日本《广汉法》上的惯行水利权

日本《广汉法》上的惯行水利权

一、日本的“水保护调整”法律制度1.反对公权的“私权说”日本《河流法》（1968年）规定，河流是“公共物品”，河流的流水是“公共水域”，因此河流的流水不能成为私营部门的对象。根据这个规定,行政部门认为,河川流水的权利是由于河川管理者(国家等)的许可而成立的公权。这被称为“公权说”。然而反对公权说的“私权说”见解是有力的。他们认为在日本历史上水利用的权利是由用水习惯而形成的。这样的权利叫做“惯行水利权”,是属于习惯法上的物权,即民法上的一种用益物权,是由民法调整的。但是根据《河川法》第87条规定,河川法颁布以前已经存在的水利用被作为河川法上的许可水利权。这个规定是承认和尊重惯行水利权的存在,而且把该权纳入河川法秩序的规定。对于这个规定,私权说认为,河川法的成立,不改变惯行水利权的作为私权的性质,该权应该服从民法的规律。2.关于水利的调整民法上的水利调整是根据习惯规范,即由社会承认的规范性习惯来进行的。因此习惯规范就是水利权成立、继续存在的依据。此外水利权还要受到民法的基本原则的限制。这些原则是公共福利原则和禁止滥用权利原则。《河川法》第38条到43条对水利调整作了具体和详细的规定,现概要如下:新用水者首先需要向河川管理者申请流水占用的许可。河川管理者应该把该申请向原有水利权者通知。对于新用水的申请,原有水利权者向河川管理者提出意见。如果原有水利权者因新用水而受到损失,河川管理者只是在三种情况下可以许可新用水。它们是,①原有水利权者都同意新用水;②比原用水新用水具有很大的“公益性”;③只要修建设施,才能防止损失的发生。对于因新用水而受到损失的原有水利权者,新用水者必须给予补偿。关于补偿问题新、原用水者必须协商,协商不成的可以请求河川管理者裁定。当事人对裁定不服的,可以向法院起诉。在做完损失补偿之前,新用水者不得开始用水。3.尊重既得权主义日本水利调整法律制度的基本原理是尊重既得权主义。在历史上用水习惯秩序下,新用水除了在不影响原用水场合以外,不能得到水利用的允许,不能占用河川水。河川法也尊重原有的水利秩序和水利权,规定以原有水利权者的同意为许可的必要条件。原则是河川管理者不可允许对原有水不利影响的新用水。为了实现新用水,河川法规定了具体的调解办法,即补救设施和补偿,但是这些规定并不改变基本原理。改变基本原理的只是民法的公共福利原则和河川法的公益性条件。尊重既得权主义成立的原因:历史上水利权成立的依据是惯例。水利纠纷很激烈,有时乃至人伤亡,大家认为用水的权利具有很强的排它性。为了实现用水,投入了大量资金和劳动力。由于这些情况,不用说是水利权私权说,就是公权说也认为水利权具有排它性。二、中国的“水保护调整”法律体系1.河河水的用水许可证中国宪法规定了水流的全民所有。《水法》(1988年)也规定,水资源属于全民所有,农业集体经济组织所有的水塘、水库中的水属于集体所有。河川的流水作为水资源的一部分属于全民所有,因此由国家给予使用权的主体可以占用河川流水。对于从江河取水的,实行取水许可制度(《水法》第32条)。因此除了一定的例外,为了从河川取水,需要申请领取用水许可证。虽然农业集体经济组织所有的水塘、水库中的水属于集体所有,但是如果水塘、水库中的水是从江河取水的,这些水也是许可制度的对象。河川流水的水利权是由用水主体从国家取得的使用权,即通过许可成立的权利。根据水法规定及参照《民法通则》,这个权利难以认为是民法上的权利。2.第20条的规定《水法》有四个有关水利调整的规定(14、20、22、31条)。根据第22条,为了兴建涉及其他地区和行业利益的水工程,建设单位必须事先向有关地区和部门征求意见。第20条规定,兴建对原有水利有不利影响的水工程,建设单位应该负担一定义务,即采取补救措施或者补偿。如此,《水法》规定了新用水的事先程序和调整办法。可是水法里没有象日本河川法那样明确地表现水利调整基本原则的规定。因此新用水的,可按照一般的用水顺序规定(第14条)决定;而水量分配则按照“兼顾上下游和左右岸用水”的原则(第31条)进行。中国的水法的取水许可制度,是水利调整的一项很有意义的制度,它必定要发挥很大的作用。但是其具体内容在水法中还没有详细规定,所以现在很难评价。3.水法的原则根据其所提出的“个人”水中国的水利调整基本原理可以说是调和主义。水法没有以水利前后关系为决定优先次序的规定。水法规定的解决水利之间矛盾的基本原则是“统筹兼顾”,水利调整也是根据这个原则进行的。该原则的意思是全体水利用者的调和,其目的是实现协调的水利秩序。为此,对于可能发生的矛盾,采用了补救措施和补偿制度。在此要指出的是,水法虽然没有据先后关系而决定用水顺序的规定,但是有根据用水目的而决定优先关系的规定(第14条)。水法是把生活用水优先原则作为一项重要原则而提出来的。我认为调和主义不外是以水资源全人民所有为基础而成立的,因为水资源作为全人民的所有物,其利用必然要为全社会服务。另外该主义成立的背景,可以认为是考虑到了国家建设了许多水利工程、并投入了大量资金的历史。水法的基本原则是“全面规划、统筹兼顾、综合利用、讲求效益、发挥水资源的多种功能”(第4条)。这个原则反映水利用的调和主义的要求。三、比较研究和建议1.生活用水优先原则[差异点]日中两法的水利调整原理是不一样的。日本法律尊重原有的水利权,重视既存的水利秩序。中国法律尊重全体社会的合理的水利用,能比较容易地改变既存水利秩序。中国法采用调和主义,基本上否定根据水利用的先后关系而决定优先关系的想法。因此在中国水利权作为权利有较高的相对性,对于新用水,比日本法所有的排它性弱,因而法律上的稳定性较低。而日本既存水利权的排它性强,反而日中两国在水利调整的具体原则上的差异在于:关于生活用水,中国法明确地规定生活用水优先原则,可是日本法没有这样规定。日本法采用尊重既得权主义,不论用水目的如何,原有用水一律优先于新用水。但是现在日本进行水利调整时,一般地说生活用水优先于其他用水。这是根据河川法的公益性原则或民法的公共福利原则而成立的。在日本生活用水优先是在法的论理结构上作为基本原理的例外而实现的。生活用水以外的用水之间的顺序关系,中国法只是规定“统筹兼顾”原则,其具体的准则是不明确的,日本法由于尊重既得权主义,所以原有水利必然优先于新水利。[共同点]第一:日中两国法虽然法的理论结构上有区别(原则或是例外),但都能实现生活用水优先。第二:解决新旧水利之间的矛盾的具体办法是一样的。两国法都是采用损失补偿和补救措施的制度。第三:两国法都采用意见征收制度作为事先程序制度。为了回避水利纠纷的发生,这样的程序有一定的意义。但是应该注意的是两国法在提出意见的主体方面有区别,日本法的主体是水利权者,中国法的主体是有关地区和部门。因此两国的这个制度之间有根本区别,而且有一定的机能上的区别,那可能是由两国的政治体制的差异而来的。2.两国法关于水利调整的准则通过两国水利调整法律制度的比较研究,我们可以指出如下几点。从法的理论结构上看,两国法在权利的稳定性和水利秩序的稳定性上有很大的差别。但是要讨论水利调整作为现实问题,两国之间的区别不大。在日本新水利可以根据公益性原则进入水利秩序,生活用水的加入是特别容易的。在中国,法律上新水利会比较容易地实现,可是实际上可以认为为了改变原来的水利秩序,还存在着比较大的困难。因为原有的水利是由劳动和资金投入而成立的,而且它维持一定的生活和生产,所以如果改变既存的水利秩序,有些依靠水利的生活和生产就遭受一定的不利影响。为了维护社会稳定,中国法也需要适当地尊重既得权益。既然水资源是有限的,为了解决新旧水利之间的矛盾关系,最后需要利用补偿作为调整办法。这是两国法的一致点。但是我认为法要尽量维持既存水利秩序,这是法的重要任务。因为水是人间的生活和生产的前提,所以法作为稳定社会的主要手段,应当先保证以水作基础而成立的生活和生产,然后允许对于社会一定需要的新用水的加入水利秩序。只有这样才能实现社会的稳定发展,可以避免无益纠纷的发生。于是我们应该作的是水利调整准则的明确化。为了一方面实现既存水利用的稳定性,另一方面实现新用水,我们对水利调整的具体准则一定要明确。因为如果法有明确的准则,大家就能知道和了解自己的权利的稳定性与变更可能性,可以准备于新情况的发生。从这个见地来看,日本法的“公益性”条件其内容很不明确,中国法虽然有生活用水优先原则,但是其他用水之间的调整准则仍不明确。两国法都需要明确地确