促进土地承包经营权高效流转的物权法路径

促进土地承包经营权高效流转的物权法路径

17日通过。中共中央提出了关于推进农村改革发展的一些重要问题的决定。这是本文指导新时期农村改革发展的基本文件。文件指出,加强土地承包经营权流转管理和服务,建立健全土地承包经营权流转市场,按照依法自愿有偿原则,允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权,发展多种形式的适度规模经营。因此当务之急是尽快完善促进土地承包经营权高效流转的物权立法。我国《物权法》明确了土地承包经营权是物权。一、土地承包经营权的物权性质法律—应当在物权法上彰显土地承包经营权的物权权能依据物权法原理,物权具有支配性,权利人有权行使占有、使用、收益、处分等相关权能。因此,赋予土地承包经营权的物权属性,就意味土地承包经营权人对土地承包经营权享有独立处分权,而独立处分权又是直接支配力的具体体现。所谓对土地承包经营权的直接支配力,就是土地承包经营权人依据法律规定或合同约定,有权决定对土地承包经营权如何处置,是自己经营还是转让;是以土地承包经营权作价入股出资;还是租赁给他人经营。这都由土地承包经营权人独立自主地决定,而不能受土地所有人非法干预。即独立处分权是其享有物权权能的核心。但是,土地承包权的物权性质在立法上却没有得到完全的体现。《物权法》第128条规定,土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定,有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。而依照《农村土地承包法》第37条的规定,土地承包经营权采取转让方式流转的,应当经发包方同意,可见物权法从间接上肯定了转让需发包方同意。由于这种规定违背了物权法法理,相比之下和债权法法理更为接近,即法律规定转让须得发包方同意实质是将承包经营权视为债权,故而不少学者至今仍然坚持这种权利为债权。土地承包经营权的物权权能也要求应当革除土地承包经营权的成员权性质。《农村土地承包法》第33条规定,土地承包经营权的流转应遵循在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先权的原则。集体土地所有权具有成员权性质,但土地承包经营权则不必具有这一特性。土地承包经营权应按农业生产和市场需求来配置,应规定土地承包经营权人不再限于一定社区的成员,而扩及一切农业经营者。因此,在同等条件下本集体经济组织的农户有优先受让的权利的规定不利于促进土地承包经营权的流转。二、两种土地承包权是农民最重要的生产资料,与农民目前官方的意见认为,《中华人民共和国担保法》等法规规定,农民土地承包经营权不能抵押,但承包林地的经营权可以用于抵押。原因在于前者是农民生活的必需品,而后者是农民维持温饱所需之外的生产资料。当前不能将土地承包权、宅基地和农民房产作抵押,还有一个重要原因就在于我国社会保障体系尚不完善,必须避免农民“失地、失业、失住房”的情况发生。至于土地承包经营权的继承,土地是农民最重要的生产资料,农民对该种生产资料拥有承包经营权,土地承包经营权与农民的住宅权是同等重要的财产权利。因此,土地承包经营权的继承也是理所当然的。但《农村土地承包法》只对非家庭承包形式的土地承包经营权的继承作了原则性规定,三、建立和完善土地承包经营权登记制度,为土地承包经营权登记提供有效的法律保障健全土地承包经营权登记制度要求立法上确立、完善以下制度:一是应在立法上充分体现土地承包经营权变动的公示、公信原则。根据《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第十条的规定,“农村土地承包方有权查阅、复制农村土地承包经营权证登记簿和其他登记材料。县级以上农业行政主管部门不得限制和阻挠。”但是,该办法中却并未规定第三人是否有权查阅,这就可能造成土地承包经营权信息的不公开,使得其登记的公示功能弱化。现行土地承包经营权登记制度的公信力也值得考证。在土地承包经营权发生流转时,如果转出方和受让方为同一集体经济组织成员,流转双方对土地承包经营权的权属状况都比较了解,土地承包经营权的转让不需要登记。此时,登记的公信力减弱;当流转向集体经济组织外部时,交易双方对交易安全的需求更为强烈,当事人对登记的公信力的需求也逐渐变强。但是,且不说登记对抗效力下的当事人可以自主选择是否登记,就是在登记生效主义项下,公信力本身还依赖于公示制度。二是立法上应建立土地承包经营权登记制度的权利救济机制。若欠缺该制度便不能有效保护权利人的土地承包经营权。因登记错误导致权利受损便没有救济途径。如采用登记生效主义,则意味着登记机关需要进行实质审查。一旦登记错误,其可能产生的危险就是登记公信力所导致的原权利人由此而丧失权利。在这种情况下,法律必须要给权利人提供保障,使得真实权利状况与登记簿记载的权利状况相互一致。要达到这一目的,更正登记和异议登记将是不可或缺的手段。三是要提高土地承包经营权登记制度的立法层次。作为规范农村土地承包经营权登记的重要规范性文件,《农村土地承包经营权证管理办法》仅属于农业部颁布的部门规章,效力等级较低,人民法院审理土地承包纠纷时,该办法不能被作为裁判的直接依据,其只能参照适用。这对于今后日益复杂、繁多的土地承包纠纷而言,无法提供司法审判的确实依据。因此,应当在物权法上健全土地承包经营权的登记制度,明确规定土地承包经营权登记的具体规则与救济途径。四是确定统一的土地承包经营权登记机关。由于土地登记具有强烈的司法意义,故将不动产在司法部门进行统一登记是一种合乎法理的做法,而在土地行政部门进行登记也同样是符合法理的,因为土地承包经营权直接指向土地的用益物权。在我国,集体建设用地使用权、国有土地使用权和集体土地所有权等一直由国土部门进行登记。国土部门在地籍资料、人员配置、技术规程等方面都有相当大的优势。因此,土地承包经营权应和其它土地权利一道由国土部门统一进行登记。更为重要得是,目前全国范围内的农地分等定级、估价的