论垄断协议中的合同决定与协同行为

论垄断协议中的合同决定与协同行为

垄断协议是最常见的限制竞争行为。在欧盟竞争法上，它被称为“限制竞争协议”，美国的反垄断法通常被称为“计划”。在各国反垄断法典的结构上,一般都将垄断协议排在支配地位滥用行为与企业集中行为之前,列为第一类调整对象。我国《反垄断法》也是如此,其第13条第2款规定:“本法所称垄断协议,是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。要认定一项行为构成“垄断协议”,首先须证明它是“协议”,其表现形式有三:“协议”、“决定”以及“其他协同行为”。但《反垄断法》本身没有对这三个概念进行说明,因而需要有进一步的解释,才能为协议的认定提供明确、统一的标准,避免在个案中引起不必要的混乱。将垄断协议区分为上述三种类型,并不是我国《反垄断法》的独创。在我国《反垄断法》的制定过程中的主要借鉴对象是欧盟竞争法与美国反托拉斯法,因此本文试图对欧盟、美国的相关规定进行详细的比较研究,从中明确“协议”、“决定”、“协同行为”在学理上的含义与要素,在此基础上就我国应当如何认定垄断协议提出具体的建议。在欧盟竞争法上,关于垄断协议的主要法律依据是《欧盟运行条约》第101条(1):“凡可能影响成员国间贸易,并以阻碍、限制或扭曲共同市场内的竞争为目的或有此效果的企业间协议、企业协会的决议或协同行为,均被视为与共同市场不相容而被禁止,尤其是下列行为:……”根据这一规定,“限制竞争协议”的表现形式有三类,分别为协议(agreement)、企业协会的决议(decisionbyassociationsofundertakings)和协同行为(concertedpractice),其中“协议”一词有广义与狭义之分,广义是作为统称使用的“限制竞争协议”,而作为其第一种表现方式的“协议”则只作狭义理解,相当于民商法上的合同;“企业协会”所作的决议对其成员(这些成员相互间存在竞争关系)有约束力,有协调其成员间竞争行为的效果,因而也成为垄断协议的一种类型;“协同行为”则是指狭义的协议、企业协会决议以外的其他各种协调行为。美国调整垄断协议的主要法律依据是《谢尔曼法》第1条:“任何限制州际或与外国之间的贸易或商业的合同,以托拉斯形式或其它形式的联合,或共谋,都是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋,将构成重罪。……”可以看出,其对垄断协议也规定了三种形式:“合同”(contract),“联合”(combination),以及“共谋”(conspiracy),而往往以“通谋”(collusion)作为三者的统称。“通谋”一词大致相当于欧盟法上的“限制竞争协议,“合同”则对应着狭义的“协议”,但“联合”与“共谋”都是欧盟法上所没有的概念。在《谢尔曼法》的适用中,美国各法院对这两个术语也并不看重,基本上没有展开过专门的解释,而一般将通谋分为两种情形:能够以直接证据证明的通谋,大致相当于“合同”;需要以间接证据来证明的通谋,相当于协同行为。从上面的讨论可以看出,与美国法相比,欧盟法上的协议、企业协会的决议、协同行为三个概念各自针对不同的行为类型,彼此间的差异十分清楚。我国《反垄断法》受欧盟竞争法的影响较多,第13条第2款所说的三种垄断协议形式“协议”、“决定”、“协同行为”对应着欧盟第101条的“协议、企业协会的决议和协同行为”,其解释也应当基本上是一致的。当然,这些形式只是手段上的差别,垄断协议的本质是当事人之间协调彼此的行为,从而消除或减弱彼此间的竞争,无论采用哪种形式,其本质是相同的,被告的行为无论是构成协议、决议还是构成协同行为,在法律后果上没有区别。但在认定某个行为是否构成垄断协议时,对表现形式的上述分类可以成为有效的分析工具,提高认定标准的明确性,增强认定的准确性,提高认定过程的效率,并能加深对于垄断协议本质的理解。因此,对垄断协议的各种类型进行细致的考察仍然是有重要意义的。一、要约与承诺的关系根据《反垄断法》第13条,垄断协议的第一种表现形式为“协议”,即民商法上所说的合同,其核心因素是当事人之间的意思表示一致。与民商法相比,《反垄断法》对合同的证明持更加宽松的态度,这是因为合同争议与垄断协议案件有一个重大区别:在合同争议中,当事人双方的利益相对立,比如一方指控对方违约时,会尽力证明合同存在;而在垄断协议案件中,当事人都会否认合同的存在,并尽可能掩盖或销毁证据,因此不宜要求对要约与承诺进行严格的证明。例如,欧盟WEA-FilipacchiMusicSA案中,当事人一方向另一方发出一项指示,要求对方收到后告知“收到了”这一事实,这被欧洲法院认定为“协议”,虽然表面上看来接收人并没有承诺什么,但案情表明,当事人之间正是以这种方式达成了彼此行为的协调。而合同法上的承诺不仅需要明确,还应与要约的内容相对应。在我国迄今为止所发生的垄断协议案件中,“协议”的认定尚没有成为争议的焦点,这主要是由于经营者对《反垄断法》尚不了解,大多没有隐藏证据的意识,因而协议的存在比较容易证明。但随着《反垄断法》的进一步实施,将越来越难以找到协议的证据,需要更多地依靠另外两个概念,即行业协会的决定,以及协同行为,它们并不满足民事合同的全部要件,但也构成《反垄断法》意义上的协议。二、对“组织”活动所产生的处罚对于第13条第2款所说的“决定”,《反垄断法》本身未作解释,但在学理上,其含义是很清楚的,专指行业协会所制定的、对其成员具有约束力的规则,即相当于欧盟法上的“企业协会的决议”。行业协会不是营利性组织,并不直接从事经营活动,但其成员之间存在竞争关系,由于协会的决议对其成员具有约束力,因而可能会对成员间的竞争关系产生协调效果,美国反垄断法直接将其认定为成员之间的协议,而欧盟竞争法则注意到其行为人是行业协会,不满足协议的主体数量要件(因为协议需要有两方当事人),于是专设了“决定”这一术语,作为垄断协议的一种特殊形式。我国《反垄断法》第13条中的“决定”一词,也只能是指行业协会的决议,因为“决定”显然是指单方行为,只有行业协会的单方决定才有可能构成“协议”(广义):做出决定的是协会,但在协会的成员之间产生“协议”的效果。但《反垄断法》又设置了专门针对行业协会的第16条:“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。”从字面上理解,行业协会在这里并不是协议当事人,协议是“本行业的经营者”(不限于协会会员)之间达成的,不过鉴于协会的“组织”活动所起的恶劣作用,也应当对其施以处罚,由于这种情形并不直接属于第13条中“决定”一词的范围,所以干脆设置专条予以规定。也就是说,第16条所针对的是“行业协会的决定”以外的情形。如果这样理解的话,在《反垄断法》第46条的适用上就会引起麻烦。该条第1款规定:“经营者违反本法规定,达成并实施垄断协议的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款;尚未实施所达成的垄断协议的,可以处50万元以下的罚款。”这是对垄断协议(包括“决定”)当事人的处罚;而第3款则专门针对行业协会的“组织”行为;“行业协会违反本法规定,组织本行业的经营者达成垄断协议的,反垄断执法机构可以处50万元以下的罚款;情节严重的,社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。”从文字上看,第3款对应的是《反垄断法》第16条的情形,只适用于行业协会“组织本行业的经营者达成垄断协议”的行为,而行业协会从事“决定”行为时,或与他人订立垄断协议、协同行为时,则属于第13条的情形,处罚依据是第46条第1款,其罚款额要高得多,而且只能采用罚款的方式,而不能对协会依法撤销登记。这种区别对待是不严谨的,因为多数情况下,行业协会的“组织”工作是以“决定”的约束力为手段进行的;而且行业协会不从事经营,没有销售额,“上一年度销售额的1%”无从计算。此外,行业协会本身并无大量财产,对其处以大量罚款,最终仍将由其成员来承担,这与直接处罚其成员的效果相同,因而对行业协会并无重罚的必要。第46条第3项对行业协会所处的罚款主要是象征性的,对其“决定”行为与“组织”行为均应如此;撤销登记的处罚也不应只限于行业协会的“组织”活动,而应同样适用于其“决定”行为。《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第9条把“决定”一词吸收进第16条,这可以消除上述问题:“禁止行业协会以下列方式组织本行业的经营者从事本规定禁止的垄断协议行为:(一)制定、发布含有排除、限制竞争内容的行业协会章程、规则、决定、通知、标准等;(二)召集、组织或者推动本行业的经营者达成含有排除、限制竞争内容的协议、决议、纪要、备忘录等。”这两种方式都是行业协会的“组织”活动,而其中第一种方式显然是指《反垄断法》第13条所说的“决定”,因为其本质在于对其成员具有约束力,而不论是采用什么样的名称。从湖南省价格监督与反垄断部门处理的2011年娄底市保险行业协会案中可以看出,价格监督与反垄断部门在其执法实践中也是这样理解的。该协会于2007年组织11家财险公司与一家经纪公司共同组建娄底市场新车保险服务中心,并订立《娄底市保险业机动车辆保险费率优惠标准自律公约》,要求这些财险公司对新车承保一律不得给予费率折扣和优惠,违反规定的,每单交易处以违约金1000元。此后限制的形式有所变化,但本质上相同。从形式上看,自律公约是保险公司之间订立的,行业协会并不是当事人,但它显然是以行业协会的强制能力(包括强制交纳违约金)为基础达成的,这与该协会亲自制定一项决定并没有本质上的差别,在处罚上也不应当区别对待。该案中,湖南省物价局对行业协会处以20万元罚款,其依据应当是《反垄断法》第46条第3款,而对参与这一垄断协议的11家企业则共处以219万元罚款,则应当是以第1款为依据的。我国《反垄断法》既然另设了一个完全可以将“决定”涵盖在内的第16条,第13条意义上的“决定”就不再具有独立的意义,将其吸收进第16条是可取的。三、“人自身利益、行业发展不平衡”的认定标准实践中,当事人往往会采取变通手法,去实现协议所追求的目标,而不采用协议的形式,也不留下外在的证据以试图规避反垄断法。如果《反垄断法》对这种行为不予规制,则会使前述关于协议、决定的规定徒具形式。对此,欧盟竞争法上创设了“协同行为”这一概念,以涵盖协议、决定之外的其他协调行为。我国《反垄断法》采用“协同行为”表述,显然也是受欧盟竞争法的影响。在欧盟Dyestuffs案中,欧洲法院把“协同行为”定义为“企业间的一种合作形式,它尚未达到可以称为‘订立了协议’的阶段,但却故意地以实际上的合作来代替竞争的风险”。也就是说,“协同行为”是企业间的合作行为,而不是某个企业单方的行为;这种合作并不依赖合同,而是“实际上的合作”,主要强调其客观行为表现,但其目的是“以实际上的合作来代替竞争的风险”,因而也要求有一定的主观因素,而这种主观因素同样是根据当事人的客观行为来推断。要证明“协同行为”的存在,首先须证明若干经营者之间具有行为的一致性,这主要是个事实问题,更重要的是下一个环节,即证明这种一致性并不是自发产生的,而是当事人之间进行协调的结果。这种证明并不容易,一般需要从当事人的行为中来推定,而推定的标准,则是看这种行为是否与当事人自身的利益相违背。美国1939年InterstatesCircuitInc.v.UnitedStates案中,一家电影院给8家电影发行公司各发出一封信,每封信都写上另外7家收信人的名称,因而每个收信人都知道还有谁收到了同样的信。信中要求收信人以后在与其他电影院订立的合同中加入两个条款:第一,要求电影院对首轮放映的电影,门票不得低于40美分,非首轮放映的电影则不得低于25美分;第二,禁止电影院将首轮电影与其他电影一起“双片连映”。后来,这8家发行公司都把这两个条款订入自己与电影院的合同中,但除了能够证明它们都收到了放映商的来信以外,并无证据来证明它们进行过交流,更无法证明要约、承诺、意思表示一致等。美国联邦最高法院认为这一行为构成协议关系:“每个销售商都知道,它们彼此间存在着活跃的竞争,因此对于这两个限制,如果没有基本上一致的同意(而只有自己同意的话),则会使自己的经营和商誉受到巨大的损失;但如果大家一致同意,则可以增加利润。”也就是说,如果这8家发行公司在收到来信后没有协调,而是各自独立地做出决策,则它们会发现,如果只有自己答应这些条件,则电影院们就会离开自己,转向其他发行公司。因此,如果这些发行公司之间不存在协议,则其中任何一家做出这种决策都是不理性的,与其自身利益相悖;或者说,只有在存在垄断协议的情况下,各当事人的选择才是符合自身利益的。因此,虽然无法证明当事人之间存在要约与承诺,最高法院仍然认为这构成通谋,它对要约与承诺的认定是由当事人的行为推断出来的,这是“以间接证据来推断”存在着通谋,而没有依赖直接证据。欧盟Dyestuffs案则提供了另一种衡量标准。1964年、1965年、1967年,欧盟(当时还是欧洲经济共同体)染料市场上,发生了三次统一的涨价。位于各成员国的十几家大染料生产商们在不同的成员国,于相同的时间、就相同的产品品种、以相同的幅度进行涨价,欧洲法院认为,这些生产商所在国家的情况不同,成本结构不同,而每个生产商生产的染料品种均在千种以上,“要说可以在同一时间,在相同的成员国市场上,对相同范围的产品,自发地发生同样的涨价”,是令人难以置信的,如此一致的涨价行为必定是当事人经过协调的。在这一案件中,认定协同行为的依据是这种巧合令人“难以置信”。在我国,《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第3条试图澄清协同行为的认定方法:“认定其他协同行为,应当考虑下列因素:(1)经营者的市场行为是否具有一致性;(2)经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流;(3)经营者能否对一致行为作出合理的解释。认定其他协同行为,还应当考虑相关市场的结构情况、竞争状况、市场变化情况、行业情况等。”在这三个要素中,“意思联络与信息交流”与“行为的一致性”纯粹是事实问题,并不需要考虑市场状况,因而对“相关市场的结构情况、竞争状况、市场变化情况、行业情况等”进行考察是为了判明经营者对“一致行为”所作的解释是否“合理”。从上文对美国、欧盟法律的考察中我们知道,所谓“不合理”的基本标准就是当事人的行为是否“只有在存在垄断协议的情况下才符合