农村土地承包经营权的法律性质

农村土地承包经营权的法律性质

中国已经实施了30年的土地承包法。在这一时期，关于土地承包法的性质和属性的讨论从未停止过。探讨和研究这一问题,有助于全面认识土地承包权,从而更好保护农民合法权益,促进土地承包权的合理流转和农业产业化、规模化经营,加快社会主义新农村建设的步伐。一、基本制度是土地使用(一)不动产权益的含义英美法上的地产制度,总的说来是由两个层次构成的。一是土地所有权,它属于国家或政府。二是土地权益,或称不动产权益,指对土地占有、使用和收益的一系列各种各样的权利。在这种情况下,直接附着于土地的不是所有权,而是土地权益。土地权益才是真正的财产权,而所有权在很大程度上则仅仅代表着国王或政府的统治权。土地权益持有人能按自己的意志自由处分特定的土地利益,可视为其对土地利益享有所有权。(二)主要上的土地物权大陆法系各国土地法律关系中的核心内容都是直接渊源于罗马法中的土地物权。在罗马法中,将物权分为完全物权与不完全物权,又称自物权与他物权。自物权即所有权,他物权有五种:役权、永佃权、地上权、质权和抵押权。罗马法中这几种权利均适用于土地。(三)长期实行,改革开放后实行“集体所有,集体使用”的制度,改革开放之后实行“家庭承包经营为主”的制度,要建立“集体所有,家庭承包经营为主”的制度,是由长期制度和现行制度所决定的我国对农村土地的利用,在计划经济年代是推行人民公社化运动,长期实行“集体所有,集体使用”的制度,改革开放以后则实行“集体所有,家庭承包经营为主”的制度。综上所述,农村土地利用可以分为所有权人的利用与非所有权人的利用两种。二、我国农村土地承包权的认定(一)土地承包经营权的性质我国学者在多年研究中形成了农村土地承包权名称的不同表述,对其分析有助于把握我国农村土地利用制度。1.“农地使用权”说。该学说认为,“承包经营权”不能作为表示以农用土地为农用目的而设立的用益物权的恰当用语,而是一个债权意义上的术语,应将“土地承包经营权”改为“农地使用权”。2.“永佃权”说。该学说认为,应废除土地承包经营权、土地使用权等不具有科学性和准确性的概念,全面建立科学、实用的“永佃权”制度。3.“农用权”说。该学说认为,应把进行农林牧渔生产经营的土地使用权统称为“农用权”,使其成为一种用益物权,不仅可以对抗一般人,并可以对抗所有权人,据此消除任意侵害农户利益的现象。4.“耕作权”说。该学说认为应当采用“耕作权”概念,因为农地承包权是指因耕作或种植而使用国家或集体所有土地的权利。5.“农村土地承包经营权”说。该学说认为,应继续使用“农村土地承包经营权”概念,这既有利于农村承包关系的稳定和发展,又能体现我国农村土地制度的特色。随着《农村土地承包法》的实施,上述争论逐渐平息。但这并非意味着学者们对此问题已达成共识,而只是表明大家更加关注土地承包权的实质内容,以何名称来称呼并不影响在该名称下的制度设计。以上学说,在学理上各有其价值,在法理上仍有探讨的必要。(二)确立农村土地承包经营权制度的必要性笔者认为,采用这一名称更为合理,主要理由是:其一,本土资源适合本国国情。主张采用“永佃权”“农用权”等名称的学者更多注重的是节约立法成本,把国外已发展完善的制度拿来为我所用。但需要考虑的是,国外先进的制度移植到中国后是否仍然行之有效,是否有适宜的国内土壤,等等。立法从来都具有本土化的特征,我国的土地公有制度不同于欧美国家,我们没有必要对其盲目模仿,而应确立适合本国国情的农村土地承包经营权制度。其二,“农村土地承包经营权”的概念有着广泛的群众基础。它起源于联产承包的实践,发展成熟于农业法、农村土地承包法、土地管理法等相关法律的制定和完善,经历了30多年的法理与实践的检验和应用,已被立法机关和实践部门接受,特别是已被广大农民和各级政府所接受。如果贸然改用其它名称,其代价可能是巨大的,将会导致农民心理的不稳定,使农村社会发生动荡,也违背立法的效率效益原则。其三,立法连续性和衔接性的要求。虽然农村土地承包经营权的内容需要完善,但我们完全可以在继续沿用这一名称的前提下在其中充实新的内容,而没有必要代之以普通大众并不熟悉的名称。三、土地承包经营权流转是公法上的私权,也体现在私权方面的公共利益把法划分为公法和私法,这种分类在大陆法系中得到广泛应用。划分的依据是法律运用目的的不同:以维护公共利益为目的的法律为公法,以维护私人利益为目的的法律为私法。大陆法系通常把宪法、行政法、刑法、诉讼法归于公法,而把民法、商法归于私法。与此相对应,权利也有公权和私权之分,传统的民事权利属于私权范畴。土地承包经营权被规定在我国民法重要组成部分的《物权法》中,属于受私法调整的私权。既然如此,土地承包经营者可自主支配其承包经营权,在遵循公平、自愿、有偿原则的前提下实现财产利益的最大化。土地承包经营权虽然是一种私权,但为了社会公共利益的需要,其不可避免地包含有公法的因素。如《农村土地承包法》第8条、第17条均规定,未经依法批准不得将承包地用于非农建设;第33条规定,土地承包经营权流转不得改变土地所有权的性质,受让方须有农业经营能力等。这些限制的目的都在于维护社会的公共利益。之所以规定不得随意将承包地用于非农建设,是因为我国要以占世界7%的耕地面积,养活占世界22%的人口。坚持土地集体所有,是为了防止土地私有化可能引发的土地兼并和农村两极分化的问题,维护农民利益和社会稳定。四、农村土地承包经营法的所有权属性(一)“债权论”和“产权论”土地承包经营权的定性也是法学界争论已久的问题,关于其性质主要有“债权说”和“物权说”两种观点。1.土地承包经营权属债权其主要理由是:(1)土地承包经营权内容的任意性与物权法定原则不符。物权的类型、内容及创设方式应由法律直接规定,但在《农村土地承包法》中规定的土地承包经营权内容不完善,只能由承包经营合同更多地规定,其任意性在所难免。土地承包经营权基于承包合同取得,不具有对抗第三人的效力,属于债权。(2)发包人对土地承包经营权的限制使其更像债权。《农村土地承包法》第37条规定,土地承包经营权“采取转让方式流转的,应当经发包方同意;采取转包、出租、互换或者其他方式流转的,应当报发包方备案”。可见,这完全是普通债权的流转方式。(3)土地承包经营权具有债权性。其内容以约定为主、变动上无须履行登记程序、效力上只具有请求力而无支配力,债权性十分明显。(4)将土地承包经营权设立为债权有利于承包土地的调整。在政策变化的情况下,改变承包合同的内容、甚至土地的用途时,必须使承包关系具有一定的灵活性;相反,如果将承包关系变成物权关系,就会使土地承包经营权的法律制度过于僵硬。2.土地承包经营权的物权化其主要理由是:(1)土地承包经营权被规定在民法的物权制度中。从立法体例看,它是《民法通则》第五章“民事权利”第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”所规定的权利,该节是学界公认的立法对物权制度所做的规定。(2)土地承包经营权具有物权的特征。土地承包经营权人对其所承包的土地有在法律和合同规定范围内的占有、使用、收益的权利,是对土地的直接管理和支配权,而不是对发包人集体的请求权;发包人对承包人的协助对承包经营权的存在和实现不具有决定性影响,而且发包人的协助没有民法上请求关系的对应性。因此,土地承包经营权具有物权的一切特征。(3)将土地承包经营权确认为物权对农民更为有利。从法理上说,物权具有直接支配性、保护之绝对性,其保护力度要强于债权。将土地承包经营权确认为物权,能使其具有对抗第三人的效力,比采用债权的方法更有利于保护承包人的利益。同时,在确认土地承包经营权是物权以后,允许农民依自己的意志进行流转,也有利于提高土地利用的效益。学者们对土地承包经营权法律属性之争,目的在于使农民拥有的这种土地权利长期化并得到法律的保障。在多数学者看来,物权是更容易受到法律直接调节的权利,与债权相比物权能得到更多的法律保障。因此,他们比较倾向于土地承包经营权的“物权说”。3.土地承包经营权合同笔者赞成把土地承包经营权定位为物权,除上述理由外,还有以下两点分析。(1)土地承包合同双方权利义务本质上是法定的。虽然土地承包经营权的设立以承包合同为基础,但合同只是权利取得的一种手段,并非通过合同设立的任何权利都是债权。而且,与一般合同相异,法律针对土地承包经营权合同做出了许多强制性规定,如《农村土地承包法》第二章第一节规定了发包方和承包方的权利义务,第五节规定了土地承包经营权流转的原则、是法定而不是约定的,这符合物权法定原则。(2)将土地承包经营权定位为物权比定位为债权更合理。定位为债权在实践中容易产生诸多弊端,如发包方可以通过合同约定对承包方不利的条款,限制承包方的权利;发包方以准行政权力为后盾,随意修改合同,收回、占用、调整承包地,提高承包费,缩短土地承包期等。将土地承包经营权定位为物权的优越性主要体现在:根据物权法定原则,运用法律规范土地承包经营权,避免完全依靠当事人意思导致的随意性;借助物权地位,土地承包经营权具备了对抗发包人的权利,即对抗所有不正当干预的权利;承包人对土地承包经营权的处分有较强的自主性,一般情况下无须他人意思或行为的介入,有利于土地承包经营权的顺畅流转。(二)土地承包法是一种特殊的使用权1.土地承包经营权土地承包经营权的标的是国家或者集体所有依法由农民集体使用的农村土地,承包经营后土地所有权性质不变,承包人在承包期内对承包的土地有占有、使用、收益权。因此,从大陆法的角度来看,土地承包经营权实质上属于用益物权。对此,我国《物权法》也已明确规定。2.土地承包经营权不是私权。土地主要表现在:(1)它具有“成员权”的内在含义。在多数情况下,凡是社区集体成员都可凭其身份获得承包土地,拥有社员权是取得集体土地承包经营权的必要条件。(2)它所面对的是制度意义上的所有权。我国实行土地公有制度,土地承包经营人所享有的权利只能是所有权以外的权利,土地承包经营权实质上是那些本应该以所有者的身份行使权利的人所行使的一种物权,他所面对的不是一个独立的私人所有权。土地承包经营权只是集中的土地得以分散使用的一种必要手段和管理方法,不是所有人牟取利益的途径。(3)它是实现土地权利流通的手段。我国的土地所有权是不可交易的,土地权利的流通只能通过其它产权形式来实现。在我国,土地承包经营制度兼有土地的利用与土地权利流通的功能。这一点不同于一般的用益物权,因为一般的用益物权的基础———所有权本身是可以交易的,以此为基础设计的用益物权制度,主要在于