民事诉讼标的理论的演变

民事诉讼标的理论的演变

诉讼标的在中国的应用1、诉讼主体的概念。二、诉讼标的的识别标准三、新实体法学说四、诉讼标的理论研究的意义诉讼标的一词,最早来源于罗马法。德国1877年制订的民事诉讼法典以及后来日本制订的民事诉讼法典中均采用了诉讼标的的用语。从中国来看,《大清民事诉讼律》草案、北洋军阀政府的民事诉讼法都使用了诉讼标的的概念。随着民事诉讼的发展,本世纪对诉讼标的理论的研究、论争成为了大陆法系民事诉讼法学界的一大热点。在这股研究、论争的大潮中德国、日本当然是其中的“弄潮儿”,我国的台湾民事诉讼法学界也参与了讨论。在我国的大陆民事诉讼法学界,对于诉讼标的理论的研究与讨论也完全没有展开,这与国外对诉讼标的理论讨论的激烈场面形成鲜明的反差。一、诉讼标的的概念法院在受理一个民事案件时,首先应当弄清谁与谁发生了纠纷,也就是说:原告与被告是谁,更为重要的是还应当了解双方当事人在该件诉讼中发生争议的是什么事,原告要求法院作出裁判的具体内容是什么。所谓诉讼标的(DerStreitgegenstand),就是指的后者,即:原告为确定其民事实体权利请求,或者对某种法律关系是否存在或是否有效,而希望法院加以裁判的具体内容。简言之,诉讼标的就是指,双方当事人发生争议的是何事以及要求法院裁判的内容是什么。无论是大陆法系还是英美法系,在民事诉讼中,法院都是排斥“重诉”的。也就是说,原告不得就同一诉讼标的对同一被告两次起诉,否则法院就会以后诉不合法裁定驳回起诉。在这里,也就产生了前后两个诉讼标的是否相同的问题。还有原告对于同一被告提出的几个诉讼请求,除专属管辖或者不能在同一诉讼程序中审理的以外,法院应当合并审理。在发生诉的合并时,合并的诉讼的诉讼标的是否相同?如果几个诉讼标的相同,则根本不发生诉的合并的问题。其次,原告在起诉时虽然可以自由确定其诉讼标的,但是在法院受理原告的起诉后,原则上原告不得任意变更或追加新的诉讼标的。要解决上述问题,必须首先解决:如何确立诉讼标的的概念,如何确定诉讼标的识别根据的问题。无论是德国、日本还是我国的台湾,在民事诉讼法中对诉讼标的一词,并没有明确规定其概念及识别根据。由此,各国民事诉讼法学者对诉讼标的的解释立说颇多,各抒己见,莫衷一是,形成了庞大的“诉讼标的理论”(DieLehrevomStreitgegenstand)。早期,实体法上的请求权(Anspruch)与民事诉讼法上的所谓诉讼标的,两者的概念并无区别。其原因有二:第一,诉讼标的的概念是直接引用民法上的请求权的概念而确立的。第二,早期的民事诉讼法,只有给付之诉一种诉讼类型,还没有出现确认之诉与变更之诉这两种诉讼类型。因此也就没有区别两个概念的迫切性与必要性。但是,自从确认之诉与变更之诉在民事诉讼法上出现以后,民法上的请求权概念也就无法直接用来说明诉讼法上各种现象。例如,在确认之诉中,原告的诉讼标的,并不是直接以民法的给付请求权为诉讼标的。在诉讼法上,仅仅是以原告要求法院判断“法律关系存在”为诉讼标的,或以原告对被告所主张的“法律关系不存在”为诉讼标的。换言之,原告的诉讼标的是“法院判决的要求”或“对被告的权利主张”,而其内容是“法律关系存在与否”。民法上的给付请求权,在概念上无法成为民事诉讼法的诉讼标的。又例如在变更之诉中,原告在诉讼上所主张的,并非民法上的给付请求权,而是民法上的形成权。例如,婚姻的撤销权或者宣告离婚。再比如,再审之诉请求撤销法院的确定的裁判,这种权利主张也可以成为诉讼标的。由此可见,民事诉讼的诉讼标的的概念必须与民法的请求权分离,而单独建立一个概念。诉讼因双方当事人之间对于实体权利或法律关系存在与否发生争议而存在,原告提起诉讼的时候,法院裁判尚未确定,诉讼标的在概念上只能认为是原告的权利主张,必须到判决确定的时候,才能确定双方争议的权利确实存在或者不存在。如果说原告的诉讼标的是实体权利,那么在原告败诉,其诉讼请求被驳回的时候,也就无异于承认原告在起诉时没有提出诉讼标的,法院没有诉讼标的可裁判,显然这种说法是站不住脚的。所以,诉讼标的只能理解为原告对被告的权利主张。二、民刑请求权竞合诉讼标的学说诉讼标的理论的中心问题,除上述诉讼标的的概念问题以外,更重要的还在于诉讼标的识别标准的问题。在学说上,德国先后出现了旧实体法说、二分肢说、一分肢说、新实体法说等学说。学说核心论点有二:一是如何解决和说明民法上的请求权竞合与诉讼标的的单数复数问题;二是诉讼标的在什么情形下才是特定的问题。诉讼标的的识别理论,一方面涉及抽象的学理讨论,另一方面也与解决说明司法实践问题相关,第二次世界大战后,这一问题成为了民事诉讼法学界研究讨论的重要问题。(一)各种请求权并存的情形旧诉讼标的理论(DieursprunglichemateriellrechtlicheTheorie),此说在德国始于赫尔维格(Hellwig)而终于伦特(Lent)。例如:原告向法院提起财物被被告偷盗的民事诉讼,虽然被告仅有窃取财物的行为事实,但在民法上,原告既可以依实体法规定行使损害赔偿请求权,也可以依实体法规定行使不当得利要求返还的请求权,还可以依实体法规定行使占有物的返还请求权。民法学者称这几种请求权并存的情况叫请求权竞合(Anspruchkonkurrenz)。原告在获得其中一个请求权的满足后,不得再以其余的请求权要求被告给付;只有在原告没有获得给付以前,可以同时或者前后就一部或全部的请求权主张权利,请求被告给付。原告起诉时,可以分别提起四个诉讼,请求法院作出四个判决,这种情况,依旧实体法说,则不存在前面所说的“重诉”的问题。这一学说的最明显缺陷在于:被告在实体法上如果对原告进行一次完全给付就能满足原告请求,为什么原告在诉讼法上必须有多个诉讼标的,进而多次提起诉讼呢?日本和我国台湾的司法实践中,现在仍然采取旧诉讼标的理论来作为识别诉讼标的异同的根据,后面将要论及的所谓新诉讼标的理论和新实体法学说,目前还停留在学说理论的阶段,并没有像德国那样,在学说理论与司法实践两方面均采用了新诉讼标的理论来作为识别诉讼标的的标准。当然,在德国,现在仍然有许多问题,在学者之间没能达成一致的共识,颇有争论。(二)实体法上的事实判断标准新诉讼标的理论又称为诉讼法说,开始于1927年前后,由德国学者罗森贝克(Rosenberg)、尼克逊(Nikisch)等人所倡导。此说主要是将诉讼标的概念从民法实体权利上加以分离,纯粹从诉讼法立场出发,利用原告在起诉状中提出的诉的声明以及事实理由,来构筑诉讼标的的概念与内容,将实体权利的主张变为当事人的攻击防御方法或法院作出裁判时的法律观点地位。主张新诉讼标的理论的学者,在诉讼标的的识别标准问题上,早期是采用所谓“二分肢说”。二分肢说认为,诉讼标的的内容能够由原告陈述的事实理由和提出的诉的声明加以确认,事实理由与诉的声明两者共同构成诉讼标的的重要要素。事实理由与诉的声明任何一方要素有多个,就会产生多个诉讼标的而有诉的合并的情形存在;这两种要素一发生变更或两要素均有变更时,就会有诉的变更;后两诉的诉讼标的是否相同,应当看前后两个诉的事实理由与诉的声明是否全部同一而定。应当注意的是,这一学说所说的事实理由(Sachverhalt)是不以实体法来评价的自然的事实。例如:前面所述的事例,被告在某一时间,在某处窃取原告的某一特定的财物。根据上述旧实体法说就会发生请求权竞合的问题;在诉讼法说的理论之下,只会由事实理由(窃取财物的事实)以及诉的声明(请求返还财物)构成单一的诉讼标的。根据诉讼法说理论,如果原告在诉讼中由主张侵权行为损害赔偿请求权,改为主张占有物返还请求权;那么不构成诉的变更,而仅仅视为原告攻击方法的变更,不影响诉讼标的的单一性。法院就原告的诉的作出判决以后,不管胜诉或败诉,都要受既判力的拘束,原告不得再以其他竞合的实体法上的请求权为依据重新起诉。1849年伯特赫尔(Botticher)首倡婚姻诉讼的诉讼标的是原告请求法院判决解除婚姻的要求,并不是以原告对被告的权利主张为诉讼标的。离婚的原因或撤销婚姻的理由,并不构成诉讼标的的要素,对于诉讼标的识别依据而言,也不是识别的必要标准。原告起诉的目的在于请求解除婚姻关系,而不是要求法院判决离婚的原因或撤销婚姻的理由。这种学说认为事实理由对于诉讼标的的概念而言,并没有重要性,识别诉讼标的根据,以诉的声明为唯一标准,所以,称为一分肢说。1854年施瓦布(Schwab)也推崇这一学说,并加以发扬光大,将伯特赫尔(Botticher)倡导的学说推广应用于所有的各种诉讼类型。于是,罗森贝克(Rosenberg)的民事诉讼法教科书从第6版起放弃了二分肢说而改用一分肢说。第二次世界大战后,因受德国新诉讼标的理论的影响,由小山升、三个月章、新堂幸司开始倡导新诉讼标的理论,主张采用纯粹的诉讼法上的诉讼标的概念,将过去请求权竞合导致多个诉讼标的的理论加以抛弃。从而提出,以同一给付为目的的数项请求权竞合,实体法上既然认为一次给付是正当的,那么在诉讼法上原告仅有单一的法律地位可以请求给付,这种原告请求给付的法律地位或受给付权,就是诉讼标的。值得特别注意的是,三个月章认为解决诉讼标的理论核心问题的正确方法,应该按照各种诉讼类型的纷争解决机能,就给付之诉、变更之诉、确认之诉分别认识其不同的诉讼标的,不宜统一认识诉讼标的。三个月章以为给付之诉的机能不在于确定各个实体法上请求权,而在于解决满足原告的给付问题,实体法上请求权的存在与否只是法院决定命令被告是否给付的前提而已,所以给付之诉的诉讼标的是指,原告向被告请求一定给付的法律地位的权利主张。至于确认之诉的机能只是在确认实体法上的权利或法律关系,其诉讼标的,是原告在他的诉的声明中所表示的一定权利或法律关系存在不存在的权利主张。那么识别确认之诉的诉讼标的根据,与旧实体法说相同,以实体法的规定为准。变更之诉,判决的机能不在于确认一定的权利或法律关系,而在于创设、变更、消灭权利或法律关系。其本质不在于确认,所以实体法上形成权的主张不能直接成为诉讼标的,其诉讼标的是指原告要求法院变更判决的法律地位的权利主张。构成形成权的事实与形成权本身只是诉讼上的攻击防御方法,也就是说,是成为判决的理由而已。识别诉讼标的的根据,以原告在诉的声明中所表明的变更结果为准。(三)请求权竞合理论的修正这一学说发端于尼克逊(Nikisch),到亨克尔(Henckel)时其理论达到了最完备的阶段。尼克逊在研究请求权竞合理论时发觉,这种属于民法领域的理论,如果民法学者不自行修正,仅靠诉讼法学者片面努力,想在诉讼法上建立诉讼标的的概念,要想区分诉讼标的的单复数,找出识别诉讼标的的根据,不容易成功。尼克逊认为,在同一事实关系中发生的以同一给付为目的的几个实体法上请求权时,不应该依照过去民法的理论,在实体法上将他视为几个请求权并存的竞合,应当视为只有一个实体法上的请求权存在。例如,上面多次谈到的被告窃取原告财物的情况,发生请求权的事实关系(即窃取财物)是单一的,原告在实体法上真正的请求权也只有一个请求权,原告并不因为民法有多种规定,而拥有几个请求权,这种情形并不是请求权竞合。至于真正的请求权竞合情形是指根据几个不相同的事实关系而发生的几个请求权,他的给付目的相同而产生的竞合。例如,买卖契约的买方,为给付买卖价金而签发票据交付给卖方的情形,买卖契约的订立和票据的签发是不同的事实关系,从而根据买卖契约的价金请求权与根据票据关系所产生的票款请求权是两个不同的请求权,但两请求权的给付目的完全相同,出卖人不得同时接受两个请求权的给付,这种情形下的几个请求权,才是真正的请求权竞合。尼克逊的上述见解得到了许多民法学者的赞同,在请求权竞合的理论方面改变了过去的见解,不再将一个事实关系所发生的几个请求权视为有请求权竞合,而只是承认有单一的请求权存在。这种情形所谓的竞合,只是属于“请求基础竞合”(Anspruchsgrundlagekonkurrenz)。至于真正的请求权竞合是指,几个事实关系发生的几个请求权,同时他请求的给付内容又是相同的情形。民事诉讼法学者在处理诉讼标的的单复数以及识别根据的时候,在传统请求竞合理论下所遭遇的困难,经民法学者修正请求权竞合论而得到解决。同时也解决了识别诉讼标的异同的标准。简而言之,在请求权基础竞合的情形下,请求权是单一的,其诉讼标的也就是单一的;在真正的请求权竞合的情形下,请求权是多个,其诉讼标的也就有多个。这种借助实体法的方法,用来解释诉讼标的的单数、复数,识别诉讼标的的异同的学说,就被称为新实体法说。主张新实体法说的学者中,亨克尔的理论有特别介绍的必要。将实体法上的请求权按其不同的机能、作用区分为:分类作用的请求权、法律适用作用的请求权、经济作用的请求权。其中对诉讼标的的单、复数,诉讼标的的异同问题直接有关的作用是请求权在经济上的作用(WirtschaftlicheFunktion)。亨克尔认为,实体法上的请求权在经济上的意义及作用,成为经济交易的对象,也就是说将请求权视为权利人处分或让与的客体。在上述被告偷取原告的财物的例子中,原告有几个请求权的结果,是就请求权的法律适用作用(Subsumtionsfunktion)所作的全面观察结果。如果只从请求权的经济作用来观察,原告在将其返还请求权作为处分让与的客体的时候,只能将这几个请求权视为单一的处分客体,原告不得将其分别作出几次处分或者让与。同一事实关系所发生的几个请求权,其权利人在交易处分的时候,既然只能视为单一的处分客体而作出处分、让与,当然不能承认权利人有几个的真正请求权,应认为他只有单一的请求权。亨克尔以其请求权的经济作用为论点,说明过去传统的请求权竞合论下只有单一的请求权可供处分,从而认为这种情形下的诉讼标的也是单一的,不再发生在诉讼中有几个诉讼标的并存的问题。应当注意的是,所谓新实体法说,并不是不区分实体法上请求权与诉讼标的两个概念。这种学说只是在识别诉讼标的单、复数以及诉讼标的的异同的根据方面,不走诉讼法极端,同时兼顾实体法与诉讼法两者的密切关系,其目的在于化解旧实体法说与诉讼法说的正面冲突。三、解决实体法上的请求权竞合对于诉讼标的的识别的上述学说,笔者基本赞同新实体法学说。旧诉讼标的理论的最大的理论困难就是:实体法上的请求权竞合导致多重诉讼标的的问题。再者,依新诉讼标的的理论,法院所作出的判决的约束力太宽。在我国目前的生产力发展水平和公民的法律意识淡薄的国情下,如果原告在起诉时,由于法律知识的欠缺或者其他原因提出的诉的声明狭窄,未能满足实体法规定的各项请求权,在诉讼中又没有及时追加诉讼请求时,原告的权利保护就要受到影响:因为原告不得就该法律关系重新提出诉的声明。新实体法学说,将诉讼标的的识别标准仍然定位在实体法的请求权上,解决实体法上的请求权竞合仍然从实体法内部本身来解决,从而彻底解决实体法上的请求权竞合导致诉讼标的竞合的问题。在实体法上只要解决了请求权竞合的问题,程序法上的多重诉讼标的问题也就迎刃而解了。无论就同一事实有多少竞合的请求权,只要依据新实体法理论只允许原告就其中之一向法院单一主张,或者只允许原告将所有竞合的请求权合而为一向法院提出综合的主张,那么困扰我们的请求权竞合的问题也就不存在了。至于,在实体法上如何解决实体法上的请求权竞合的问题,这本来是实体法学者的任务,新实体法学者对此提出了许多颇有价值的观点。四、诉讼标的在我国大陆的研究诉讼标的的理论的研究对于划分此诉与彼诉的区别,准确确定当事人的诉讼请求,弄清法院应当作出的裁判范围等都具有十分重要的意义。可以认为,诉讼标的理论的研究是其他诸多民事诉讼理论和司法实践问题研究或者解决的基础。我国大陆现行民事诉讼法中,规定有诉的合并、诉的分离、诉的变更等制度。何为诉的合并,法典没有作出规定。有人认为,诉的合并就是几个诉合并在一起共同审理和解决;也有人认为,当事人为多数的诉或者诉讼标的是多数的诉,叫诉的合并;还有人认为,诉的合并是人民法院把属于自己管辖的几个独立的诉,适用同一诉讼程序进行合并审理。没有一套完整的诉讼标的理论,这种争论永远也不会有终结。同样,诉的分离、诉的变更制度的研究也是这样。诉的分离到底是一个诉分离为几个独立的诉呢,还是几个独立的诉因某种原因分开审理?诉的变更能否变更诉讼标的?这些问题的解决也都有赖于诉讼标的理论的研究。在司法实践中,诉讼费用的征收也涉及到诉讼标的理论问题。根据现行民事诉讼的收费办法,财产案件的诉讼费用是按比例征收,非财产案件是按件计收的。在收取诉讼费用时,必须计算一件诉讼案件的诉讼标的额,必须划清一个复杂案件是一件还是几件,此时诉讼标的的识别问