私人诉讼在欧盟竞争法中的地位

私人诉讼在欧盟竞争法中的地位

现在，欧盟的竞争法可以通过两种方式实施。其中之一是由主管机关或欧盟联盟委员会通过的，该方法也被称为公共实施。其次，该方法通常由相关法人实体在加入欧盟法院和法院提起。比如,因为受到垄断违法行为的侵害,私人当事人可以向法院请求损害赔偿。换言之,大家期盼的损害赔偿诉讼在欧盟“竞争文化”的传播中扮演了极为重要的角色。而这里的私人实施在欧盟法的语境中等同于私人诉讼,即一方私人当事人可以因违反欧盟竞争法的行为向另一方私人当事人提出损害赔偿诉讼。一、私法的现状和问题(一)程序法上的诉讼早在1961年,欧洲议会的《迪林格报告》就建议私人诉讼对于欧盟竞争法的实施不仅是可取的,而且是必要的。与此类似,欧盟委员会于1966年出版的研究报告显示,至少有6个成员国的法律已经能够对违反竞争法规则的行为提供损害赔偿救济。以德国为例,仅2004年,违反竞争法的私人诉讼案件就有240起。在大多数情况下,这些对反竞争行为的指控旨在阻止合约性协议的执行,但是有68起案件需要原告提供被告违反竞争法的相关证据,这其中只有38起案件涉及损害赔偿的请求。在有关欧盟层面的12起判决案件中,只有3起胜诉,胜诉比率偏低。而这一事实也被欧盟委员会在2007年公布的《影响评估报告》所确认。尽管如此,英国的一家对诉讼案件进行专门研究的机构认为,公开报道的诉讼案件仅仅是整个反垄断案件的冰山一角,因为大多数的案件在开庭审理前就已经达成了和解协议。对比美国1914年《克莱顿法》第4条有关赔偿垄断违法行为受害者的规定,欧洲竞争法的私人诉讼不发达的现状显得相当苍白。美国联邦最高法院反复强调,自普通法诞生以来,将赔偿和威慑同时作为反垄断私人诉讼的目标非常重要,意在凸显社会公众扮演所谓的“私人总检察长”的角色。此种情形在政府极少实施反垄断法的体制下习以为常;实际上,由私人诉讼的反垄断案件至少占据了美国联邦反垄断案件数量的90%。(二)存在的问题欧洲私人诉讼的不发达,主要存在两大制度性的法律障碍:一是实体法上的不完善性;另一个是程序法上的不完善性。1.附带限制性学说欧洲的学者认为,成功的反垄断损害赔偿诉讼必然涉及的主要议题便是实体法上的不完善性。从法律制定本身而言,尽管其试图涵盖所有的诉讼类型,但仍不可避免遗漏一些可以造成类似损害结果的行为,或使用一些模棱两可的语词,导致无法定义垄断违法行为的边界。为此,UnitedStatesv.AddystonPipeSteelCo.一案创立了附带限制性学说。该案主审法官塔夫托认为,某些限制性的措施比纯粹的论证更加有利于竞争法的实施。在他看来,某些必要的约束能够促使商业合伙人提高市场的竞争力。2.垄断损害的证明标准欧盟委员会于2005年公布的《绿皮书》旨在消除损害赔偿诉讼中的制度性障碍。欧盟经过调查,列出了以下构成障碍的程序性事项:(a)大多数成员国对集体诉讼的限制;(b)部分成员国要求提供主观故意或过失的证据;(c)原告对损失和因果关系承担举证责任;(d)部分成员国的证明标准较高;(e)部分原告要求提供证据的权利有限;(f)大多数成员国法院所作出的裁判在其他成员国无约束力;(g)证明垄断损害的过程不仅复杂而且困难;(h)传递抗辩的存在(从某种程度上减少了直接购买者应该获得的利益);(i)大多数成员国在涉及间接购买者提起诉讼的问题上缺乏一致性;(j)限制损害赔偿的数额(比如不适用惩罚性损害赔偿);(k)诉讼时效太短;(l)漫长的诉讼过程所带来的高成本和高风险;(m)各成员国法院对各自国内的垄断损害适用各自的国内法。很明显,欧盟主要关注损害赔偿诉讼中的金钱激励和程序性事项。不管怎样,上述议题并没有对当事人的信息收集和披露产生过积极影响,因为在我们看来,当事人之所以获得非常少的损害赔偿,主要是因为他们没有能力收集足够的信息和提供完整的证据。二、促进个人诉讼的措施和效果(一)调整私人诉讼的程序规则从理论上来讲,如果法律本身是完善的,只要能够确立相关的证据,被寄予厚望的理性代理人就会通过解释法律而达成协议,这样法律也会得以实施。但欧洲的竞争法从颁布之日起就陷入了“实施障碍综合征”,《欧盟条约》至今为止没有对私人实施权作出详细规定。即使欧洲法院经过长期的努力,允许私人有权依照欧盟竞争法向成员国法院提起诉讼,并要求赔偿损失,但有关调整私人诉讼的程序规则仍尚付阙如。为此,欧洲的学者建议对垄断侵权的受害者施以高额的损害赔偿。实践中,法院认为该措施的适用可能会给社会福利带来一系列的负面影响,以至于对法律的不确定性难以作出正确的判断。更为严重的是,此举将会引发大量的反垄断案件和无休止的诉讼,原告借机通过和解勒索大量的钱财,威胁商业行为的有效竞争,等等。在理论界,已有学者建议对该措施进行微调,但实际效果还有待进一步的验证和观察。欧洲的学者认为,推动私人损害赔偿诉讼的开展能够更好地克服反垄断法律的不确定性。在他们看来,欧洲竞争法当前亟需理论界关注原告和法院之间存在的信息不对称(不包括财政资助的案件)。值得注意的是,在法律的语境中,“证据”一词通常涉及对侵害行为、损害事实以及行为与结果之间的因果关系的证明。众所周知,在许多反垄断案件中,上述证据对于原告要获得损害赔偿救济是远远不够的,为使原告成功获取进一步的材料,我们必须对有关技术性的证据作出明确而清晰的界定。这些证据涉及对相关市场的界定,对市场支配力的界定,以及评估垄断违法行为的市场影响,等等。(二)诉讼的适用性原则从目前来看,欧盟竞争政策的制定者并没有局限于从金钱激励的角度来促进损害赔偿诉讼的发展。事实上,在进入诉讼程序以前,抑或在诉讼程序的初期,如果赋予部分原告在要求提供证据方面更多的权利,那么此举将会鼓励私人主体更加积极地提起诉讼,并且有助于法院实施不完善的法律。在欧洲的学者看来,要达致有效的损害赔偿诉讼,提高竞争法的适用性,必须着手以下方面的改革:第一,强制性的证据开示程序(在审前程序中凡有关案件的所有法律文件必须披露)。欧盟成员国中只有极少数的国家才要求强制性的证据开示(英国、爱尔兰、塞浦路斯)。在证据开示程序中,潜在的诉讼当事人可以要求对方当事人将与案件事实有关的以及自己收集的证据材料予以展示,此规则也适用于拥有相关信息的案外第三人。第二,信息披露(指提出主张的一方当事人有义务将他掌控的抑或与诉讼有关的所有法律文件向另一方当事人披露的程序)。在《艾舍斯特报告》中,欧盟委员会建议成员国法官有权要求被告和第三人披露自己所掌握的法律文件。三、欧盟关于个人诉讼的新动向(一)实体法上的障碍随着欧盟竞争法现代化步伐的加快,经过广泛的争论和漫长的等待,2008年4月2日,欧盟委员会正式对外公布了《违反欧盟反托拉斯规则的损害赔偿诉讼白皮书》(以下简称《白皮书》)相比之下,美国的私人诉讼自然是异常发达,而由私人当事人基于欧洲竞争法提起的损害赔偿诉讼只是在成员国法院刚刚出现。其原因在于,欧盟成员国如果想以更加积极的姿态推行私人实施的文化,还面临着实体法和程序法上的制度性障碍。这直接促使欧盟委员会在2005年公布了《违反欧盟反托拉斯规则的损害赔偿诉讼绿皮书》(以下简称《绿皮书》)(二)程序法上的效力白皮书对促进欧盟竞争法的私人损害赔偿诉讼提出若干方案,虽说这些方案并未涉及大的变动,但其目标是致力于竞争法的现代化改革。主要内容包括:第一,在损害赔偿诉讼的赔率方面,欧盟委员会对部分适用美国三倍损害赔偿并未表示出明显倾向,并且放弃对横向卡特尔案件课以双倍损害赔偿的想法。同时,欧盟委员会禁止以垄断侵权者所获非法利益为参照来确定损害赔偿。委员会现在的目的仅仅是将欧洲法院发展出的损害赔偿规则法典化,并为反垄断案件中损害赔偿的量化提供无约束力的框架指引。第二,就难以控制“传递抗辩”的问题而言,委员会并不想追随美国的模式。实际上,垄断侵权者经常提出抗辩,认为购买他们商品的顾客(直接购买者)能够将他们承担的过高价格向下游市场的顾客(间接购买者)进行转移。依据欧洲法院的相关规定,间接购买者有权将被传递的过高价格作为损害赔偿诉讼的基础。因为,如果间接购买者不能就其受到的传递损害提供证据,那么垄断侵权者就能成功地对直接购买者提出传递抗辩。第三,在集体诉讼中,私人原告不能像竞争主管当局一样有获得证据的途径。遵照《欧盟条约》的第81条和第82条,为了帮助他们证明诉讼主张的事实依据,欧盟委员会建议成员国法院有权在一定条件下指示被告抑或第三人披露相关种类的证据材料。这些条件包括对相关性与比例性的测试,以及要求原告展示所有能够证明诉讼主张的事实材料。但是,成员国法院无权像美国审前证据开示程序那样进行“审前调查”。第四,白皮书还涉及诉讼成本、过错标准和诉讼时效问题。在这些问题当中,诉讼费用无疑是最重要的。然而,就这一点而言,欧盟委员会并未在欧盟层面提出任何措施,只是建议成员国反思它们的诉讼费用规则,以便有价值的诉讼顺利开展。(三)审前证据开示规则的引入到目前为止,还没有机构研究《白皮书》中所提措施的实施效果。但是,上述措施是否建立起了更加有效的私人实施机制的问题仍然存在。实际上,从《欧盟委员会成员工作手册》对新措施的实效进行的评估来看,《白皮书》提出的一系列措施在实践中并不尽如人意。尽管这些措施给当事人带来了巨大的潜在利益,避免了过高的诉讼费用,包括对卡特尔案件课以双倍损害赔偿,审前证据开示规则的引入(具体指双方当事人在被要求事实答辩的阶段,初步进行相关证据目录的交换),以及准许成员国法官有权自由裁量对从原告转嫁到被告的诉讼费用,但是,这些措施之所以最后没能达成目标,其原因在于《欧盟委员会成员工作手册》着手调整的最初“优先措施”充满着失败主义的论调:他们不得不正视这样一个事实,即所有的手段都不属于众多成员国法律传统的一部分,并且政策的推行招致这些国家的抵制。考虑到成员国法律传统的差异性,欧盟委员会可能会建议在欧盟范围内立法,抑或鼓励成员国修改相关法律或者单独立法。如果要进行欧盟范围内的立法,那么欧盟委员会势必要与各成员国之间进行广泛的政治协商和谈判。因为按照《白皮书》的制度设想,各成员国必须要在诸多方面对现行法律制度进行重大调整和修改。所以,从这一点来讲,欧盟要推动竞争法私人诉讼制度注定不会一帆风顺。四、中国的启蒙(一)提高反托拉斯私人诉讼制度的应然措施从欧盟竞争法的最新发展来看,私人诉讼在反垄断法中的地位正在逐步增强。但是,受制于欧盟的政治体制和法律文化传统,欧盟竞争法中的私人诉讼要想取得美国那样的地位几乎是不可能完成的任务。欧盟委员会认为,行政执法始终是反垄断法实施的中坚力量,私人诉讼仅仅是公共实施的有益补充。此外,欧盟一方面积极借鉴美国的反托拉斯私人诉讼制度,另一方面也吸取经验教训,避免美国反托拉斯诉讼制度被滥用的风险。欧盟最终的目的是鼓励发展竞争文化,而不是美国式的诉讼文化。即便有私人诉讼过度使用的担忧,但是欧盟还是坚定不移地推行改革计划,以促进欧盟区经济的发展及欧盟消费者权利的保护。就我国而言,因为与欧盟各成员国同属大陆法系国家,可以充分借鉴欧盟的实践经验,高度重视和关注私人在反垄断法实施中的作用,采取一系列的改革措施,包括制定或者修改现行的反垄断法律规范,积极推动反垄断私人诉讼在我国的发展;其次,在借鉴和吸取欧盟国家的经验和教训时,充分考虑到我国的政治、经济、文化、法律等多方面的因素,做到新制度的建立既不盲目照搬,也不保守自闭,尽量使诉讼制度服务于我国的法律及经济政策;最后,虽然认识到私人诉讼在反垄断法实施中的作用,但应致力于找到发挥私人诉讼的优越性与遏制私人滥诉之间的最佳平衡点。尤其是私人诉讼在我国尚处于起步阶段,在构建反垄断私人诉讼制度的时候,既要力图发挥其积极的一面,也要尽量避免其消极的一面。(二)在发展体制方面欧盟的理论研究和实证分析表明,垄断违法行为的潜在受害者,即消费者和相关企业,对垄断违法行为都有深切感受,具有强烈的消除垄断的主观愿望。他们与垄断获益者具有经济利益的对抗性,不能参与垄断收益的再分配,也不是垄断集团利用的对象,其反垄断的意愿比公共机构更加强烈。目前,中国民间资本已具备实施反垄断法的实际能力。改革开放以来,我国社会创造了大量的社会财富,集聚了大量的民间资本。自从2010年5月国务院颁发《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》以来,全国各地相继出台实施意见,民间投资连续数月增幅超过固定资产投资增幅,占整个投资额的50%以上,在发展经济、增加就业、活跃市场等方面表现十分活跃。同时,国家已经逐步拓宽民间投资的领域和范围,鼓励和引导民间资本进入市政公用事业以及石油、电信、航空、核电、铁路等垄断行业。可以预见,民间资本将成为新的经济增长点,国退民进的趋势已不可避免。基于这样的前提,民营企业以群体的名义与垄断集团展开博弈亦成为可能,这使得私人实施反垄断法具有经济上的可行性。此外,已于2007年生效的《诉讼费交纳办法》,将各类案件的诉讼费用都大幅降低,这为中国反垄断法的私人实施提供了激励。在经济全球化日益向纵深发展的背景下,中国企业与外国企业的投资贸易愈发频繁,国际反垄断的压力也日益凸显。目前,全球有120多个国家和地区颁行了竞争法典,除发达国家外,绝大多数发展中国家都在20世纪90年代颁行了竞争法。相比之下,我国《反垄断法》从实施到现在已四年有余,依照规定,市场垄断行为和行政垄断行为均为该法的规制对象。由于该法在执行机制、民事责任等方面的缺失,致使法律的实效性不尽如人意,亟需在相关的配套法规中得到完善。截至目前,立法上已经开始制定和实施部分相关的配套法律制度,司法上由于案件数量有限,尚无明确的指导性案例,加之法律实施主体的多元化,反垄断法最后的实施效果如何还是存疑的。所以,进一步改革和完善我国的反垄断法律制度,既是与国际接轨,也是我国扩大对外交往的迫切需要。可以佐证的是,近年来,与我国企业相关的跨国并购日渐增多,交易模式日益复杂,各国的反垄断机构都面临着共同的监管挑战。尤其是大宗的跨国企业并购案件,可以同时涉及到几十个国家的反垄断监管机构。因此,我国必须与美国、欧盟等国家和地区以及有关国际组织积极开展交流合作,共同维护公平的市场竞争秩序,为促进经济繁荣,保护消费者的福祉共同努力。当然,由于反垄断的国际化,适用我国反垄断法的对象,既可以是本国企业,也可以是外国企业。(三)构建回应商业剥削案件的监督机制欧盟的经验告诉我们,私人发动反垄断诉讼,既是对法律的监督,也是对法律责任的强化,通过追究垄断违法者的民事损害赔偿责任来增加反垄断法的威慑力。实践中,私人监督在我国现有的反垄断法律规范中已有所体现。例如,根据国家工商总局发布的《查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》和《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》,任何单位和个人都有权向工商机关举报涉嫌垄断的行为,工商机关应为举报人保密;根据发改委公布的《反价格垄断行政执法程序规定》,对涉嫌价格垄断的行为,任何单位和个人有权向政府主管部门举报;在反不正当竞争法领域,私人监督的作用已初见成效。据统计,2010年1月至11月,全国司法机关和行政执法部门共依法查办商业贿赂案件1万余件,涉案金额42亿余元,取得该“成果”的重要经验之一就是“各地区各部门注重依靠群众反映和举报商业贿赂问题,鼓励企业内部人员和同类企业举报投诉,拓展举报渠道,使一批涉案金额