传播方式,信息网络传播具有即时性、交互性、个人化、全球化等特征。集著作权法共识为一体的《伯尔尼公约》对于计算机进行的复制行为固然可以进行规范,但对于交互式传播能否调整,则非无疑义。从20世纪90年代初期开始,对于控制交互式网络传播行为之权能的性质,学术上和立法中存在诸多不同的认识。1.传播权的独立这一学说认为,信息网络传播具有精神权利、复制权和传播权的综合性,因此应建立一项独立的财产权控制网络传播行为。在1996年《世界知识产权组织版权公约》外交会议上,澳大利亚建议应当将“提供权”规定为独立于传播权的一项单独的权利,这一建议遭到了其他代表团的普遍有效的反对,因为其他代表团认为“提供权”属于传播权的范围。22总体上看,“独立权能类型说”完全脱离业已存在的复制权、传播权和演绎权的理论划分,显然是对网络传播行为特征的过激反应。虽然网络传播同时兼有复制和传播的综合性,并且打破原有的“点对面”传播方式的局限,但是在本质上仍然是一种传播行为,亦即以无形方式在不转移作品载体的情形下实现作品利益。在这个意义上讲,大多数国家认为澳大利亚代表团观点不足取的意见,是非常正确的。2.行权法这一观点为美国所主张。依3.机械语言法按照该学说,作品在网络上传输,即通过一定的机械设备向公众传播或者广播,也可以称为是机械表演权的一种。4.音、图像工具按照该学说,网络传播是广播的一种,只不过它不是普通的电信传播而已。从定义上看,广播的本质是以能传送符号、声音、图像的工具向公众传播作品。按照这一理解,网络传播应当包括在其中,因为网络传播也是能够传送符号、声音、图像的工具,它与传统广播形式的区别仅在于:广播一般有严格的时间安排,一旦错过节目播放时间,公众可能就无法再接收到该时间段的作品,而网络传播能使公众在选定的时间和选定的地点获得作品。这种差异实际上仅仅是技术含量的差异。5.新增权利:重建“异地异时”网络传播的权利按照该学说,应该在不改变现有传播权结构的前提下,为权利人增设一种新的权利,例如信息网络传播权或向公众提供权等,以控制网络传播行为。具体来说:其一,由于出现了新的交互式网络传播方式,传统的权利又不能有效涵盖,所以有必要设置一种新的权能,用以控制这种“异地异时”无形再现作品的行为。其二,在数字传播中出现了一些新的利益相关者,产生了新的利益平衡需求。所以,有必要新增权能,以设定必要的限制,重建网络空间的利益均衡。有鉴于此,英国、德国、中国等国家都新增设立了控制“异地异时”网络传播的权利。总之,数字传播技术给传播权制度带来的影响,集中表现在信息网络传播权的属性之争上。通过分析可见,信息网络传播权在本质上仍属于传播权,只不过它所控制的行为具有“异地异时”无形再现作品的特点。从这个意义上看,信息网络传播权不同于传统意义上的表演权和广播权。(二)公共传播权的立法整合在信息网络传播引发的权利之争中,有一种观点认为,可以整合广播权和信息网络传播权以涵盖有线或无线广播,形成公共传播权,而不论该种播放行为的技术特性。首先,公共传播权的客体包括所有文学、艺术和科学作品。虽然公共传播权的设立是不以损害《伯尔尼公约》的基础权利为基础,但在本质上仍然是“《伯尔尼公约》递增”条款。这一性质定位集中表现在对客体的无差别对待上。虽然《伯尔尼公约》第11条和第14条已经明确规定了各种类型的传播权,并且在1925年之后也被称为公共传播权,但是,这一体例所划定的传播权却是针对音乐作品、戏剧作品、文字作品、电影作品等而区分设定不同的权利类别。以WCT为代表的公共传播权体例打破了这一做法,对于所有的文学、艺术和科学作品提供一视同仁的传播权保护,体现了数字技术下传播方式壁垒已被清除的时代特性。其次,公共传播权所涵盖的传播行为包括有线方式与无线方式两种。公共传播权在内涵上包括所有以有线或无线方式提供作品的情形。所谓有线方式是指有线电视、图文电视、网络光缆等,无线方式则包括无线广播、卫星直播等。因此,通过广播、有线电缆、互联网络等提供作品的行为均在权利人的控制范围之内。按照这一理解,公共传播权是被立法进行整合后的传播权类型,它既调整传统的传播权,例如广播权和有线传播权,又调整交互式的信息网络传播权,当然还可以调整网络广播等行为。再次,公共传播权的主体是作者等著作权人,而不包括表演者和录音录像制作者。荷兰、日本和澳大利亚等国家在规定公共传播权的同时,按照WCT和《世界知识产权组织表演和录音制品公约》(WPPT)的规定,专门区分了“公共传播”和“向公众提供”两种行为。其中,在规定著作权人享有的权利范围时,将“广播权”、“信息网络传播”合并为公共传播权;而在规范表演者和录音制品制作者权利时,只涉及“信息网络传播权”(荷兰称为“向公众提供权”,日本称为“可被传输权”,澳大利亚称为“电子化传输权”)。此外,广播权等权利依然存在。这种“总分式”立法体例不仅进行了权利的整合,而且还可按照“区分原则”为邻接权人设定信息网络传播权,比笼统规定公共传播权更为优越。最后,公共传播权的内容不包括表演权、朗诵权等。在1996年5月召开的WTPO专家委员会第7次会议上,欧共体委员会代表团提交了欧共体及其成员国的提案,该提案主张给予作者广泛的传播权,将《伯尔尼公约》规定的传播权从传统领域扩展到所有类型的作品,而且特别指出,以前讨论过的“数字传输”属于这一权利的一部分。但基础提案并没有打算包括最广泛意义上的直接“传播”,即个人或通过技术手段(例如录音制品)所进行的公开表演。据此可知,公共传播权立法体现了数字时代传播权整合的初步尝试,具有重大的理论和实践价值。这种模式不仅将某些界限并不分明的传播权类型,例如广播权和信息网络传播权整合在一起,而且有助于解决数字环境下某些新的传播问题,例如网络广播等。但是,该权利设计同样存在一些缺陷:公共传播权需要整合广播、有线广播和信息网络传播等行为,涉及利益主体过多,会滞延立法修改的步伐。在传播权的制度调整中,各国一般总是倾向于解决最为棘手的问题,以化解当前技术所引发的危机,而不去考虑对整个传播权制度进行重新规划。对于长期采取“分散式”立法的国家和地区而言,建构公共传播权会让更多利益主体受到影响,打破传统框架的固有平衡,因此对于急需立法调整的时代而言,不具有迅速变革的可行性。(三)广播权的规定诚如前文所述,网络广播也日益成为数字时代无形再现作品的基本途径之一。那么,网络广播属于何种传播权控制呢?就目前的代表性立法而言,新增设立的思路没有再次占据优势,更多的立法是将网络广播整合到广播权中。例如,英国版权法在修订过程中将网络广播行为纳入广播权的控制范围。具体来说,该法规定在以下三种情形下,互联网传播属于广播权控制:(1)互联网和广播电台同时进行的传播;(2)现场通过互联网进行的传播;(3)网络服务者按时间表定时提供电影画面或声像。具体到我国,现行法规定的广播权不能涵盖网络广播,这是立法的缺陷造成的。可行的做法也是借鉴当前大多数国家的经验,修改《著作权法》中关于广播权的界定,用以控制网络广播行为。理由在于,网络广播虽然借助于网络电缆,但不是信息网络传播权控制的行为,因为它并未采用“交互式”手段。网络广播像普通无线广播一样,用户在登陆后只能在线收听或收看到网络广播电台按照预定节目表在这一时刻正在播出的节目,而无法自行选择节目。四、传播权整合的必要性首先,在传播权的立法模式上,应采取总分式