法经济学视角下的办学自主权研究

法经济学视角下的办学自主权研究

一、国家公权与公民私权分析范式:办学自主权的法律性质与1985年相比，学校运营的独立性显著增加。《中华人民共和国高等教育法》(以下简称“《高等教育法》”)第10条规定了高校“依法自主办学”,并将第32条至第38条作为办学自主权的内容。在政策层面,从1985年《中共中央关于教育体制改革的决定》到2010年《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010-2020年)》,办学自主权问题在重大教育政策中从未缺席。与实践中办学自主权的重要性一致,关于办学自主权的研究也已经蔚然大观。然而,学界对办学自主权法律性质尚未达成共识,需要进一步的研究。需要说明的是,不同层级的学校均具有办学自主权,但是不同层级学校办学自主权的外延存在差异,这是因为基础教育、中等教育和高等教育的功能存在差别,不同层次的教育对自主办学的要求也不同。因此,这里的“办学自主权”仅以高校作为研究对象。目前,已经存在一些关于办学自主权法律性质的研究。但是,相较于数量可观的其他主题的办学自主权研究(如关于如何落实办学自主权),关于办学自主权法律性质的研究还不充分,大部分研究只是将办学自主权作为既定的前提。在关于办学自主权法律性质研究中,最引人注目的讨论是:办学自主权究竟是公权力,抑或是私权利。具体而言,包括了三种学说,即办学自主权是“法律法规授权组织之‘国家授权’”、“公务法人之‘公务分权’”以及“自治社团之‘自治权’”。“国家公权与公民私权分析范式”在解释办学自主权实践的时候具有以下困境。第一,这一范式要求注重办学主体的法律属性。申素平认为:“高等学校作为特殊的行政主体,不仅享有民事权利,更重要的还在于其享有必要的行政权利。我们将这些权利称为办学自主权。”第二,这一分析范式强调“公”与“私”的区分(即主体之间是否处于平等地位),以至于它可能掩盖了国家公权和公民私权所具有的多重面向,即在不同的法律关系中,国家公权主体也会表现出公民私权主体的特征,同理,公民私权主体也可以表现出公权力主体的特征。然而,将强制力作为国家公权的本质特征可能通向歧途,因为强制力是一种“社会学上的事实关系”,而非法学上的规范关系。第三,根据这一分析范式,办学自主权法律性质的分析最终只能沦落到“和稀泥”的境地。具体而言,若将办学自主权界定为公权,那么遵循“法不授权不可为”的原则,教学(包括怎么教、教什么等)、科研等就需要法律法规授权,这就重新回到建国初期的办学实践,这与设定办学自主权的初衷相悖;若界定为公民私权,那么遵循“法不禁止皆可为”的原则,但是它无法解释司法实践中开除学籍等高校行为何以被纳入到行政诉讼之中。在司法实践中,“违纪学生针对高等学校作出的开除学籍等严重影响其受教育权利的处分决定提起诉讼的,人民法院应当予以受理”。“国家公权与公民私权分析范式”已经成为了一个“陷阱”,不摆脱这一分析范式,就只能陷入僵局之中,要么寄希望于立法者的立法界定,要么任由办学自主权处于法律性质不明的状态之中。基于上文分析,主张搁置办学自主权法律性质的公、私之争,而从制度的建构、完善视角来分析办学自主权的法律性质。公、私之争的逻辑是办学自主权法律性质“是”什么或者“应该”是什么,而本文则旨在基于办学实践的基础上探讨办学自主权“可以”是什么。具体而言,首先要界定办学自主权的外延,当前大量的研究不加区分地将高校的各类行为权利纳入到办学自主权的外延之中,这使得其法律性质分析无从谈起;其次,通过霍菲尔德权利理论,考察办学自主权的权利类属;最后,从自主办学制度的重塑和完善视角讨论办学自主权的经济逻辑。二、无所不包的法权如今,办学自主权不仅是高校问题研究的前提,甚至也成为了一种意识形态。无论在政策中反复存在的“落实和扩大办学自主权”,还是司法裁判中“确认办学自主权”的现象,似乎办学自主权成为了一个无所不包的法权。在这种情况下,要想弄清楚办学自主权的法律性质就显得更加困难了。基于此,有必要厘清办学自主权的外延。(一)办学和管理的关系造成办学自主权法律性质难以确定的因素之一是大量高校行为被纳入到办学自主权的范围,这就导致了办学自主权的外延不断扩大。办学自主权外延的确定取决于如何界定“办学”。办学存在广义与狭义之分,广义的办学相对于举办、管理而言,这可以体现在如下办学自主权定义当中。如:“大学办学自主权是指大学在法律上享有的,为实现其办学宗旨,独立自主地进行内部事务管理的资格和能力。”办学和管理是关系密切的一对概念,它们分别与办学事项和管理事项相对应。目前,存在两种高等教育哲学,它们分别以认识论和政治论为基础,前者以探索高深学问为己任,后者强调国家与高等教育的互动关系。一般而言,教学、科研等是办学事项,学生管理、教职工管理等是管理事项,这些都毋庸置疑,但是高校内部组织机构人员的配备、国家财政性资助的使用等究竟属于办学事项还是管理事项,这是存在争议的。因此,针对一些“灰色地带”,需要依据相关性标准和重要性标准来判断,即根据特定高校行为与办学事项和管理事项的相关程度、重要程度来划定,两种标准只是程度上的判断,而非性质上的判断。办学自主权的内容一定是办学事项,但是办学事项不一定是办学自主权,这是由历史原因造成的。办学事项与办学权相对应。另一个影响办学自主权外延的因素是“自主”。《高等教育法》第31条规定了高校的法人地位,其在民事活动中依法享有民事权利。由此可见,作为法人的高校可以作出的行为,要多于《高等教育法》第32条至第38条规定的七项自主行为。“高校的办学自主权是在和政府的行政权相互协调的过程中形成、运行的。”(二)运营权的概念1.研究方法及结果办学自主权和大学自治如同一对命运纠缠在一起的“前世冤家”。自办学自主权产生伊始,二者的关系就成为了研究焦点。一种观点认为:“中国大学自主办学思想与西方大学自治思想有着本质的区别。”另一种观点认为:“虽然两者产生的历史背景不同,自主性的程度也有差别,但这不能说明它们本质的不同,也并不妨碍大学自治成为落实大学办学自主权可资利用的文化资源。恰恰相反,大学自治是大学办学自主权的一种价值积淀。”2.教育教学活动的管理另一个容易与办学自主权混淆的概念是自主管理权。《中华人民共和国教育法》(以下简称“《教育法》”)和《高等教育法》中关于办学自主权的表述存在区别。《教育法》第29条规定了高校的九项权利,包括按照章程自主管理;组织实施教育教学活动;招收学生或者其他受教育者;对受教育者进行学籍管理,实施奖励或者处分;对受教育者颁发相应的学业证书;聘任教师及其他职工,实施奖励或者处分;管理、使用本单位的设施和经费;拒绝任何组织和个人对教育教学活动的非法干涉;法律、法规规定的其他权利。这九项权利既包括管理事项(如学籍管理),也包括办学事项,而且还包括法律授权事项(颁发学业证书),并未将办学自主权单独列出来。《高等教育法》直接列举了高校具有的七项办学自主权,这七项权利不包括管理事项,并且在第10条中将“依法自主办学”和“民主管理”并列起来。相关研究中办学自主权和自主管理权往往被作为同一事物。办学自主权在司法中也存在混乱之处,即将高校的多项行为权利纳入到办学自主权之中。比如,“新疆大学不准予再审申请人参加论文答辩的行为属于高校行使办学自主权的行为,并非行使法律、法规授权的行政管理职权”。造成办学自主权和自主管理权混淆的原因之一是长期以来政府包揽高等教育中的大小事务,以至于举办、办学和管理之间不做任何区分。1986年国务院颁布了《高等教育管理职能暂行规定》,扩大了高等学校管理权限,其中就包括了“根据党和国家的教育方针政策及修业年限、培养规格,可以按社会需要调整专业服务方向,制订教学计划(培养方案)、教学大纲,选用教材,进行教学内容和方法的改革”。如今这些属于办学自主权的内容,当时却被认为属于管理的内容。三、办学自主权是一项单一权利通过“办学自主权外延的界定”,一方面限定了办学自主权的范围,另一方面厘清了若干容易造成混淆的概念。由于办学自主权不是一项单一权利,而是由多项子权利集合而成,因此若将其作为单一权利而分析其法律性质,显然解释不通。根据霍菲尔德权利理论,这部分以《高等教育法》第32条至第38条作为分析对象,探讨办学自主权的权利类属。(一)国家公权和公民私权的概念霍菲尔德认为将“法律关系化约为权利与义务的关系”对正确解决法律问题是有害的,这是因为“权利”一词包含着多种含义。他将权利划分为权利(right)、特权(privilege)、权力(power)和豁免(immunity),与之相反的(opposites)是无权利(no-right)、义务(duty)、无能力(disability)、有责(liability),与之相关的(correlatives)是义务(duty)、无权利(no-right)、有责(liability)、无能力(disability),其相反关系和相关关系如表1所示。“国家公权和公民私权分析范式”在分析办学自主权法律性质时,其面临的困境之一就是不同法律关系中办学自主权体现出不同的特征,事实上即便是国家公权(如行政审批)本身也能表现出多元特征。霍菲尔德不讨论通常意义上的国家公权和公民私权,直接分析具体法律关系中“权利”究竟是什么性质。这一理论适用于办学自主权,因为“所有的权利都是霍菲尔德式情形”,即所有的行为权利都可以通过霍菲尔德权利理论四要素来分析。(二)行为分类将《高等教育法》第32条至第38条的高校行为进行梳理,可以分为19种相应的行为。由表2可知,在高校与国家的法律关系中办学自主权是特权,即自由权,而在高校与内部主体的法律关系中少量权利内容具有能力(权力)的性质。1.请求权与自由权的区分通过表2可知,在高校与国家的关系中,办学自主权是自由权。所谓自由权就是指“除法律规定之行为必须作为或不作为外,人们对于未规定的空间即有自由权……请求权之证立以法律规定所明文规定者为限,而自由权之行使则以法律规定以外者(未被法律以义务限制)可行”若将“使用举办者提供的财产”界定为请求权,那么权利相对方具有不干涉高校“使用举办者提供的财产”的消极义务(这一点与高校有“使用举办者提供的财产”的自由权极其相似)或者具有协助高校“使用举办者提供的财产”的积极义务。举例而言,某高校具有一片空地,在冬日里供学生晒太阳。该空地南边住着一位热气球收藏家,这位收藏家总喜欢在阳光明媚的冬日升起他的热气球,热气球如此之大以至于挡住了某高校空地上的阳光。若“使用举办者提供的财产”是一项自由权,那么高校只需要向学生提供空地,其自由权就已经实现了,无论其真实的目的是否能够实现;若“使用举办者提供的财产”是一项请求权,那么高校就可以向收藏家发出强制性请求,即以自身力量或其他外界力量消除收藏家的妨害,甚至可以要求收藏家采取其他措施以协助高校“使用举办者提供的财产”。实践中请求权与自由权往往混淆,可根据以下定义来区分自由权和请求权:“A有做φ的权利”和“A享有一项B做φ的权利”。沈宗灵更加直白地指出如何区分请求权和自由权,即判断是否存在“我与他人的确定的法律关系”作为自由权的办学自主权仅仅以立法为限。《高等教育法》第32条至第38条条文中具有“根据社会需求、办学条件和国家核定的办学规模”“依法”“根据国家有关规定”“不得挪作他用”等表述,它们是法律为高校设定的义务,即自由权的边界。除此之外,高校具有免于遵循政府指令进行办学的义务。以第38条为例,作为法人实体,高校具有自己独立的财产,其财产包括但不仅限于举办者提供的财产、国家财政性资助和受捐赠财产,高校对这些财产具有所有权。《高等教育法》第38条规定了高校可以自主管理和使用财产,那么高校对于财产的所有权与普通财产的所有权存在何种区别呢?这个问题亦可以表达为高校行使财产管理和使用的权利与其他公民、经济组织等主体行使所有权存在何种区别。一般而言,所有权人可以占有、使用、收益、处分财产,但是高校则受到某些限制,比如高校所属的财产只能用于特定的用途,这是举办者为其设定的一项义务,除此之外高校免于其他事项的约束。针对“举办者提供的财产、国家财政性资助”,高校只能够用于教学、科研活动等。对于“受捐赠财产”,高校行使自由权的范围则取决于捐赠者与高校达成的协议。若对自由权的性质没有准确的理解,很容易造成误解。比如,有学者认为:“办学自主权在法律上得到了承认,但现行法律没有就这些权利作出清晰的解释,权利的范围、尺度、规则不明,实施、监督、保障缺乏规定性和程序限定,这就使得法律难以成为实践可以参照的准绳,办学自主权的法律承认实际被空置。”湛中乐、尹婷指出“从我国高等教育领域立法的实际情况来看,在属于自主办学事项内起到规范作用的不仅是法律,甚至不主要是法律,还包括大量的行政法规、规章乃至规范性文件”,“事实上,以更低位阶规范限制大学自主办学权的现象已司空见惯”这里还要特别注意,办学自主权法律性质主要是自由权,但是不意味着办学自主权是私权,因为国家公权也具有霍菲尔德情形,即在特定法律关系中国家公权也可以是自由权。2.高校作为“准学生”的请求权从表2可知,在高校与内部主体的法律关系中,《高等教育法》第32条和第37条若干权利内容是能力,而其他空白处则表示相应的权利内容是自由权,同高校与国家的法律关系中办学自主权的法律性质一致。尽管《高等教育法》第32条只是规定了“制定招生方案,自主调节系科招生比例”,但是不能理解为高校仅仅“制定”“调节”,这两个行为必然包括了“按照‘制定的招生方案’招生”“按照‘调节的系科招生比例’招生”。就“制定”“调节”两个行为来说,它们是自由权,但招生则是能力,因为招生能够改变学校与学生之间的法律关系。具体而言,通过招生行为,高校与“准学生”建立了法律关系,准学生具有“入学”的请求权,高校有不阻碍和协助准学生入学的义务。以上分析同样适用于《高等教育法》第37条的“人员配备”“评聘教师和其他专业人员的职务”“调整津贴及工资分配”。四、自由权对自主办学制度的意义通过上文霍菲尔德权利理论分析,办学自主权主要是自由权,但是,本文的讨论不能止步于办学自主权法律性质的界定,还要将自由权作为出发点,讨论自由权对于自主办学制度的意义。与上文霍菲尔德权利理论迥异,这一部分采用法经济学分析方法。两种理论资源的区别可以从波斯纳的观点中看出端倪,即“他们将法律看作是一个逻辑概念自主体,而不是一种社会政策的工具”从决策的理性行为体模式来说,任何决策都存在一个经济逻辑。(一)扩大高校的办学自主权,将其纳入国家公权体系中从经济学视角来看,办学权是一种资源。在政府与高校之间,办学权应该如何分配?这一问题的回答取决于办学权分配给谁更有效率,即通过相对较小的成本实现办学效益的最大化。科斯指出在交易成本为零的情况下,初始权利配置给谁是不重要的,因为相对占优的配置方案会通过市场交换实现。事实上,即便没有“初始配置行为本身”,相对占优的配置方案也会出现。然而,现实世界中交易成本不为零,这就使得初始配置行为本身和初始配置方案同样重要。这反映在自主办学制度中就是不仅要确定办学权的归属,而且还要确定办学权如何在政府、高校以及其他主体之间分配。之所以强调权利初始分配的重要性,这是因为办学权与财产权利不同,办学具有公共属性,它不处于且不适合处于自由竞争的环境中新中国建立之前,大学的类型包括了公立大学、私立大学,其中私立大学又包括了教会大学、中国人自办的大学等,这一时期高校在办学方面具有较大的自主性。伴随着解放战争的节节胜利,公立高校的接管工作也开始了,其公立性质保持不变。接管工作改变了原有大学的自主状态。中央人民政府对私立高等学校采取加强领导并积极扶植与改造的政策,以使其适应国家建设需要。根据《私立高等学校管理暂行办法》的规定,一方面承认私人办学,另一方面对私立高等学校的人事任免、教学等办学权进行限制,将其纳入政府行政管理范围之中。1985年《中共中央关于教育改革的决定》提出“扩大高等学校的办学自主权”,这就使得办学权在中央政府、地方政府以及高校三个主体之间进行分配。《中国教育改革和发展纲要》(中发[1993]3号)指出:“在政府与学校关系上,要按照政事分开的原则,通过立法,明确高等学校的权利和义务,使高等学校真正成为面向社会自主办学的法人实体。”这就意味着,要让高校从国家公权体系中分离出来。这与1985年《中共中央关于教育体制改革的决定》的逻辑具有明显的区别。1985年的办学权重新分配是同一系统内的权力重新分配,它与1949-1976年中央与地方、政府与高校之间的办学权分配没有本质区别。1998年,《高等教育法》确立了高校的法人地位,同时明确了办学自主权的内容。1978-1998年,高校不是独立法人实体,尽管这一时期高校不如1949-1976年完全依附于政府,但是也作为政府的附属部分而存在。1998年《高等教育法》明确高校的法人地位,这也使得高校原有的办学权性质发生了变化。《高等教育法》制定之前,虽然高校具有一部分办学权,但是其本质上属于内部权力的划分,而高校成为法人实体,也就独立于政府之外,那么高校的办学权就是从政府的办学权中分配而来。无论将办学权分配给政府,还是将分配给高校,办学成本均不会消除,只是不同情况下办学成本大小存在差异。从建国以来的办学实践来看,政府包揽办学主要面临三方面的成本:(1)时间成本。比如,高校遇见一桩事情,需要由教研室反映到学院,由学院反映到学校,由学校反映到上级主管机关,最终这一信息经过层层上报而达到中央,中央最后拍板,相关决定再层层下达至高校教研室。然而,这里要汇报的事情可能只是一些日常开支事项,如购买一批文具,但是从需求产生到需求满足需要漫长的等待。(2)信息成本。政府包揽一切必然需要一个强大的信息机构,它能够将全国的信息汇集到中央机构,然后由中央机构作出决策。(3)组织成本。建国初期,集中办学权有利于在信息不完全的情况下减少高校自主办学的盲目性,中央政府作为一个拥有大量信息的组织,它能够降低高校“试错”的成本。建国初期高等教育的迅猛发展证实了这一点。但是,正如优势和劣势如同硬币的正反面一样,办学权由中央政府行使也存在巨大的弊端。科斯在《社会成本问题》一文中就曾指出政府在一定程度上是一个超级组织,它能够消除某些交易成本,但是其自身也具有行政成本。无论在实践中,还是在理论研究中,针对办学权应当分配给谁,这已经达成共识。办学事项和管理事项要区分不同方式运行,不同方式意味着不同的成本,将办学事项通过管理方式运行必然带来巨大的成本,1949-1976年政府包揽办学的实践就是最好的教训。但是,办学权的分配方案还是存疑的,即将全部办学权分配给高校(在这种情况下“办学权”等同于“办学自主权”),还是将部分办学权分配给高校。比如,《高等教育法》第37条规定了“按照国家有关规定,评聘教师和其他专业技术人员的职务,调整津贴及工资分配”,这里的“国家有关规定”就包括《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国令第412号),其规定“高等学校教授、副教授评审权审批”由教育部实施。《国务院关于第六批取消和调整行政审批项目的决定》(国发[2012]52号)将“高等学校副教授评审权审批”由教育部下放至省级人民政府教育行政部门。作为办学权,“高等学校教授、副教授评审权”在高校、教育部和省级教育行政部门三者之间分配。(二)法律性质:自由权请求权三人法谚有云“无救济则无权利”。从保障视角来看,办学权的分配不是分配权利,而是分配权利保障的资源,不配置保障资源的权利是“空头支票”,亦可以理解为保障权利的成本由何者承担。对霍菲尔德权利理论而言,权利的证成无需依赖权利实现的现实可能性。但是,在法经济学看来,权利的实现可能性也是权利证成的重要考量因素。作为自由权,办学自主权面临着权利如何实现的问题,它无法如同请求权一样得到国家强制力的保障。“单纯的自由权并不伴随实现的可能性,而仅是一种可能状态之确立(不受作为或不作为义务拘束),因此不存在有主张干预除去或协请实现可能的作用。”目前,办学自主权的保障主要通过政府放权(即不断取消行政审批)来实现。“放权”一直与办学自主权相联系。“放权”不是法律术语,但是一个构成性事实,正如“许可”一样。通过放权,政府改变了高校与政府之间的关系,这本身是一项能力。在这个过程中,高校没有请求权要求政府放权,政府放权只能依赖于政府自身,这在实践中体现为党政规范性文件推动着政府放权。因此,《高等教育法》第32条至第38条与其说是规定了高校办学自主权,不如说是为了限制政府的权力。《行政许可法》规定了设定行政许可的条件,立法中行政许可和行政审批作为同一概念。“然而,在《行政许可法》的实施和执行中,行政审批与行政许可两个概念之间出现了分离的倾向,大量的行政审批不断从行政许可中分离出来。”上述的讨论反映了办学自主权保障中的两个问题:第一,自由权的性质决定了办学自主权缺乏“强制性”因素,这导致了其缺乏足够的保障;第二,目前,法律确立了办学自主权,但是仅配置了行政资源,不足以保障办学自主权。具体而言:首先,从上文可知,对办学自主权法律性质的不同定性将产生不同的法律效果。若办学自主权已经广泛地进入司法视野,那么不同定性则产生不同的救济途径。作为自由权,法院往往只是对于办学自主权予以确认,这一点在当前的司法实践中广泛存在;作为请求权,那么就可以要求权利相对方协助高校自主办学的实现。然而,问题并不止步于此。将办学自主权界定为请求权,固然能够使其得到更多的保障,但是它要求请求权的内容是确定的,因此这就又相对减少了自主办学的可能路径,与设立办学自主权的初衷相悖。显然,对于立法者而言,这是一个需要“决策”的问题。不仅如此,界定为“请求权”还面临着保障成本增加的问题。“当我们说‘权利’越多时,当然是指法律认可的权利越多。而所谓被法律认可的权利越多,实际上也就意味着需要更多且范围更广的权力对这些权利进行保护。”通过立法界定办学自主权法律性质并非提升办学自主权保障力度的唯一途径。“每项权利都是由一种‘核心’情形以及围绕它的‘相关要素’所构成。”其次,新中国的办学实践可以分为三段:1949-1976年、1978-1998年以及从1998年至今。1949-1976年,政府包揽高校办学,办学权和管理权合一,因此这一时期并不存在办学权保障的问题。1978-1998年,虽然高校还不具有独立法人地位,但是通过政策调整办学权在高校、中央政府以及地方政府之间分配。《高等教育管理职责暂行规定》(国发[1986]32号)明确规定了国家教育委员会、地方人民政府以及高校的“管理权限”。作为政府的附属机构,高校的管理权限依赖于政府的分权,面临着政府收权的风险,这一点与1949-1976年的办学实践一致。1998年《高等教育法》确立了办学自主权。尽管办学自主权入法,使得这一权利性质发生了变化,但是办学自主权的保障资源依然是