《反假冒贸易协议》的解读与解读

《反假冒贸易协议》的解读与解读

自21世纪以来，人类社会的知识在经济发展中的作用日益重要，知识产权已成为世界主要竞争力的体现。在国际贸易中,知识产权也越来越多的成为发达国家的贸易工具,体现在各国的贸易政策中。同时,随着科技水平的提高和传播手段的发展,盗版和网络侵权日益严重,逐渐成为一个全球性的问题。在这一背景下,一方面,出于维护本国贸易利益的需要;另一方面,迫于日益严重的知识产权侵权现象的发生,欧盟、美国等西方国家开始探讨制定一部国际规则来约束、制裁这种非法行为,保护知识产权,维护本国贸易。《反假冒贸易协议》自此孕育并最终产生。尽管该协议仍未完全生效,并且包括中国在内的很多国家对此表示反对,拒绝加入该协议,但以该协议为始端的新的国际知识产权规则或许即将到来,如何有效应对发达国家之间的游戏规则,仍然是我们必须严肃思考的问题,本文即以《反假冒贸易协议》为切入,分析我国知识产权执法机制的现状与不足,并参考国际知识产权执法的新发展,提出改革我国知识产权执法机制的建议。一、关于反欺诈贸易的协议1.反治理贸易协议面临争议的源头最早制定这一反盗版法案的想法源自美国和日本在2006年的一次谈判,当年10月,美国即向各国发送《反假冒贸易协议》策划。2007年10月,美国、欧盟、日本、韩国、墨西哥、新西兰、瑞士和加拿大宣布《反假冒贸易协议》磋商计划。2008年6月,随着澳大利亚、摩洛哥和新加坡等国的加入,谈判进入正轨。其后相继进行了十一回合的谈判,谈判地点分布在8个不同的国家,最终文本于2010年12月3日公布。尽管《反假冒贸易协议》最近才刚刚公布,进入国人的视野,但其从孕育至今已有足足5年的时间。其秘密的协商过程,一直是该协议饱受争议的主要源头。之所以谈判各方采取秘密的方式进行,除因各国知识产权保护水平不一,其条款无法顺利达成一致以外,最主要的原因还在于谈判方意在规避世界知识产权组织,甚至游离于世界贸易组织,形成独立于二者之外的新的知识产权国际保护联盟,摈弃发展中国家,将发达国家之间的知识产权保护协定逐步推进全世界,以单边的知识产权保护取代多边的保护,在国际贸易中继续挥舞知识产权大棒。2.知识产权执法措施的完善打击盗版和网络侵权,如今已成为一个全球性问题,据经济合作与发展组织估计,全球假冒和盗版商品贸易额已由2000年的约1000亿美元增至目前每年的约2500亿美元。而《反假冒贸易协议》的制定,就是为了加强对盗版和网络侵权的打击力度,保护知识产权。较TRIPS协议中的知识产权执法条款,《反假冒贸易协议》加大了知识产权执法的力度:首先,在民事执法方面,《反假冒贸易协议》扩大了临时禁令的适用范围,将司法机关管辖范围内的第三方也纳入停止侵权命令的适用范围,由此大大加强了执行力。另外,细化了关于损害赔偿的规定,要求缔约方从立法抑或从制度上确立损害赔偿额的计算方式。其次,在边境措施方面,《反假冒贸易协议》提高了对扣押商品申请获取的门槛,保证了海关对侵权商品的查处,并且没有关于边境措施限制性条款的规定,更没有对措施错误后对被申请人的补偿条款。再次,刑事执法方面,《反假冒贸易协议》将TRIPS协议中的刑事执法措施完全细化,突出表现在两个方面:一是对“商业规模”做出界定,规定“达到商业规模实施的行为是指那些为直接或间接的经济或商业利益而实施的行为”,该规定使知识产权刑事执法实现了“零起刑点”;二是将协助与教唆犯罪纳入知识产权刑事执法范畴,而且要求缔约方必须在其国内法中予以规定该内容。最后,新增了数字环境下的知识产权执法内容,规定了网络服务提供商的责任和有关的技术措施与权利管理信息条款。3.《织多哈宣言》从《反假冒贸易协议》规定的内容来看,其无疑是强化了知识产权执法的力度,尽管其声称该协议不会对缔约方保护其公民基本权利和自由的能力构成威胁,并将与TRIPS协定相一致,同时将尊重《全球公共健康危机、知识产权国际保护与世贸组织多哈宣言》的表述,但鉴于其关于执法措施的限制性条款的缺失,该协议中的提议将会超出WTO在TRIPS协定中的现行规定,有可能被用来阻碍合法贸易,给竞争对手提供破坏正常贸易的借口。另外,该协议缺乏完善的争端解决机制,其争端的解决模式主要依赖磋商,甚至于磋商的结果也仅仅“可以在双方同意的情况下”“告知委员会”。在这种情况下,最有可能采取的争端解决方式就是贸易制裁,从而使得争端在发达国家之间变得毫无意义,更有可能的是发达国家向发展中国家施加的又一强制武器。就中国而言,虽然中国并非协议参与国,也不会很快加入这个协议中,但是对与协议成员国进行贸易活动的中国企业来说,这些企业将面临更加强硬且严格的知识产权监督和管理体系,特别是OEM企业的出口行为可能面临壁垒。二、我国知识产权执法在我国具体的执在《反假冒贸易协议》有可能确定的新的国际规则下,我国必须尽早采取措施予以应对,一方面,加强知识产权战略的实施,鼓励自主创新;另一方面,无论是从应对新的国际规则方面出发,还是从促进我国技术进步、提高自主创新水平方面出发,都应当加强知识产权执法,完善我国知识产权执法机制。完善我国知识产权执法机制主要出于或者说迫于以下几个方面的原因:1.发达国家知识产权壁垒对发展中国家贸易体制的影响将贸易机制引入知识产权领域,确立知识产权保护和合法贸易的必然联系始于1995年正式实施的《与贸易有关的知识产权协定》,自此之后,知识产权国际保护成为国际贸易体制的基本规则。并且,随着经济全球化的发展,这种以多边国际条约的形式确定知识产权保护的最低标准,从而实现各国知识产权保护的趋同的方式不断被采用。《反假冒贸易协议》就是其中一个例子,发达国家通过不断扩张知识产权保护水平,以知识产权壁垒替代关税壁垒,对发展中国家贸易体制施加影响,这种影响主要表现在以下几个方面:(1)新的贸易壁垒。随着知识产权纠纷越来越多的被发达国家用作保护本国市场的手段,知识产权壁垒已经成为一种越来越重要的贸易手段,成为阻碍发展中国家对外贸易发展的重要屏障。发达国家通过制定以知识产权为基础的一系列的技术标准,限制了发展中国家对高新技术的引进,使得发展中国家不得不为此支付大量的技术使用费,限制了高新技术产品的自由流通。另外,在新的知识产权国际规则下,发达国家往往将边境措施的利用最大化,使得对外贸易中发展中国家付出高昂的时间和金钱成本,造成重大损失。(2)更多的知识产权特别立法。特别立法措施是指发达国家通过特别立法,在高新技术产业贸易中设置一些障碍。这是一种特殊的知识产权壁垒,其核心就是确定相关国家为知识产权保护存在问题的国家,并在贸易中采取报复措施。比较典型的例子就是美国的“特别301条款”,自该条款确立以来,我国已多年被确定为“优先观察国”或“重点观察国”。《反假冒贸易协议》的出台,有可能会导致更多的“特别301条款”的出炉,对我国国际贸易产生不利影响。2.知识产权的私权属性《与贸易有关的知识产权协定》开篇即明确了知识产权的私权属性。作为一种民事权利,知识产权属于具体的、特定的私人所有。但是,知识产权的私权属性认识并不是一开始就有的,从历史上来看,知识产权最早主要是作为一种特权存在的,由君主或者官府以敕令的形式,授予印刷商或经营者而非作者某种专有权利,给予其“钦定”的行政庇护。随着资产阶级革命的进行,知识产权逐渐由封建特许权向资本主义财产权演变,成为一种私人财产权,得到法律而非君主的明确保护,并形成一种独立的法律制度。知识产权的私权属性包括三个方面的内涵:第一,知识产权的取得由当事人自己决定,包括是否向主管机关申请确权,以及权利保护的范围如何等;第二,知识产权的保护主要由权利人自行开展,对于知识产权侵权行为,除涉及公共利益外,由当事人自己向有关机关申诉;第三,知识产权的利用除涉及公共利益外,由权利人自己决定,包括是否利用以及如何利用等。在私权的内涵下,政府的责任主要是为权利人保护、利用知识产权创造良好的制度环境,并保证当权利人的知识产权遭到侵害,权利人提出诉求时,能够为权利人保护知识产权提供有效的途径。认识知识产权的私权本质,对于知识产权保护制度的构建具有重要意义,尤其对于知识产权执法的有效进行具有重要意义。这就要求将知识产权作为私权对待,合理配置行政主管部门知识产权执法的职能,赋予公民知识产权保护的主动权,将司法保护而非行政保护作为知识产权保护的主要力量。3.法国音乐产业的数字发展现状当前知识产权执法在制止网络侵权的力度上明显不足已经是世界性的问题,如今,在传播手段发达的欧美等西方社会内部,网络侵权的严重程度超乎想象。法国官方统计数据显示,过去5年多的时间里,法国音像制品销量萎缩了逾50%。2009年,通过网络非法下载音乐、影视和图书产品的行为给法国造成直接经济损失超过11亿欧元。根据英国唱片产业协会公布的数字,近年来英国的网络盗版行为给英国音乐产业每年造成的损失超过4亿英镑。另外,英国研究公司Envisional对BT(BitTorrent)网络数据量进行的调查研究显示,所有通过BT网络传播的数据中,有1/4是侵犯知识产权的,并且大多是利用了文件存储服务器提供商的基础设施。网络知识产权侵权行为的大量发生,对知识产权执法提出了更高的要求。4.我国知识产权执法机制的困境我国知识产权制度自建立初始,在知识产权执法上就采取的是行政保护与司法保护的“双轨制”,这与发达国家以司法保护为主导的做法大相径庭。究其原因,主要有两个方面:一方面,由于司法体制本身的被动性特点,导致对知识产权侵权的查处不够有力,另外,司法保护在效率上、成本上远不如行政保护来得迅速、便捷;另一方面,自加入WTO以来,我国面临的国际知识产权保护的压力越来越大,为了及时履行加入WTO时的保护知识产权的承诺,不得不采取主动积极的行政手段来保护知识产权。时至今日,行政执法在知识产权保护上的力度越来越强,以至于国外机构在遭遇知识产权问题时,首要想到的不是通过司法途径解决,而是向政府施加压力,动辄指责我国知识产权保护不力,迫使政府在缺乏有效调查的基础上,做出执法决定。就我国当前行政资源与司法资源分布来看,行政执法固然有其存在的必要性和合理性,但是,从国际知识产权保护的大趋势以及我国本身知识产权事业的发展来看,我国目前的知识产权执法机制存在制度与实施上的困境,主要表现在:(1)行政执法存在的协调困境。目前,我国的知识产权行政管理机构很多,包括知识产权、工商、版权、农业、林业、公安、海关等,机构分散,职能既有分工,又有交叉。虽然,国家、各省、各地市都有建立相关的知识产权行政执法协调机制,但没有从根本上解决执法主体分散造成的执法困境。从制度上来说,这是因为行政执法的权力来源于法律授权以及在法律规定下的制度安排,各相关部门的执法协调机制,虽然在一段时期内能够有效的集中执法资源,提高执法效率,但由于缺乏制度上的机构配置,也只能在短期内发挥作用。另外,由于知识产权(专利、商标)多是经行政机关授权确定的,由授权或注册机关保护本机构授权或注册的私权,容易导致不公平的裁决,会只强调保护“权利人”的利益,甚至代替权利人行使权利,违背了知识产权为私权的原则。(2)行政执法成本与效益不成正比。知识产权行政执法成本与效益的矛盾也主要来源于知识产权行政机关的职能分散。目前,知识产权行政执法的权责划分,缺少本身合理性的分析。从成本与效益的经济学视角来分析机构分离与权利保护的关系,就会发现,执法资源的分散不仅没有体现行政执法本身的效率特点,反而使执法成本大大增加,而没有起到应有的效果。我国财政在知识产权行政执法上的大量投入,已经成为国民的沉重负担。另外,由于我国知识产权行政执法的程序不健全,执法不统一,地方保护主义现象十分严重,这使得轰轰烈烈的知识产权执法行动变成了保护地方企业的手段。(3)司法保护环节薄弱。与知识产权行政执法的日益强化形成鲜明对比的是,我国知识产权司法保护力度明显不足,知识产权纠纷案件以行政手段解决的数量远远大于以司法手段解决的数量,这与国际知识产权执法的趋势不相符。数量上的不足是一个方面,知识产权案件的审判上也存在困境。知识产权民事纠纷案件大多是两个民事主体之间的争议,而这个争议又是以知识产权行政机关的权利确认为前提的,因此,知识产权案件的审判往往要依赖行政机关的判断,但往往此时行政机关在知识产权案件中是以被告的身份出现,出于权力尊严等方面的考虑,难以对司法程序给予积极有效的配合,造成司法程序的不公和拖延。(4)知识产权网络执法不力。由于数字化、信息化等新科技的发展,知识产权侵权网络化特征愈加明显。从我国目前公布的有关知识产权执法的数据来看,网络执法还没有得到应有的重视。有关机关对网络侵权行为的调查研究不够,重视不足,知识产权网络执法还没有明确的法律依据和适用标准,相应的执法机制还没有确立,造成知识产权网络侵权成为知识产权执法的一个漏网之鱼。三、加强知识产权保护的必要性随着知识产权保护被纳入WTO规则,知识产权保护与国际贸易的关联性越来越强,国际知识产权保护水平的不断提高是一个必然的趋势,《反假冒贸易协议》的制定就是一个征兆。尽管这种高强度的知识产权保护水平可能超越了我国现在的发展阶段,但我们必须认识到在经济全球化逐渐深入的今天,不加强知识产权保护,就无法应对国际挑战,也无法实现自主创新的国家目标。加强知识产权保护,首先就是要从改革完善我国知识产权执法机制做起。1.侵犯中国企业知识产权的商品根据国家海关总署公布的《2010年中国海关知识产权保护状况》,2010年中国海关保护涉及知识产权权利人来自中国的排在第6位,从海关截获的侵权商品数量看,瑞士、中国、英国、美国和日本的知识产权的居前5位。虽然涉及中国企业的知识产权权利项次位列第六,但涉及中国自主品牌知识产权的商品数量却达到近19%,仅次于瑞士名列第2位;涉及中国企业知识产权的侵权商品价值也占到了总价值的15.5%,仅次于美国位列第2。同时,由于侵犯中国企业自主知识产权的商品遍及生产、生活、文具、食品、药品、车辆及配件等多个领域,事实上中国企业从海关的知识产权执法中获益更广。因此,鉴于国际知识产权保护的发展从根源上来源于贸易的往来,为应对国际知识产权保护的压力,我国也应该建立与贸易相连接的知识产权管理机制,设立知识产权调查机制,制定知识产权特别立法,将知识产权保护不力的国家列入观察名单,在国际贸易中采取相应措施。2.弱化知识产权行政执法资源,回归私权意识知识产权行政机关管理与执法职能的一体化,严重制约了知识产权执法的有效开展。为此,必须合理配置知识产权行政机关职能,建立长效的知识产权执法机制。首先,弱化知识产权行政机关执法职能。长期以来,我国知识产权行政机关集知识产权管理与知识产权执法于一身,造成了管理与执法的不明,严重误导了知识产权权利人。知识产权是一种私权利,知识产权行政管理机关的各项职能,从根本上说,应当是为知识产权权利人提供服务。弱化知识产权行政机关执法职能,推动知识产权行政管理与行政执法的分离,有利于回归行政机关的公共服务职能,促进服务型政府的建立,也有利于知识产权私权意识的渗透。其次,整合知识产权行政执法资源,建立统一的知识产权行政执法机构和队伍。行政执法作为一种高效的知识产权保护手段,在我国知识产权事业发展过程中发挥了重要作用,在国际知识产权保护不断强化的今天,行政执法仍不失为一种有效的保护手段。但是,分散的行政执法权削弱了知识产权行政保护的效力,为此,必须集中知识产权行政执法权,建立统一的知识产权行政执法机构和队伍。整合现有的知识产权行政执法资源,在公安部门设置知识产权执法机构是个值得优先考虑的方案,既可降低行政机关的执法成本和权利人的维权成本,又可提高执法效率和执行力。3.针对知识产权入罪问题首先,加强知识产权司法保护力度。民事审判方面,扩大民事司法措施(临时禁令、保全措施)的适用范围,简化适用程序,保证及时有效的制止知识产权侵权的发生,并加大惩罚力度,确保权利人获得充分有效的救济。刑事审判方面,加大刑事处罚力度,适当降低知识产权入罪门槛。其次,完善审判程序配置。完善知识产权确权纠纷案件的审判方式,适当将确权纠纷作为民事纠纷案件来对待,如果确属行政纠纷,交由专门的审判机关审理,并简化审理程序,提高审理效率。加强民事程序和行政程序、刑事程序的衔接,严格区分民事案件与行政案件,确定知识产权案件移送标准,建立案件移送机制。适当的时候,建立专门的知识产权上诉法院,统一审判标准。再次,建立知识产权审判技术咨询制度。目前,我国上海、江苏、青海、河北、浙江、广西、山西等地高级人民法院正在积极探索建立和完善案件技术事实查明机制,建立技术专家咨询库,试行专家陪审员和专家证人制度,这些机制和制度的建立在解决专业技术难题方面发挥了重要作用,提高了知识产权案件的审判质量。4.加强知识产权网络保护对网络知识产权侵权行为进行系统的调查研究,开展网络知识产权执法的专项立法活动。开展打击网络侵权盗版行为的专项行动,加强对互联网站的主动监管,加大对网络侵权案件打击力度,重点打击利用互联网销售假冒伪劣商品、提供盗版影视作品、软件下载服务以及运营网络游戏私服、外挂等侵权犯罪活动,加强网络知识产权保护,建立网络版权行政保护的常态化机制。加强与网络服务提供商的合作,通过与网络内容提供商、服务供应商、广告代理商、支付代理商、搜索引擎等在内的私有部门的合作。一方面,能够有针对性的开展知识产权执法行动;另一方面,能够避免过强的网络知识产权执法力度限制互联网信息的自由流通和表达。5.加强公众信息共享。在知识产权纠纷案件有效