论刑法保护与pes协议的关系TRIPS视阈下的中国知识产权刑法保护及其发展方向

论刑法保护与pes协议的关系TRIPS视阈下的中国知识产权刑法保护及其发展方向

乌拉特举行的会议首次将知识产权保护纳入多边贸易制度的总体范围。经协商，在约定的关于贸易的知识产权协议（逐步执行协议）的修订后，各协议的组成部分由各合同条的签署和批准。《袭击协议》将知识产权的国际保护提高到了一个新水平。一个突出的表现是，对于每条条约，包括刑事程序，知识产权的执法程序被纳入其中。一、知识产权国际保护制度从19世纪下半叶开始,随着《保护工业产权巴黎公约》《保护文学艺术作品伯尔尼公约》等国际公约的缔结和生效,知识产权的国际保护体系逐渐建立起来。关贸总协定(GATT)时代顺带地提及过知识产权,但没有形成真正意义上的知识产权保护制度,20世纪中后期,知识产权的国际保护已经滞后于全球经济一体化的内在需要,软弱和脱节的保护制度已成为国际贸易发展的重大障碍,这引起了拥有世界上绝大部分知识产权的发达国家的强烈不满。在以美国为代表的发达国家缔约方的一再坚持下,与贸易有关的知识产权问题被列为乌拉圭回合的正式议题并最终签订了TRIPS协议。TRIPS协议协调了WIPO管理下的知识产权国际公约体系并提高了保护标准,与以往公约的不同之处在于其用设定各缔约方国内立法最低标准的方式来落实知识产权的国际保护,尤其是其第61条刑事程序条款将刑法保护的方法引入了缔约方义务,这是第一个并且是迄今唯一一个国际知识产权刑法保护条款,对于强化知识产权执法力度以及完善侵权责任体系和救济机制具有重要的理论价值和现实意义。二、现行知识产权刑法保护体系的初步形成新中国对知识产权开展刑法保护始于1979年《刑法》第127条规定的假冒注册商标罪,1997年修订刑法典时以单节的形式规定了侵犯知识产权罪,规定了包括侵犯注册商标、专利、著作权以及商业秘密的7个罪名,初步形成了现行的中国知识产权刑法保护体系。修订刑法典时中国尚未成为WTO的成员国,自然不需承担TRIPS协议项下的各种义务,但在2001年中国成为WTO的正式成员特别是在2006年完成加入WTO的过渡期后,就应当全面切实履行其在TRIPS协议中的各项义务。(一)法律纠纷“作为法律制度的知识产权,其立法目的在于保护智力创作者的权利,维系社会正义;促进知识广泛传播,有效配置智力资源”,(二)为强制刑法保护的适用对象TRIPS协议区分不同的对象设定了两种强度不同的刑法保护制度:对于蓄意以商业规模假冒商标或盗版行为(Trademarkcounterfeitingorcopyrightpiracy)采取强制刑法保护,要求各缔约方必须适用于刑事诉讼程序和刑罚处罚;而对于侵犯知识产权的其他情形采取任择刑法保护,允许各缔约方对其适用于刑事诉讼程序和刑罚处罚。“刑罚频繁总是政府衰弱或者无能的一种标志”,(三)故意侵权行为TRIPS协议第61条对于假冒商标或盗版犯罪的主观方面仅要求蓄意(Wilful)即可,至于故意的目的和动机都没有任何限制,而中国刑法中的侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪都将“以营利为目的”作为故意的内容,这就使实践中并不罕见的两种情形被排除在犯罪之外:一是非纯粹营利目的而以竞争优势为主要目的的侵犯著作权行为,二是虽无营利目的但故意以著作权为侵害目标的侵犯著作权行为。纵观WTO各缔约方的刑事立法,大多数国家采用了单一故意的主观构成要件,只有美国原来对版权犯罪要求必须“出于商业利益或者个人经济利益目的”,但是1994年UnitedStatesv.Lamacchia(四)trips协议关于知识产权犯罪控告的一词是,因情节犯或结果犯,但当事人一般在模TRIPS协议规定强制刑法保护的客观行为标准是“以商业规模”(Onacommercialscale),中国刑法中没有出现商业规模或类似的措辞,但实际上用情节犯或结果犯的形式暗含了这一客观要件。2007年4月,美国就中国的知识产权保护及执法向WTO提出申诉(WT/DS362),第一条指控就是中国关于知识产权犯罪指控的门槛过高,违反了TRIPS协议第41.1条和第61条,2008年11月专家组的裁定报告驳回了该条指控,主要理由在于TRIPS协议对争议问题未做出明确规定以及美国未提供充分证据。“在WTO的整个争端解决实践上,专家组报告没有对‘商业规模’的概念进行解释”,(五)刑的总体定位和监禁、罚金和刑事司法的有机统一TRIPS协议的刑事程序条款有大半内容是关于刑事处罚的,对各缔约方的刑罚设置提出以下要求:第一、对于蓄意以商业规模假冒商标或盗版行为可以采用的救济应包括单处或并处足以起到威慑作用的监禁和罚金,这是针对知识产权犯罪的基本刑罚;第二、适用监禁和罚金的标准应当与相应罪行的严重程度相一致,这就明确地提出了罪刑相适应原则;第三、在适当情形下可采用的救济还应包括扣押、没收或者销毁侵权商品以及任何主要用于进行上述犯罪活动的原料和工具。中国刑法对各种侵犯知识产权犯罪都设置了有期徒刑和罚金,达到了TRIPS协议的最基本要求,但是从刑罚体系的总体设计和内部结构来看仍然存在很大差距。首先,现行中国《刑法》采纳了合并主义的主张,认为“刑罚的正当化根据,是为了满足恶有恶报、善有善报的正义要求,同时也必须是防止犯罪所必需且有效的,应当在报应刑的范围内实现一般预防与特殊预防的目的”,三、刑法保护水平的提高2001年前后,中国为了创造入世条件和履行入世承诺,在知识产权保护方面制定、修改、废止了大量的规范性法律文件,用很短的时间建立了独立的知识产权法律体系,刑法保护水平基本上达到了TRIPS协议的最低标准。但是现行的1997年刑法典是在中国加入WTO之前修订的,其中的侵犯知识产权犯罪与TRIPS协议的具体要求还有不小的差距,现阶段一个紧迫的课题就是研究知识产权的刑事立法完善,这也代表了TRIPS协议语境下中国知识产权刑法保护的发展方向。(一)知识产权私权化的实质随着对知识产权性质认识的深入,各国都意识到知识产权法与反不正当竞争法的本质区别,逐渐将知识产权法律单独体系化,刑事方面更是基于知识产权民事权利的本源性而侧重将其作为一种财产权加以保护。刑事立法中将私权与竞争秩序置于同等的保护立场,有助于在特定的价值取向冲突中实现平衡,也为具体的规则设计与制度安排指明了方向。(二)trips协议的保护发达国家由于已经占据了知识产权的绝对优势地位而力主推行高水平的保护战略,发展中国家为促进民族产业的成长而倾向于实行低强度的保护战略,事实上在整个TRIPS协议的谈判和缔约过程中都是由以美国为代表的发达国家主导,TRIPS协议本身体现的是较高标准的保护水平。从此意义上说,并不是保护强度越大就意味着一国的知识产权刑法保护水平越高,中国应当依据自己的产业发展战略和知识产权现实状况探索出合理的刑法保护强度。(三)通过行政法解释来解决知识产权刑法保护中出现的问题,可以解决知识产权刑法保护中出现的新问题、新动向,为完善知识产权刑法保护提供依据考虑到侵犯知识产权犯罪法定犯的性质,应当在刑法典中尽量采用空白罪状的方式将具体的罪名与各单行的知识产权法联系起来,将各种详细的构成要件交由行政法规定,这样可以妥善地解决刑法典的稳定性与侵权行为的复杂易变性之间的矛盾,能够很好地应对知识产权刑法保护中出现的各种新问题、新动向。(四)将服刑人员、服刑人员纳入保护范围通过前文的比较分析,可以看出中国的知识产权刑法保护还是略低于TRIPS协议标准的,现阶段需要有重点、分步骤地将服务商标、非营利目的侵犯著作权行为、严重侵犯注册商标侵权行为纳入刑法规制的范围,同时也要考虑将过失间接侵犯商业秘密的行为排除于犯罪之外以消除知识产权刑法保护范围的不适当扩大化。(五)实行并完善相应量刑的刑度,降低刑罚的发生这是TRIPS语境下中国知识产权刑法保护改革和完善的重点:首先,必须强化罚金刑的地位和作用,重视罚金刑与自由刑的配合运用,并明确罚金的限额、幅度或相应的确定方法。其次,需要根据各种行为方式的不同社会危害性细分相应有期徒刑的刑度,整体上降低自由刑的刑期并加大管制的适用。再次,可以在借鉴、吸收的基础上引进和试行剥夺或限制侵犯知识产权犯罪人进入相关产业环节的资格刑,丰富和完善我国的知识产权刑罚体系。(六)刑事意义上的救济措施TRIPS协议立意于对知识产权被害人的刑法保护,而不是着眼于对知识产权犯罪人的刑罚处罚,缺乏对被害人的