论专利侵权中的同治原则

论专利侵权中的同治原则

一、被诉行为是否具有技术特征列宁表示，“只要我们再走一点，即使你同时走上相同的方向，真理就会混淆。”。这句话告诉我们，真理通常具有一定的适用范围，一旦忽略了它们的适用范围，真理也将不复存在。专利侵权判断过程中，通常是首先判断被诉侵权技术是否包括与权利要求某个技术特征相同的技术特征，若不包括，则接着判断其是否包括与该技术特征等同的技术特征。这似乎已经成为一种“习惯”，成为一种“真理”。然而，这个“习惯”始于何处，志在何方？这个“真理”的适用范围在哪里？本文试着进行相关的讨论。二、平等原则产生的时间特征和初衷（一）等同原则的确立等同原则大约萌芽和产生于19世纪早中期。以美国为例，第一个体现等同原则精神的是1814年的Odiomev.winkley案在等同原则产生的过程中，许多案例影响深远，其中1853年的Winansv.Denmead案（二）等同原则的创性从专利技术角度来看，等同原则主要适用于有关原理性方面的开创性技术。等同原则产生的时代，人类社会正处于第一次工业革命中后期。这个时代以大机器代替手工劳动为特点，前所未有的新机器不断涌现，技术创新不少是涉及机器运行的原理性方面，具有一定的开创性。技术的开创性，既是专利权人利用等同原则寻求最大保护范围的正当理由，也是裁判者确定是否准许适用等同原则的重要因素。倘若专利技术不是开拓性的，法官通常也不适用等同原则。在1857年的McCormickv.Talcott案从适用对象的角度来看，等同原则主要适用于被诉侵权产品仅在形状上作出细小变化，而实质上抄袭了专利技术的原理或工作方式的情形。在Odiomev.winkley案从专利制度发展的角度来看，适用等同原则基本上是在早期专利制度中专利权人实现利益最大化的唯一选择。在早期专利制度中，仅有专利说明书，而没有权利要求书。而专利说明书通常也仅是阐述发明原理，描述运用发明原理的具体实施方式。这一点，从美国专利法有关说明书的规定可以看出来。美国1836的专利法对说明书规定，“完全阐明其发明的原理，举出若干运用了发明原理的实施例，并通过这些与其他发明相区别”（三）基于公平原则的创造性判断通过考察等同原则产生的时代特征，可以看出，从某种意义上讲，等同原则产生的初衷在于，当由于专利权人自身不能或不易察觉的原因，而无法阻止实质上抄袭其开创性发明的行为时，基于公平原则，而为专利权人提供补偿一种辅助性的手段。等同原则已经被普遍认为是作为文字不足的补偿性手段同时，也可以看出，早期适用等同原则至少有两个方面的考量因素，一是技术方面的因素，即专利技术具有开创性，专利技术实质上被抄袭；二是主观方面的因素，即专利权人自身不能或不易察觉。所述自身不能主要是有关专利制度方面的因素，所述不易察觉的因素主要是有关文字局限方面的因素。三、专业制度的属性、变迁和平等原则的补充（一）民事法律关系的第一，必须遵循自愿原则所谓私权，简单来说，就是民事法律方面的权利。民事权利义务关系的创设遵循民事主体意思自治的原则，也被称为私权自治。换句话说，民事主体可以根据自己的理性判断，在法律范围内为自己创设权利、享有为自己创设的权利，同时也应当接受和履行在创设和享有权利的过程中为自己设定的义务。长期以来，私权自治一直被视为民事法律关系的核心理念，成为构建民事法律制度的基础性原则。我国《民法典》第五条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。知识产权是一种私权，属于民事权利的范畴。这不仅在《与贸易有关的知识产权协议》（Trips协议）中有明确规定，而且在我国民事法律制度中有充分体现。Trips协议序言部分明确提出知识产权是私权。我国《民法典》第一百二十三条规定，民事主体依法享有知识产权。专利权是知识产权中的一种，其自然也是一种私权。作为一种私权，在确定专利权保护范围时，应当遵循专利权人意思自治的原则，尊重和维护专利权人在获取专利权过程中的意思表示。（二）权利要求书：求书说的缺失以权利要求书的内容确定专利权的保护范围又可以被称为专利权的保护范围的请求原则。一方面，在专利侵权民事诉讼中，专利权人对其主张的专利权保护范围负有举证责任；另一方面，在早期的专利制度中没有权利要求书，不能事先在申请文件中明确地主张专利权的保护范围。所以，一旦在诉讼中各方当事人对专利权的保护范围持不同意见时，专利权人立即会陷入被动境地。逐渐地，专利权人认识到，只有在申请文件中以明确的意思表示来主张专利权的保护范围，才能更有利于维护自己的利益。于是，权利要求书就产生了，并由实践尝试逐步转变为法律规范。在诸如英国、德国等国家的专利制度发展过程中，是专利申请人自己首先开始在专利文件中写出权利要求书，而不是在其专利法中有了强制性规定之后才开始这样做的可见，权利要求书的产生是专利权人舍弃专利权保护范围以说明书为依据的旧制度，转而选择专利权保护范围以请求为原则的新制度的结果。（三）知识产权保护的主题请求原则及其法律效力在现代专利制度中，根据请求原则确定专利权的保护范围称为普遍的法律规范。美国1952年的专利法第112条规定，说明书应当以一项或多项权利要求（claim）结尾，以特别地指出（particularlypointingout）和清楚地主张（distinctlyclaiming）发明人认为是其发明的主题请求原则作为现代专利制度的基本法律规范，其具有较高的法律效力。（四）等同原则并非专利权人具有创造能力根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条的规定，等同特征，是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。根据《专利审查指南》的规定，本领域普通技术人员是不具有创造能力的人。而专利权人（或者是发明人）通常是创造专利技术的人，其具有一定的创造能力。专利权人的能力通常高于本领域技术人员。等同技术特征既然是本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时容易想到的技术特征，其通常也应当是专利权人在申请专利时容易想到的技术特征。在司法实践中，鲜有出现一些技术特征既是专利权人在申请专利时难以想到的技术特征，又是被诉侵权行为发生时本领域普通技术人员容易联想到技术特征（针对确实出现这种情况的个别案例，仅需在给出充分理由的基础上特别对待即可，无需将被诉侵权行为发生时与申请专利时之间的时间差异作为适用等同原则的重要条件或充分条件）。事实上，通常也难以对技术特征的这两种情形加以准确区分。因此，若专利权人希望主张等同技术特征对应的保护范围，其完全可以通过事先将其记载于权利要求书的方式来实现，而无需等到出现侵权纠纷时再主张适用等同原则。（五）等同原则的意义一方面，权利要求书是专利权人明示的主张专利权保护范围的意思表示。适用等同原则意味着会在专利权人的意思表示之外确定专利权的保护范围，意味着要舍弃意思自治的原则和具有较高法律效力的请求原则。等同原则实际上与意思自治、请求原则相冲突，优先考虑私权自治原则和请求原则，需要将等同原则置于辅助性的地位。另一方面，等同原则并不是专利权人试图拥有最大保护范围的唯一手段，不应赋予其优先的地位。四、现代专业制度的中等原则的考虑因素（一）适用等同原则专利制度的本质是以技术公开换取垄断保护，即专利权人公开其技术方案，从而换取相应的垄断保护。在现代专利制度中，说明书的内容是公开的范围，权利要求书的内容是垄断保护的范围。因为权利和义务具有对应性，所以专利权的保护范围同时也是社会公众自由受限制的范围。作为交换的结果，授权的权利要求书记载了专利权人的意思表示，承载着专利权人对社会公众的承诺。从这个意义上说，授权的权利要求书也是专利权人与社会公众之间订立的有关专利权保护范围的合同。适用等同原则意在超出权利要求的内容来扩大专利权的保护范围，意味着要缩小社会公众的自由空间。这实质上相当于在未经过社会公众同意的情况下，专利权人一方变更权利要求书，变更其与社会公众之间订立的合同。我国《合同法》第五十四条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。该法律条款规定了当事人一方可以变更合同的法定事由（《合同法》因《民法典》的实施于2021年1月1日失效，但其体现的法律精神仍可以被借鉴）。借鉴该法律条款的精神，专利权人一方变更专利权保护范围的事由也应限于存在重大误解或显失公平的情形。重大误解的情形一般可以通过明显错误修正的方式来解决，无需考虑适用等同原则。故可以认为，适用等同原则通常应限于显失公平的情形。一般来说，既需要从技术角度考量被诉侵权技术抄袭的部分是否是专利技术相对于现有技术或背景技术特有的具有创造性的内容，还需要从主观方面考量权利要求保护范围的不足是否归因于专利权人不易觉察的原因，仅在这两个方面均能获得肯定答案时，才考虑适用等同原则。（二）有技术4的情况下，适用等同原则应当要求被诉侵权技术具有创造性当今，开创性的发明已不多见，不能如早期适用等同原则那样要求专利技术具有开创性。但是，至少还应当要求专利技术中被抄袭的部分包含能够使得其具有创造性的内容。具有创造性是专利技术获得授权的前提条件。倘若被抄袭的部分不能使得专利技术具有创造性，则如McCormickv.Talcott案如图1所示，在现有技术1的情况下，可以认为被抄袭的部分包含了可以使得专利技术具有创造性的内容，可以认为被诉侵权人从专利权利人那里获得了较大利益，若不适用等同，会造成对专利权人的不公平。然而，在现有技术2的情况下，被抄袭的部分基本属于现有技术，被诉侵权人未从专利权人那里获得多少利益，不会对专利权人造成不公平。最高人民法院在2011年12月16日发布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发[2011]18号）中指出，重视专利的发明目的对专利权保护范围的限定作用，不应把具有专利所要克服的现有技术缺陷或者不足的技术方案纳入保护范围。对于创新程度高、研发投入大、对经济增长具有突破和带动作用的首创发明，应给予相对较高的保护强度和较宽的等同保护范围；对于创新程度相对较低的改进发明，应适当限制其等同保护范围。权利要求由技术特征组成，其中某些技术特征是对现有技术的改进并使其具有创造性的技术特征，这些技术特征也被称为特定技术特征（《专利审查指南》规定特定技术特征是指每一项发明或者实用新型作为整体，对现有技术做出贡献的技术特征。本文所称的特定技术特征与《专利审查指南》定义的特定技术特征在范围上存在一定的差异）。专利技术的创造性方面受到抄袭，意味着被诉侵权技术抄袭了特定技术特征。当存在多个特定技术特征时，即多个特定技术特征中的每个都能单独使得专利技术具有创造性时，意味着被诉侵权技术抄袭了其中的至少一个特定技术特征。在缺少引证的现有技术的情况下，适用等同原则应当要求被诉侵权技术抄袭了专利技术全部的必要技术特征。当专利技术可以解决不同的技术问题，而解决不同技术问题需要不同的必要技术特征时，适用等同原则应当要求被诉侵权技术抄袭了专利技术为解决其中至少一个技术问题的所需要全部的必要技术特征。在珠海格力电器股份有限公司诉广东美的制冷设备有限公司侵犯实用新型专利权案（三）有语言文字方面的原因当今，专利制度日益完善，专利权人的权利意识不断增强。在主张最大专利权保护范围的方面，因专利制度方面的因素造成专利权人自身不能的情形也基本消除。故适用等同原则时，在主观方面主要考量是否存在专利权人不易觉察的原因，分析否是存在因语言文字方面的因素造成了专利权保护范围的不足的情形。只有在得到肯定答案时，才可以认为对专利权人来说是不公平的。通常，如果所述技术领域的技术人员能够看出权利要求中的某个术语，并非专利权人意在排除对发明的实施没有实质性影响的那些细小变化，则可以认为存在专利权人不易察觉的原因。在Winansv.Denmead案显然，专利权人以明示或暗示的方式实施放弃一定专利权保护范围的行为不属于不易觉察的原因。专利权人自行实施放弃的行为带来的专利权保护范围的缩小不会导致对专利权人来说显失公平。在禁止反悔原则和捐献