论著作权法上作品概念的三个要素

论著作权法上作品概念的三个要素

自1709年英国颁布《独立安全法》以来，该作品逐渐成为受国家机构法律保护的对象。不同的国家对该著作权客体有不同的称谓,但毋庸置疑的是,作品是各国著作权法的核心和基础,可以认为,作品决定了著作权制度的构成与发展。博登海默认为:“没有限定严格的专门概念,我们便不能理性和清楚地思考法律问题”。一、《著作权法》的修定现有的国际公约与各国立法大多并未对作品的概念进行定义。国际公约层面,《伯尔尼公约》对作品进行了定义,其将“文学和艺术作品”规定为“文学、科学和艺术领域内的一切成果,不论其表现形式为如何”,本次我国《著作权法》的修定过程中,首次在《著作权法》修改草案中增加了作品的定义,并将《著作权法实施条例》中关于各类具体作品的定义提至法律中。该修改草案送审稿第三条对作品进行了界定,即“本法所称的作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式固定的智力成果”。与《著作权法实施条例》相比,此次《著作权法》修改草案对作品概念的修改只有一处,即将“能以某种有形形式复制”改为“能以某种形式固定”。此外,《著作权法》修改草案中的作品概念主要包括了“独创性”“固定”要件和智力成果三个基本要素,然而,这3个要素都无法真正展示作品概念的本质属性,并对现有作品的逻辑内涵造成了影响,笔者将对此逐一厘清,并尝试对作品的概念进行重构。二、独创性的概念“独创性”一词译自英文originality,亦有学者译作“原创性”,汉语中的“独创性”包括“独”和“创”两个方面,多数学者也将著作权法中的“独创性”概括为两个方面(李明德《著作权》、王迁《知识产权法教程》、李琛《著作权基本理论批判》),一方面为“独立创作”,指的是作品是由作者独立完成的,该作品并非抄袭而来;另一方面为“一定程度的创造性”(下文简称为“创造性”),亦可称为“一定程度的独特性”,指的是作者完成的创作必须具有最低限度的创造性。1.“独创性”与作品著作权制度的预设是近代以来的个人主义创造观。正基于此,“独创性”所“体现作者独特的取舍”逐渐成为作品的内涵,并为世人所承认。不过,伴随着后现代主义思潮和美学形式主义的影响,“独创性”之正当性亦受到挑战,我们有必要思考“独创性”与作品的真正联系。正如前文所述,“独创性”包含了“独立创作”和“一定程度的创造性”两个方面,那么这两个方面是否能够界定作品的概念呢?本文将对此分别进行阐述。2.劳动财产权学说的规定为“独立创作”提供了实践依据布拉德·谢尔曼和莱昂内尔·本特利曾对前现代知识产权法和现代知识产权法进行区别,并指出:“前现代法的一个显著特点在于,其对在该保护对象中所体现的智力劳动或者创造性劳动的关注,而该法律呈现出现代姿态时,它却把注意力从被保护对象所体现的劳动那里转移了,转而更多地集中于其自身权利的客体上”事实上,“独立创作”受到了劳动财产权学说的影响,该学说最先来自洛克的《政府论》,其中指出,在人类的原始状态,一切资源都为全人类所共有,单个人使某个任何东西脱离全人类所共有的东西,他就已经掺进他的劳动,在这上面掺进他自己所有的某些东西,因而使它成为他的财产。因此,“独立创作”在逻辑上是一个表示关系的范畴,其实质意义在于确定作品的归属。倘若将“独立创作”作为作品概念的构成要件,势必将破坏法律的基本逻辑,混淆作品内涵和作品归属,这应为立法者所重视。3.个性特征liddack相较于“独立创作”,创造性是一个描述作品客观性质的范畴概念,也是作品内涵的应有之义。作品具有创造性从根本上指的是作品的表达具有一定程度的创造性高度,换言之,作品的创造性凝结在作品中,又从作品中体现出来。创造性存在的重要佐证便是作品与制品的区别,如在德国法中,反映作者个性特征具有艺术性的照片,能构成摄影作品(Lichtbilderwerke),而未能反映作者个性特征的,仅经过拍摄者随意拍摄而形成的,则没有达到创造性的高度,无法构成摄影作品,只能以照片(Lichtbilder)进行对待,并通过邻接权进行保护。大陆法系国家对于视听作品和录像制品采用的“二分法”处理,亦体现了创造性是衡量作品存在与否的重要依据。需要注意的是,各国的创造性标准并不统一,英美法系国家曾长期适用“额头流汗”标准,即便在Feist案之后,美国、加拿大等英美法系国家告别了“额头流汗”规则,将“最低限度的智力创造性”当然,作品的创造性不同于专利的创造性,对于发明而言,发明的创造性指的是发明与现有技术相比具有突出的实质性特点和显著的进步,这属于专利法意义的可专利性要件,是对发明的客观属性的描述。值得注意的是,无论是作品的创造性,还是专利的创造性,创造性一词都是一个描述对象客观性质的范畴概念。4.独创性在著作权法中的地位由上对“独立创作”和“创造性”论述中可以看出,“独立创作”属于表示关系的范畴,不应作为作品概念的构成要件,“创造性”则是一个描述作品客观性质的范畴概念,应作为作品概念的构成要件,由此,“独创性”不应作为作品的构成要件。那么,“独创性”与作品之间的关系如何?本文认为,“独创性”是作品受到著作权法保护的实质性要件。从历史角度来看,1709年颁布的《安娜女王法》是从利用作品,获取经济收入的角度来保护著作权的,其序言中明确宣布:“颁布该法的目的,是为了防止印刷者不经作者的同意就擅自印刷、翻印或出版作者的作品,以鼓励有学问、有知识的人写作或编辑有益的作品。”此外,从比较法上看,目前主流国家著作权法中的作品概念不包含“独创性”要件,如《美国版权法》102条(a)保护的版权客体是“独创作品”,译自“originalworksofauthorship”,可见《美国版权法》区别了original(独创性)与作品(works),未将独创性作为作品的构成要件。《法国知识产权法典》并未对作品的概念进行定义,该法L.112-1条规定了著作权的客体,即“智力作品”,并在L.112-2条对“智力作品”的范围进行了界定。综上,我国此次《著作权法》修改草案和《著作权法实施条例》中使用“独创性”定义作品的概念实际上是对“独创性”与作品的关系的一种以偏概全的理解,是对独创性在著作权法中的真正地位的误解。同时,基于前述的探讨,立法者应将“创造性”作为作品概念的构成要件,此外,立法应规定,著作权法保护的是“具有独创性的作品”,以厘清独创性与作品之间的关系。三、作品是否可以作为作品概念构成要件此次《著作权法》修改草案将“固定”要件作为作品概念的要素之一,与《著作权法实施条例》相比,《著作权法》修改草案将“能以某种有形形式复制”改为“能以某种形式固定”,从其表述可以看出,只有能够“固定”在载体上的表达才能构成作品,否则不构成作品。那么,固定是否应该作为作品概念的组成部分?本文认为,这样的规定将会混淆“固定”、作品、载体三者的关系,需要厘清。首先,“固定”体现的是作品与载体之间的关系,如《美国版权法》102(a)条明确规定作品受版权法保护的前提条件在于,作品已经被“固定在任何有形媒介上”。“固定”属于表示关系的范畴,这并不是一个描述作品客观性质的范畴概念,不应作为作品概念的构成要件,作品即便未“固定”在载体上,亦客观存在,“固定”真正体现的是作品体现于载体的状态。其次,国际公约和各国立法都区分了“固定”和作品概念,并未将“固定”作为作品的概念进行界定。如《伯尔尼公约》第二条第1款将“文学和艺术作品”规定为“文学、科学和艺术领域内的一切成果,不论其表现形式为如何”,第2款又明确规定:“各成员国得通过立法规定所有作品或任何特定种类的作品如果未以某种物质形式固定下来便不受保护。”再次,固定的实际意义在于,著作权法保护已经“固定”于载体的作品,这才是“固定”的应有之义,倘若作品无法“固定”,作品在实际上亦缺乏保护可能,这意味着“固定”要件并不是作品概念的要素,“固定”实质上是作品受著作权法保护的要件。有学者认为,《伯尔尼公约》已经将“讲课、演讲、布道和其他类似的作品”作为作品种类之一加以规定,这属于口述作品,若规定“固定”的要件,将会将口述作品从作品的种类中排除出去,这将造成不必要的误解。此外,此次《著作权法》修改草案将“固定”要件规定为“能以某种形式固定”,单从文义进行理解,我国“固定”要件实质上要求的是“固定可能性”,并不要求“固定”的实然性,这意味着作品只要具有“固定可能性”即可受到著作权法的保护,换言之,即便作品并未实际“固定”在有形载体上,只要作品有可能固定在有形载体上,即可受到著作权法的保护。不过,从侧面思考,很难举出不具有“固定可能性”的作品的例子,即便是未实际“固定”于有形载体上的口述作品亦因具有“固定可能性”而受到保护,但客观地说,口述作品的创作者如果没有将其口述作品固定下来,形成作品的复制件,如对即兴演讲进行记录形成的录音或文字记录稿,口述作品的创作者一般也不会对他人未经许可的使用作品的行为提起诉讼,即便提起诉讼,完全没有被固定的口述作品亦难以进行侵权举证。最后,此次《著作权法》修改草案并未对“固定”的内涵进行界定,这容易引发不必要的争议,如“镜中画”是否可以受到《著作权法》的保护?考虑到“固定”针对不同作品类别而有所不同,因此,对“固定”的解释不应进行限缩。我国可以参考美国版权法第101条的规定,将“固定”在有形载体上解释为“指经作者同意将作品体现在文本上或录音制品上,其长期性和稳定性足以使在不短的时间内可感知、复制或者以其他方式传播作品。由正在传送的声音、图像或者两者构成的作品的录制与其传送同步进行的,视为固定”。四、智力创造物、符号学说、语言表达等对著作权法二分法的保护从逻辑学角度分析,定义的标准逻辑形式是属加种差,具体到作品的属概念上,此次《著作权法》修改草案沿用了《著作权法实施条例》的规定,将作品的属概念界定为智力成果。然而,使用智力成果定义作品显得过于笼统和抽象,因为智力成果指的是“人们通过智力劳动创造的精神产品,其范围不限于作品,还包括科学技术发明、思维方法等”。首先,智力创造物来自于WIPO的《著作权与邻接权法律术语汇编》,其中规定作品为“所有以可复制形式表达的具有独创性的智力创造物(intellectualcreations)”,其次,有学者从符号学说角度将作品视为“由各种符号元素结合起来形成的符号组合”,再次,有学者将作品视为某种形式(form),如法国学者Gautier指出,形式(法语为laforme)是作品的肉体,独创性是作品的灵魂。相较于前述几个概念,本文认为,应采用表达作为作品的属概念,表达是与思想相对应的概念,将作品视为某种表达,意味着作品的内涵排斥了思想(idea)的存在,这也契合了著作权法不保护思想的固有之义。并且,这种界定暗扣了著作权法上的思想/表达二分法,不会对现有的著作权法理论体系造成影响。综合前述,我国此次《著作权法》修改草案应对作品的属概念进行修改,使用表达作品的属概念。“创造性”要件的改变性概念是法律最核心的构成要素,概念的准确性和合逻辑性是法律适用的前提条件。作为著作权法所保护的客体,作品决定了著作权制度的构成与发展。我国《著作权法》修改草案中的作品概念包含了“独创性”“固定”要件和智力成果三个基本要素,然而这三个要素并未能展现作品的本质属性。首先,著作权法上的“独立创作”在逻辑上是一个表示关系的范畴,其实质意义在于确定作品的归属,并不应作为作品概念的组成部分,“创造性”体现了作者的智力创造高度,是一个描述作品客观性质的范畴概念,应作为作品概念的构成要件,因此应将现有作品定义中的“独创性”要件改为“创造性”要件。其次,“固定”要件体现的是作品与载体之间的关系,不应作为作品概念的组成部分,即便作品未“固定”于载体上,亦客观存在