论侵权法上的损害与赔偿

论侵权法上的损害与赔偿

一、部分损害概念之界定作为一个基本概念，破坏是难以界定的，这在许多国家是公认的。若对其定义宽泛,固然能保持开放性的态势以便容纳未来将不断涌现之新兴损害形式,然其缺乏作为法律概念之最基本的明确性;而采狭隘界定者,则在其提出之当前条件下通常会因语言文字表达之局限仅能覆盖部分损害范畴,对于未来新类型损害更是无法延及。然损害概念的探寻是侵权法上无法绕开的论题,因而国内外学界对此从未止步,总体而言呈现出从自然损害观到规范损害观的转变。(一)财产衡量理论差额说由德国学者Mommsen于1855年提出,主张以受害人之财产状况为标准计量损害,将其界定为“被害人在损害事故发生后之财产数额,与假设无损害事故发生时应有之财产数额的差额”(二)传统的“损害”概念差额说将损害限定于受害人实际发生之财产状况差异的原则在具体适用的过程中逐渐暴露其缺陷,为此,以德国学者为代表,各国学界均开始对传统之差额说进行修正,将实体价值引入损害之表达,主张以法规范之评价机制来界定损害,逐步建立了规范的损害概念。1.作为损害之对象应为客观损害德国学者Nuner提出直接损害说,将物之损害区分为直接损害和间接损害,前者为具有财产价值之财物遭受侵害本身,对此应当以受害财产之客观价值来决定赔偿数额;后者则为超出物之客观价值的因物之侵害所发生的具体损害结果,其由受害人举证证明并以差额说来计算。奥地利学者Bydlinski则建立客观损害说,认为被侵害之权利或法益价值为客观损害,无论受害人全部财产是否减少,该客观损害均为损害赔偿之最低限额,若被害人主张超过客观损害以外的损害,则须考量被害人之特别关系。二者殊途同归,均将物之损害区分为两个层面,或直接损害与间接损害,或客观损害与非客观损害,前者不受后者所限且自身可诉,独立构成可救济的损害范畴。规范损害说在发展之初期阶段,一方面区分为物之损害与人身损害论域进行探讨,或以物之损害为重点,将物之毁损、灭失视为损害,或以人身损害为基础,将死伤事实或劳动能力丧失认定为损害;另一方面,在物之损害领域将损害概念区分为两个层面,直接损害与间接损害、客观损害与非客观损害,从其命名来看,均重在论证前一种损害之成立。正是基于此点,笔者将其称之为区分的规范损害说阶段。区分规范损害说的提出并非对差额说的全然抛弃,而是于差额说力所不逮之处以法之价值评判为依据肯定损害的存在:在人身损害领域,有实际收入者仍以差额说赔偿实际收入损失,无实际收入者以死伤事实或劳动能力丧失计量赔偿额;在物之损害中,间接损害或非客观损害以差额说为基础,直接损害和客观损害另行成立最低赔偿额。相较于差额说下单纯注重受害人全部财产状况之变化,规范损害说强调损害事实亦为损害,赋予了物之毁损或人身损害以独立价值,使损害得以脱离自然损害结果之束缚。2.强化的后果认定标准尽管人身侵害与物之侵害为客体迥异之侵权类型,但因此而在如此基础之概念———损害的界定上采取分化解释实为概念法学家所不能容忍。20世纪60年代,规范损害说进一步发展,实现了人身损害与物之损害的统一化以及损害规范性评价的再度强化,即将抽象的权益损害本身认定为损害,具体可区分为法律地位保护说和事实状态比较说。前者由德国学者Steindorff教授提出,其认为损害系对于法律地位的侵害,将权利或利益所受损害作为损害赔偿之依据,至于价值是否减少则与损害概念无关;奥地利学者Selb赞同此说,主张以责任规范之目的来理解损害方能使损害更有益处,而所谓财产差额至多仅为最终赔偿计量的要素之一。后者则由德国学者Zenuer提出,其认为损害意指侵害行为发生后与假定其并非发生时之事实状态的差异,而非金钱计算之差额。尽管二者之命名有所不同,然基本要旨趋于一致,均强调损害作为法律概念的规范属性,将法价值理念注入其内,同时对于侵权法之理解也不限于事后损害的补救,而另行赋予其积极之权利保护功能。二、赔偿侵权法中的损害和处罚(一)侵权损害赔偿的含义损害赔偿可在宏观与微观两个层面上使用。宏观使用时指代侵权损害赔偿之法律制度整体,即所谓损害赔偿法,其包含侵权法所保护之权益范围、侵权法上可赔偿损害的界定与认定以及损害赔偿之方法、原则和计量等主体内容;微观意义上的损害赔偿则指代作为侵权行为后果的损害赔偿,在绝大多数的场合被应用。既有的界定损害赔偿者多以微观角度切入,简而言之即侵权损害赔偿系赔偿责任或请求赔偿权利和给付赔偿责任的法律关系,表面而言似乎因定义结构趋于一致而可构成通说,但实质上其界定本身毫无意义,已然堕入同语反复之境地。可见作为侵权行为之法律后果,损害赔偿倾向于实用主义之方法论,而非抽象层面的概念解释论。作为侵权责任之赔偿存在广义与狭义的区分,狭义者仅为金钱赔偿,即将侵权法上的应赔偿损害评价为金钱,实施由金钱做出的赔偿。英美侵权法中的赔偿持狭义理解,美国侵权法重述中将其界定为“因他人侵权而受到侵害者所得到的一定数额的钱款”(二)金钱赔偿责任的法定性在侵权法中,损害赔偿基本可等于侵权责任之全部,侵权民事责任与侵权损害赔偿责任通常作为同义词而使用。只不过英美法系国家之赔偿仅指金钱赔偿,其侵权责任方式趋于单一,以金钱赔偿为唯一侵权责任方式,除此之外别无他意。而大陆法系国家中,损害赔偿之具体责任承担方式区分为金钱赔偿与恢复原状,各国间的差异多表现于以何者为主、何者为辅的问题。法国、意大利、日本、荷兰、希腊等多数国家在立法上明确以金钱赔偿为原则,除特别情形外,受害人不得请求恢复原状之救济。而在德国、奥地利等诸多国家之侵权法中,则以恢复原状为原则,以金钱赔偿为例外。在德国法看来,恢复原状下受害人获得的是完整利益的赔偿,而金钱赔偿则只能使受害人获得价值利益的赔偿,因而前者优先于后者。唯有在无法恢复原状、恢复原状不足以赔偿受害人损失以及恢复原状属于不现实的情况(如恢复原状所需之费用远大于原物之价值)下,方可适用金钱赔偿之责任方式。然上述理念和看法已然逐步发生变化,目前金钱赔偿作为一种替代的救济手段越来越受到重视,在许多大陆法系国家甚至得到了优先的适用尽管在立法上,各国对金钱赔偿的原则性和优先性并未取得一致,但从司法实践来考察,金钱赔偿之主导地位已经毋庸置疑。从具体运作来看,无论在哪个国家,金钱赔偿的使用概率都远大于恢复原状。即使是在严格奉行恢复原状优先主义的德国,其法院裁判也已然发生背离,事实上其司法实践中大多数的损害赔偿义务都是通过支付金钱来履行的。在绝大部分的案件中,不当行为人既不能也不愿将损失恢复原状,因此,从一个实际的角度而言,金钱赔偿应当成为损害赔偿的一般类型三、权法体系之整体考察损害是所有侵权责任之必备要件,在侵权法要件体系中居于首要地位。从侵权法体系之整体考察来看,损害贯穿始终,无论是侵权责任之构成、承担,抑或具体责任形式的选择、责任范围的划定,无不以损害为依据来确定,一定意义而言,“侵权法始于损害,终于损害,在损害处达至圆满”(一)反复被提出者围绕侵权责任之构成要件,国内外学界提出过多种学说,其中反复被提及者包含侵权行为、违法性、过错、因果关系及损害。然而,在侵权法的发展进程中,除损害与因果关系外,其他三者均趋于弱化,逐渐丧失其作为侵权责任之一般构成要素的地位。1.无过错责任的确立在责任构成论中,自19世纪以来,过错原则即在侵权法中取得了统治地位,各国均以过错归责作为侵权法之基础。然随着近代侵权法的发展,过错原则的内涵发生了一定的动摇,其衡量从主观的道德上过渡到客观的理性人标准,即注意义务的一般违反,在个案中即使行为人并无主观过错,也可能因抽象人标准而承担责任。其后过错推定原则的确立则再度冲击过错归责原则之基础,对于特定侵权行为,若加害人无法证明自己无过错的,即从损害发生之事实本身推定其存在过错而承担责任。如果说过失的客观化、过错推定尚属在过失归责之内部进行调整,那么无过错责任的确立则直接从外部对其予以侵蚀。事实证明,无过错责任在各国侵权法之发展进程中始终呈扩张态势,其初期仅定位为过错责任之例外,而今已然成为独立的侵权归责类型。诸多学者均主张在过错责任的一般条款外,另行设立危险责任的一般条款,或允许其一般要件的类推适用。此外,交往安全义务的确立、公平责任条款的设置均为对过错责任原则之突破,如此多管齐攻,过错在侵权法上的要件地位已然式微。2.违法性和违法性现代侵权法实践中,大量侵权行为本身并不具有违法性。侵权行为的大部分是从由于其对整个社会有益,而不得不被允许的行为中统计出来的不可避免地要发生的权利侵害行为3.准侵权行为的定义按照传统侵权法规则,损害赔偿必须以当事人所实施之侵权行为为前提,无行为者即无侵权责任。为使不以加害人意志为媒介的第三人行为和物件致损进入侵权法约束的范畴,学者创造了准侵权行为的概念用以指代。然而,人类进入工业社会后,事故损害逐渐取代行为损害而成为损害之主体构成,此时受害人所受之损害并非由他人之直接侵权行为造成(二)无过失责任主义下的“损害”从民事责任法历史发展角度而言,损害才是侵权责任法第一要件传统侵权法上坚持过错归责,注重对加害人行为之评价,加害人主观过错之有无属于关键要素,此时的损害附庸于过错而存在。然现代侵权法已然发生从关注加害人到关注受害人的中心点转变,相应地,损害取代加害人行为成为关注之焦点。在以强化侵权法损害填补机能为取向之无过失责任主义下,被害人是否受有损害才是开启侵权责任法制之重要基石,在无过失责任类型不断增多之趋势下,损害概念一跃而居于侵权法上之关键地位不同于契约关系,侵权纠纷中双方当事人之间此前并无法律关系之存在,仅因损害之发生,方兴起民事责任的追究和承担。作为侵权责任发生的起点,损害是原告提出赔偿诉求之基础,论证之重心亦在于损害能否构成侵权上的损害。在论证过程中,一般意义上的事实损害要经历各类要素之过滤和筛选,最终成立侵权法上的损害,引发责任的成立和承担。侵权行为法的主要任务在于规定将损害归由加害人负责的“特殊理由”如此,传统侵权责任中的其他构成要件,虽表面各自独立,实际均可归于损害的大旗帜下,无论侵权行为、因果律抑或过错均为确定损害的要素,均服务于损害范围之界定,一定程度上而言可说是损害要件之从属。从某种意义来说,侵权责任成立的要件可简单归于一个词———损害,只不过在损害前要附加各类限定性要素,基于此,张新宝教授称整个侵权法之责任构成体系即以损害为核心而搭建。(三)损害赔偿责任的承担如果说在侵权责任的成立阶段,损害居于第一要件的地位;那么在侵权损害赔偿责任的承担阶段,损害甚至可说是唯一依据,尤其是在传统侵权法之完全赔偿原则的模式下。侵权法重在对受害人损害的填平,因而在具体赔偿额计量时应重点考量侵权所致损害之严重程度,而非其他四、侵权法渠道所具有之功能所谓功能者,即侵权法意欲达到的目的和发挥的作用,无论其内容为何,都需要通过具体渠道实现之,而侵权法中的渠道就是侵权责任之承担。作为侵权法中最为主导的侵权责任方式,损害赔偿与学界所倡导的各个功能间均存在千丝万缕之关联,或直接或间接地实现了其功能的发挥。(一)赔偿与侵权法的责任承担方式在侵权法之目的和功能上,部分求同显而易见,无论对侵权法的功能持何种理解,都不可否认损害填补是为侵权法功能之一,即使持双重或多重功能论者亦认可各功能间存在地位上的主次之分,而损害填补当为主要和首要功能。而要实现侵权法之此项功能,则势必要提及赔偿的重要地位;侵权法之主要功能为填补损害即决定了侵权法的责任承担方式上亦主要体现为损害赔偿,尤其是金钱赔偿。损害赔偿之具体制度均为贯彻损害填补功能而设计,其以损害为前提,无损害即无赔偿;在赔偿范围上贯彻完全赔偿原则,损害赔偿额以受害人实际遭受之损害为准。近代以来,侵权法从加害人中心主义转移至受害人中心主义,侵权法之损害填补功能得以加强,相应地,损害赔偿作为责任方式亦得以强化,其性质从约定走向法定、从补充成为主导。古代社会,侵权责任方式通常表现为复仇,为避免受害人家族对行为人之整个家族实施报复,具备负担能力之行为人家庭可通过与受害人家庭谈判以试图对侵害行为的后果予以买断,即支付赔偿金(二)惩罚功能发挥不充分人类侵权法的萌芽最早可追溯至古代社会之复仇制度,彼时侵权法尚处于民刑不分的混沌状态,重在惩罚功能的发挥。对于侵权人,受害者可使用报复性方式予以惩罚,为避免报复范围之扩大,甚至形成了关于同态复仇之规定。在历史上,第一次明确表示出来的民事责任是有规制的私人复仇,而此种私人复仇实际上满足了惩罚行为人及其家族的愿望(三)特殊预防的概念现代社会中侵权法之预防功能有强化趋势,如责任方式上,多款预防性救济逐步出现并发展,典型表现为英美法上的禁止令制度以及我国侵权法中的停止侵害、消除危险等。因其通常仅能针对特定侵权行为人,适用于持续进行之侵权行为或侵权行为已经实施完毕但尚未发生损害结果的情形,因而被学界称之为特殊预防,旨在停止侵害或防止实际损害的发生。与预防性救济有所不同,损害赔偿一直在侵权责任承担体系中居于主导地位,而损害赔偿本身亦可发挥威慑和预防功能。因致害而承担损害赔偿责任,固然其最初和直接的目的在于填补损害,但同时也激励潜在侵权人采取必要措施,防止和避免损害之发生,因其预防对象不特定,因而又被称之为一般预防。尽管侵权责任形式已从传统之事后救济扩展至事后救济与事前预防并重,但对于预防损害功能之发挥而言,实际上仍主要借由侵权损害赔偿责任的设置与追究来实现(四)惩罚性赔偿金:侵权法功能实现的新路径近年来,对于侵权法功能之发挥,除常见之损害填补、惩罚、预防功能外,尚有部分学者主张侵权法另有抚慰或确权功能。抚慰功能之提出是精神损害进入侵权法之损害范畴且日益扩大所带来的效应,持此功能论者认为,与财产性损害有所不同,精神损害本身就难以实现客观上的填补,仅能进行主观上心理或