错误出生侵权责任的构成与社会政策

错误出生侵权责任的构成与社会政策

一、过失医疗行为的责任竞合在英法语法中，“-错误出生”是一个由美国法律引起的概念，该概念已经使用了近半个世纪。在美国法上,比较早见诸报道的涉及错误出生的典型案件是Gleitmanv.Cosgrove所谓错误出生,是指由父母(单独或共同)提起的,因其生育自主权或堕胎选择权受到侵害而要求具有医疗过失的医生和医疗机构赔偿因非计划儿(unplannedchildren)或非期待儿(unwantedchildren)的出生而导致的损害的诉讼。在错误出生诉讼中,医生的过失医疗行为在不法的性质上属“加害给付”,既构成合同法上的违约责任,又构成侵权法上的侵权责任。依责任竞合原理,原告有权选择请求权基础,要求被告承担违约责任或侵权责任(我国《合同法》第122条)。在司法实践中,法院就被告应承担违约责任并无争议,如我国台湾地区法院就曾明确以契约责任为基础判决被告对原告承担违约损害赔偿责任。在美国法上,有学者统计,截止1987年,在反堕胎组织的游说和敦促下,已有21个州提起了立法动议并有5个州通过了立法,明确禁止错误出生诉讼。随着我国妇幼保健医疗水平的进一步提高和优生优育观念的深入人心,错误出生案件已经大量出现。在侵权法上如何看待和规制错误出生侵权责任,理应引起理论界和实务界的广泛关注和热烈讨论。本文拟就错误出生侵权责任的构成这一问题作一初浅的探讨,以期有裨益于司法实践中的纠纷解决和立法完善。二、错误出生都属于侵权责任概括来讲,围绕错误出生能否构成侵权责任的争论,主要从两个层面展开:一是看其是否符合侵权责任的构成要件,二是看其在社会政策笔者认为,不论是就责任构成角度讲,还是就社会政策角度讲,错误出生都构成了侵权法上的侵权责任。(一)组成要素分析1.设立“法律”上的“自由权”侵权法的保护客体是私法上的权利和利益(法益),作为原告的父母所主张的受到侵害的生育自主权和堕胎选择权是否属于侵权法所保护的权利或利益范畴呢?否定论观点对此持否定态度。如我国台湾地区有判例认为,错误出生只构成契约法上的诉因,原告可以依债务不履行之不完全给付规定,请求被告承担契约法上的损害赔偿责任,而不能请求被告承担侵权法上的责任。其理由之一即是,侵权行为之被害客体应为权利或法益,生育自主权和堕胎选择权是否包含于“宪法”和私法规定的“自由权”之中,容有疑义。笔者认为,从比较法的角度解释,宪法和私法意义上的自由权包含了生育自主权和堕胎选择权,这一点是毋庸置疑的。以美国法为例,美国联邦最高法院于1973年创设了著名判例Roev.Wade2.损害或合理成果行为无损害则无救济,损害的发生是侵权责任构成的基本要件。在此姑且不论父母遭受了何种损害,单就父母是否受有损害而言,我们可以从以下三个方面对上述否定论观点作出批驳。首先,一个健康孩子的出生对父母而言并不见得总是一件值得庆幸的好事(ablessing)。正如有美国判例指出的:“一个孩子的出生不仅对父母、对出生的孩子本身,即使对先前出生的兄弟姐妹而言,都可能是一场灾难(catastrophe)”。3.．侵权法上因果关系有学者从否定医生的过失医疗行为与损害后果之间具有法律上的因果关系角度,否认错误出生构成侵权责任。“残疾儿的出生,或者说原告夫妇未能生出一个肢体健全的婴儿与医院的行为也无因果关系,婴儿的残疾是先天性的,是胎儿发育自然形成的。”责任成立的因果关系和责任范围的因果关系是侵权法上两种性质和功能颇为不同的因果关系。所谓责任成立的因果关系,是指可归责的行为与权利受侵害(或保护他人法律的违反)之间具有因果关系。所谓责任范围的因果关系,是指权利受侵害与损害之间的因果关系。责任成立因果关系所欲断定的是“权利”受侵害是否因其原因事实(加害行为)而发生,因权利被侵害而发生的损害,应否予以赔偿,系属责任范围因果关系的范畴。而责任范围因果关系所欲认定的不是“损害”与“原因事实”(加害行为)的因果关系,而是“损害”与“权利受侵害”间的因果关系,易言之,即因权利受侵害而生的损害,何者应归由加害人负赔偿责任的问题。4.rovd案的判决认为原告所受损害具有不可计算性从而否定错误出生侵权责任的重要判例是上文提及的美国1967年判决的Gleitmanv.Cosgrove一案。在该案判决中法官指出,要对原告父母所遭受的可赔偿性损害作出判定,法庭就必须对包含于亲子关系中无形的、难以估量的和复杂的亲情利益进行评估,并就这一评估结果与原告所声称的精神损害和物质损害进行权衡;而“当父母宣称其孩子不应出生时,要求法庭对其所遭受的损害予以计算,是根本不可能的”。但有美国学者指出,在后续的判例法发展中,这一理由更多地是被抛弃了而不是被接受了。(二)社会政策分析1.剥夺父母侵权法上的赔偿请求权是不公正的在Gleitman一案中,法院判决除了提出损害的不可计算性理由之外,还提出了另外一个理由,即:“珍视生命的公共政策要求我们否定错误出生诉讼。孩子的生存权利比父母不受精神和财产损害的权利来得更为重要,并且前者排除了后者。”笔者认为,上述政策理由的考虑有些过虑了,而且没有实证的观察基础为其支撑,以此为由剥夺父母侵权法上的赔偿请求权是不公正的。首先,人的生命(生存)价值确实是至高无上的,除了国家合法暴力的行使之外,任何人不得剥夺或贬低他人的生命价值。但笔者认为,在错误出生诉讼中,父母请求损害赔偿以及法院判决给予损害赔偿与孩子的人格自尊之间并无关联。其次,在抚养孩子成长的过程中,父母给予孩子的关爱足以使孩子相信,父母是爱他的,并没有将其视为生活的“累赘”或人生的“不幸”,根本谈不上人格自尊受损和情感创伤的问题。再次,如果孩子在心智发育至足以理解错误出生诉讼的程度时,他就会理解和明白当年父母为什么会因为其出生(不管是健康出生还是残障出生)而提起诉讼,因而不会对其人格自尊产生损害。最后,如果父母获得了损害赔偿,他们将有更强的经济实力支付孩子的抚养成本和教育成本等费用,会为孩子创造更好的成长环境,而这对孩子而言是有利的;相反地,如果剥夺了父母的赔偿请求权,对孩子的成长而言将产生不利的后果。综上理由,以保护孩子的人格自尊为由剥夺父母的求偿权是站不住脚的。2.错误出生诉讼与侵权法的关联性否定论者的另一个重要政策理由是:肯定错误出生侵权责任将刺激医生采取防御性医疗行为(defensivemedicine)。换言之,错误出生诉讼将迫使医生为避免医疗过失责任,要求孕妇接受每一项已知的可能与胎儿的生理状况相关的检测手段,而不管这种检测手段在医学上对胎儿或母亲是否有必要;而这种结果的发生是令人厌恶的(objectional),因为它将导致更多的不必要的流产。笔者认为这一否定性政策理由也是不成立的。首先,侵权法的一项重要功能就在于预防损害的发生,所有侵权诉讼的提起都在向被告传递着一个信号:应善尽注意义务。俗话说:“吃一堑,长一智”,每一起侵权诉讼的被告在败诉后都会反思和检点自己的行为从而小心行事。与其他的医疗过失诉讼相比,错误出生诉讼并不会导致额外的医生负担,也不会导致医生采取更多的防御性医疗行为。其次,行医属高风险职业,与怀孕生产相关的医疗职业更是如此,法律本就为这一行业的从业人员设置了较高的注意义务,医生为达到这一注意义务要求,理应采取一些防止不当意外发生的严格措施。因此,“防御性医疗行为”的发生与错误出生诉讼之间并不具有直接的关联性。再次,在医患关系中,“知会同意”(informedconsent)既是患者的权利也是医生的义务,要求医生尽其所能向患者提供有关的医疗风险信息,并非过分的要求。最后,优生优育是人类共同的进步观念,错误出生诉讼即便会导致某种程度的所谓“防御性医疗行为”,而因其具有有益于提高出生人口素质这一优点,也是完全值得肯定的。三、损害社会政策的引入某一过失行为是否构成侵权责任,主要是一个法律构成问题,而非法律构成之外的社会政策问题。侵权责任构成要件的主要功能是“控制”侵权责任的构成,防止滥课侵权责任,导致侵权责任的泛化和无度。立法在设置侵权责任的构成要件时,已经融入了适当的甚至是比较严格的社会政策考量,在法律构成之外再考量其他的社会政策,体现了一种司法能动主义(judicialactivism)的司