论知识产权国际扩张中的权利观念嬗变

论知识产权国际扩张中的权利观念嬗变

在20世纪80年代之前，知识产权是一个毋庸置疑的小争端。典型者如在1993年,虽然作为知名学者,但也不过一介书生的达沃豪斯,曾经采访过时任世界知识产权联盟总裁的史密斯。采访中,史密斯曾经对达沃豪斯直言:“因为侵犯知识产权,那个人应该进监狱”,但在达沃豪斯看来,他却是一个备受尊重的韩国商人,看似不应遭受牢狱之灾。可见,有关该韩国商人应否进监狱,在采访发生的当时,至少存在着两种迥异的看法,然而,它们对知识产权立法的影响却明显不同,因为仅在一年后,《与贸易有关的知识产权协定》(以下简称TRIPs协定)达成,史密斯的观念成为了法律,而达沃豪斯的观念至今仍少人问津。如果说对于每一种社会变革而言,“观念的力量都不可小瞧”一、知识产权国际保护协定的推动由于作为知识产权的客体,各种创新知识皆具公共物品的基本属性,并且由于在目前的信息时代和全球化背景下,这些知识还实为真正意义上的全球性公共物品,这就使得不论是有关知识产权的设立,还是对该权利的执法保护,势必会突破一国的界限,因此知识产权就成为了一种“具有很突出国际性质的权利”。然而,当知识产权国际法发展到TRIPs协定时代,上述独立保护的基本原则,基于以下三点原因,事实上已经被极大的削弱。一是因为该协定沿用了《关税及贸易总协定》(以下简称GATT)的贸易争端解决机制,与之前的知识产权国际法相比较,其无疑是具有了更明显的强制性。二是经由该协定,知识产权国际保护水准得到了全面提升,主要表现在客体范围不断扩大,保护期限日渐延长,权利内容持续丰富等诸多方面。三是该协定切实强化了保护知识产权的各种举措,广泛涉及了民事、行政、刑事执法程序,以及临时和边境执法措施等各个方面,而在传统上,这些事项历来都属于某国内部的主权管辖领域。从立法政治学的视角看,由于就任何法定权利的演变与固定而言,其无疑都要取决于在先所进行的相关政治权力博弈,并且该博弈还往往会受到重要社会成员的深刻影响,因此都存在一个根本性的权利的“权力前提”问题。以1990年代中美经贸关系和知识产权问题为例,一方面,美国的软件等知识产权利益在中国遭受了严重侵害,亟需中国政府为之提供有效保护,而另一方面,中国的商品出口又离不开美国的大市场,因此必须要保住最惠国待遇的谈判底线,正是由于中美双方在经济上互有所求,才能够最终达成四个知识产权方面的双边备忘录。再比如,目前在全球知识产权保护的问题上,世界知识产权组织的影响已远非从前,居于主导位置的显然是世界贸易组织(以下简称WTO),然而该组织的决策机制存在诸多痼疾,这使得少数发达国家实际上掌控着“游戏规则”的制定权。具体来看,虽然有若干发展中国家,因无力负担国际谈判的高昂成本,致使其无法参与相关国际规则的制订,但即便是那些负担得起的主要发展中国家,却也未必能够发挥实质性的影响。这至少是因为,在WTO的决策体系内,存在着一个难以调和的严重矛盾,即:一方面,WTO表现为高度法治化,尤其是可以通过特殊的争端解决机制,造成事实上的准强制执行的后果;但另一方面,其在制定规则时,却又表现出过分的随意性,因其大量沿袭了从GATT而来的非正式决策和谈判程序,而恰是这些“潜规则”才实属第一位重要。二、被质疑的“审查”从历史起源及权利性质上看,国内外学界公认的是,知识产权并非是类似所有权的自然权利,而是属于当时各种封建特权中的一种,这种特权或是由君主授予,或是由封建国家授予,或是由代表君主的地方官吏授予。自19世纪50年代始,原本杂乱无章的专利法、外观设计法、著作权法以及商标法等,在之后大约半个世纪的时间跨度内,经历了“缓慢、偶然、复杂”的合并与巩固,并最终形成了一个独特的法律部门、即现代知识产权法,其显著的整体变化是,立法者从重视创造性劳动转向更为关注该劳动的经济与社会价值,工业产权和著作权的“二分法”得以固定,以及对无体财产的管理普遍运用登记制度等。虽然从前现代法转向其现代形式的整个过程,历时较长且头绪繁多,但在有关知识产权权利性质的判断上,与前述“临时特权”的传统观点相比,当时的主流观点却并无实质性的差异。以专利法为例,典型者如Belper勋爵的如下评论,即一个发明人对于其发明,并不拥有一种自然的或原始的一种垄断权,专利权的存在只能以公共效用为依据进行辩护等。概括而言,除了围绕保护是否会阻碍国际自由贸易的激烈争议外,当时对各种知识产权,尤其是专利权持怀疑立场的观点,不论是在英、法等制度发源地国家,还是在瑞士、荷兰等其它中小国家,其立论多是出于如下担忧,即鉴于知识产权实具垄断特权本性,因此如果处置不当,则极有可能会对相关公共利益造成严重威胁。进而,随着在同一时期《巴黎公约》等相关国际法得以创建,以及知识产权向更多西欧以外的国家扩散,上述担忧也随之扩散开来,并对这些国家的相关立法产生了更大影响。这些影响集中表现为,那些19、20世纪处于经济追赶阶段的国家,大多都自觉接受了,更确切地说,是“自由选择”了前述传统观念,即知识产权“首先”是一种内含明显威胁性的垄断特权。进而,就国家所应承当的责任而言,自然也就是应代表相关公共利益,通过妥善安排本国诸项知识产权,以期从制度上最大限度地,对各种知识产权权利人、尤其是那些来自外国者能形成有效制约,必要时甚至要运用反垄断法等市场竞争法进行严格制裁。典型者如美国,自1917年最高法院撤消了提升专利权的A.B.Dcik案之后,不但产生出了一般性的“专利权滥用”的法律概念,而且还出现了一个严格约束专利权的,长达75年之久的反托拉斯法的时代等。然而,随着TRIPs协定将知识产权明确规定为私权,以及如前文所述,随着该协定所带来的三个主要制度变化,不论是在草创阶段对该权利与所有权的严格区分,还是在现代转型中对该权利特权属性的一再强调,如今都已受到有意或无意的遮蔽,反倒是知识产权的私权定位,更准确地说,是一种明显的“所有权化”趋势,却在很大程度上得到了不断加强。这就使得一方面,那些居于知识创新领导地位的西方发达国家,以及微软等知识型大公司的利益得到了更好维护,但另一方面,那些西方国家中的中小型知识创新公司,尤其是居于国际生产链条下游的发展中国家,以及这些国家中以模仿创新为主的民族企业,不但要支出更多的知识产权生产成本,并且其在后创新行为或是模仿创新行为,也都必将会受到先来者“合法”的严格控制。三、知识产权保护的扩展虽然从整体上看,知识产权的权利体系构成无疑十分庞杂,但是经由一定的理论抽象,或可将各部单行法中所规定的诸多具体权利,比如专利法所规定的制造权与销售权、首次销售权等,著作权法所规定的复制权与发行权、信息网络传播权等,高度抽象为主要是“复制权+销售权”的有机结合。具体来看,复制权的功能在于,通过将智力成果与相关载体相结合,以实现从原有的“一个”,衍生出完全一样的“多个”,或是不同程度相近似的“多个”,这样就能满足广泛的市场所需;而销售权的功能则在于,经由对销售或提供行为的首次控制,将各种知识商品从权利人手里有偿交付给消费者,以实现权利人对市场利润的追求。很显然,对复制权的控制,不但是销售权能否实现的前提,而且在整个知识产权权利体系中,复制权实占据着一个基础或说枢钮的位置,在某种意义上,复制权相对于知识产权的重要性,大体可类比占有权相对于所有权的重要性,因此,循着复制权的理论线索,就有可能把握住整个知识产权权利体系。正是由此理论线索出发,英国学者David曾以著作权法中的复制权为例,对其所“象征”的知识产权授权方式的观念嬗变,进行过对比式的详尽分析。例如在19世纪,只有完全的“逐字”复制,才能被认为是复制,翻译显然不属复制,因为法官认为,不论是哪种外文版,也不论是在谁看来,可以说一点儿都不像英文版。同理,当一幅绘画作品的版权人,控诉他人未经授权,对其作品进行舞台造型表演时,法官也否认了复制的存在,因为只要“试着把它挂在墙上看看”,就会发现将两种情形相等同十分荒谬等。然而自20世纪初以来,上述的翻译和造型表演等,皆被视为构成对在先作品的复制,因此应受相关权利人的控制。到了20世纪末的信息时代,法官对于复制和权利人的“同情”不断深化,不但在电脑中安装或使用任何程序被认为是典型的复制,而且整个上网过程也被理解为充斥着各种复制,即便是那些临时复制,或者仅是由于技术原因的复制、如浏览网页,甚至哪怕是退出网站时自动删除了这些复制件等,也都属于可被权利人控制的复制范围。如果说在19世纪,法官的典型推理模式是,“试着把它挂在墙上看看”,那么到了今日则转变为,“1秒钟的网页浏览难道不是复制”,在对复制的范围或形式的认定上,几乎可说是已拆掉了一切藩篱。既然在版权法中,可以如此自由宽泛地理解复制,那么在专利法中,将方法专利延伸至那些使用该方法直接获得的产品,将专利保护扩展至对进口专利产品的控制等,在商标法中,将独占注册商标延伸至禁止他人作为商号或域名使用,将对驰名商标的保护扩展至非注册情形或非同类商品上等,也就不难发现实质上是出自大致相同的逻辑。扩展来看,在下列核心制度问题上,诸如哪些客体可以得到知识产权保护,应该采取如何更有效的保护措施,来自外国的创新者应享有如何待遇等,有关法律决策者的授权观念也都发生了明显变化,只不过在面临强化、适度与弱化保护等多种选择时,最终的结果大多是强化保护成为了首选,正是基于诸如此类观念上的集腋成裘,实质是观念上的路径依赖,以致从今日情形来看,显已形成一个新的观念条件反射,即一提到知识产权,立即就会反映出要强化授权和保护,而不大可能还会存在另一种或另二种可能。如果说在整个18、19世纪,也包括在20世纪的前半叶,虽然从授权上看,知识产权也经历了扩张,但其扩张的步伐较为缓慢,相关的法律决策者,一般也都表现出职业所必需的朴实、谨慎、保守等素养,甚至偶尔还会流露出机智的诙谐,那么自20世纪后半叶始,知识产权在西方发达国家、尤其是在美国,并进而在整个国际社会的扩张则明显加快。若较为形象地说,在知识产权法律界,原本占据优势的保守分子,如今大多已被激进立法者所取代,而后者所奉行的授权观念,或可简单概括为没有最强、只有更强。然而,任何事物都不能走极端,对知识产权的激进授权也应接受反思,因论文篇幅有限,在此仅从理论上做简要提示。从一般法理上看,权利及其话语的日渐增多,未必就不会产生某种消极作用,因为它们会促进不切实际的期盼,会加剧既有的社会冲突,会遏制能够形成合意、和解,至少会忽略能够发现共同基础的对话等。四、规则嬗变的澄清总体上看,本文也属于对知识产权国际扩张的学理解释,但与既有研究侧重于法律规则演变分析不同,笔者认为,与其说该扩张主要是一种全新的“规则”建构,毋宁说其首先是,由重要社会成员所引发的,一种全新的权利“观念”建构,而规则演变不过是在先观念演变的外化和固化,循此理论进路,本文得出了上述三个主要权利观念嬗变的结论。然而最后有必要澄清以下三点:一是本文主旨在于从历史的视角,对相关权利观念的嬗