屋顶平台应用于土地整治的可行性分析

屋顶平台应用于土地整治的可行性分析

一、合同中的使用权转让合同的实践随着商品房市场的开发，城市土壤资源的稀有性逐渐减弱，人们的土地使用逐渐扩展到空中。因而近些年来,屋顶平台利用价值剧增,相关争议也不断见诸报端。这些争议主要表现在:房地产开发商在签订商品房买卖合同时或是保留屋顶使用权设置广告位出租或将使用权再次转让,或是以“买顶层送屋顶花园”实施屋顶平台的使用权转让。那么开发商的上述行为是否有效?屋顶使用权受让人或者顶层业主主张对屋顶平台的专用使用权,是否应予支持?利用屋顶平台作广告的收益归谁所有?诸如此类的疑问不断困扰着我们。我们先来看两个典型案例。2006年8月21日,原告章某等人与被告某置业公司签订《商品房买卖合同》,合同第17条约定:该商品房所在楼宇的屋顶使用权等归被告某置业公司所有,临街外墙使用权归原告章某等人所有。合同附件四补充约定:原告章某等人可无偿在三楼屋顶面(东南面)放置大型空调主机。合同约定的内容双方已履行完毕。涉案楼宇为地上三层,原告章某等人购买的2、3层占整个楼宇面积约80%。2008年4月17日被告某置业公司将楼宇的屋顶、外墙面使用权转让给另一被告公交广告公司使用。转让合同签订后,被告公交广告公司已在楼宇楼顶架设广告牌。章某等四原告以商品房买卖合同中部分条款应为无效为由,诉至法院形成纠纷。一审法院认为,原、被告双方签订的商品房买卖合同是双方当事人真实意思表示,并不违反法律规定,为合法有效合同。二审法院认为合同中“屋顶使用权转让”条款有效的情况下,被告对于自己享有合法使用权的屋面、外墙使用权转让给公交广告公司也应该合法有效。无独有偶,2003年7月,厦门73户业主分别购买了商品房,购房合同第17条也写明,楼宇的屋顶使用权和外墙面使用权归出卖人所有。业主们在2007年6月提起诉讼认为,屋顶和外墙面使用权应属全体业主,开发商提供的购房合同以格式条款的形式,剥夺了原本属于业主的权利。一审法院认为,双方签订的购房合同有效,业主败诉。业主们上诉,厦门市中院认为,商品房屋顶及外墙面属于建筑物共用部分,在法律上归属于全体业主共有。为什么相类似的案件判决结果却有天壤之别?笔者认为,这是对于屋顶平台的权属和使用权的法律性质在法律适用上存在的理解不同造成的,这也是本文关注的焦点。二、屋顶平台的权属归属屋顶平台,是指位于整栋建筑物屋顶,其上方没有任何遮盖物的平台,这就有别于专属于某个业主的阳台或露台。那么屋顶平台该由谁享有权利呢?《物权法》上并没有明确屋顶平台的权属。有观点认为,屋顶应为最高一层区分所有权人所有。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》,由于不具有构造上的独立性;不具有利用上的独立性;当然也不能够登记成为特定业主所有权的客体,因此屋顶平台作为整栋房屋建筑物的业主共有权利是确定的。然而屋顶平台为业主共有,则其是按份共有还是共同共有,目前法律无明文规定,理论界对其性质存在不同观点:1.一种观点认为应为按份共有。王泽鉴先生持此种观点,这也是台湾学界的通说。台湾“立法”明文规定:“各区分所有权人按其共有之应有部分比例,对建筑物之共用部分及其基地有使用收益之权。”2.一种观点认为应为共同共有。梁慧星先生持此种观点。共有部分性质为共同共有,共同共有的特点是不仅主体人数较多,而且团体性质也极为浓厚。笔者赞同屋顶平台应为全体区分所有权人共同共有。首先,这种共有关系的建立是基于共有人之间的共同居住关系。各业主对屋顶平台的使用、收益行为,都要受到其他业主合法权利和业主规约的限制。其次,虽然各业主可以对屋顶平台的出租、转让等所得的收益按照专有部分的份额进行分配,但却无权处分自己的份额,也不得对屋顶平台请求分割。最后,各业主同处于同一“屋顶平台”下,容易产生冲突,为了更好地管理屋顶平台,处理共同事务,维持正常的生活秩序,把屋顶平台确定为各业主共同共有是对全体区分所有人有利的。也正是基于屋顶平台应当归于全体区分所有人共同共有的属性,厦门案中,对于屋顶平台的使用权应当由业主集体决定。开发商利用商品房买卖合同与单个业主约定而对全体业主共有的屋面及外墙面的使用权做出处分,因此该条款因违反法律强制性规定无效。三、屋顶平台的法律性质虽然依据业主对屋顶平台的共有关系可以解决厦门屋顶使用权案,但是解决商丘屋顶使用权案则存在困难。因为商丘案中,与开发商签订的屋顶使用权协议的业主所拥有建筑物面积占到了该建筑物的绝对多数,也正是基于这个原因,商丘法院没有支持原告的主张。因此我们有必要进一步理清屋顶使用权的法律性质。关于屋顶使用权的性质,学说上有以下不同见解:1.租赁权(使用借贷)说。该说认为在屋顶平台上设定专用使用权,如为有偿,则专用权人依租赁合同取得屋顶平台的租赁权;如为无偿,则专用权人依使用借贷合同取得屋顶平台的使用权。2.地役权说。该说认为在屋顶平台设定专用使用权是为专用权人的利益在屋顶平台之上设定的物权负担。专用权人行使屋顶平台专用使用权时,与地役权人无异,仅在设定目的利益的限度内对屋顶平台享有使用权,因而,业主在不妨碍专用使用权行使的范围内,亦可利用屋顶平台。3.反射利益说。该说认为使用人之所以享有专用使用权,是因为其他业主不行使其持分(应有部分)权利的反射利益,专用使用权的设定如为有偿,其设定费或使用费应解释为对其他业主不行使持分权的对价。4.共有物利用说。该说认为专用使用权是共有人之间依约定由部分共有人或他人占有共有物的特定部分而使用的权利,此种约定属于共有物分管契约。笔者认为,以上学说各有各理,然而对于解释现实中的屋顶使用权的法律性质都有不足之处。1.租赁权(使用借贷)说虽然可以说明实践中某些使用权的法律性质,但是却无法解释类似商丘案中一类屋顶使用权的法律性质,因为该类使用权既非租赁,也非借贷。2.地役权说也有失偏颇。因为实践中存在着大量基于租赁合同而存在的屋顶使用权。虽然商丘案中的使用权类似于地役权,但是地役权的特点是基于需役地的需要而在供役地上设立的使用权,商丘案中的使用权协议不存在需役地的问题。因此,有学者认为“专用使用权的设定,与其说是为某一特定土地的方便和利益,毋宁说是为某一特定人的方便和利益”3.反射利益说仅仅试图说明使用权的来源而未能说明其法律性质。而且设立专用使用权的合同中通常对使用权及其限制做出明确约定,而非仅仅约定其他业主不得使用设定专用使用权的共有部分。商丘案屋顶平台协议中规定业主仍然可以基于正常的需要而使用屋顶平台,如无偿放置空调机等。4.共有物利用说与反射利益说一样只是试图说明屋顶使用权的来源而不能说明其法律性质,如此依照该说仍然无法进行法律适用问题。既然上述学说皆有不足,笔者试图从实践中不同的使用权协议形式出发来探讨相关使用权的法律性质,从而准确适用法律。我们知道,屋顶使用权协议作为一种法律行为,要想纳入现行民事法律体系中某一法律制度的调整,必须先确定其法律性质。纵观我国目前的民法体系,涉及使用权从所有权中剥离并单独让与的制度只有两大类:第一类是合同法中的租赁合同制度、借用合同制度;第二类是物权法中的用益物权制度。(一)法律上的合理性债权属于请求权,具有相对性,只在缔约当事人之间具有约束力。根据契约自由原则,当事人的约定只要其内容不违背法律、法规和社会公共利益,法律就承认其效力。因此,对于债权契约来说,法律没有必要干涉其私事,而任当事人自由创设。实践中存在的很多债权性质的使用权,虽然可能没有使用租赁合同或借用合同的名称,但其实质上是租赁或借用合同,完全可以准用上述合同的规定处理。只是值得注意的是,由于我国《合同法》第214条规定:“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的,超过部分无效。”因此对于那些所谓的长期使用权协议的期限最长只能认定为20年。我国现行《合同法》对租赁期限规定最高限制的立法宗旨是出于协调平衡出租人与承租人双方的利益。实践中,在订立合同时房屋租价比较低的情况下,承租人就希望将租赁期限订得长一些;当房屋租价偏高时,出租人就希望租期订得长一些。合同法对于租赁合同最长期限的强制性规定,就是法律为利益双方找出一个平衡点。因为如果租赁期限过长乃至于成为事实上的永久租赁,则无疑是对租赁物所有权的否定,使所有权人永久丧失了对租赁物的占有、使用和收益的权利,这不利于社会经济发展。那么商丘法院以意思自治、契约自由为理由的屋顶使用权是债权性质的吗?如前所述,债权性质的使用权协议只能是租赁合同与借用合同,但是商丘案中我们看不出买卖双方对于屋顶使用权的约定是属于租赁合同抑或是借用合同。因为租赁合同是指出租人将租赁物交付给承租人使用、收益,承租人支付租金的合同。在租赁合同中,交付租金和转移租赁物的使用收益权之间存在着对价关系,交付租金是获取租赁物使用收益权的对价,而获取租金是出租人出租财产的目的。该案中买卖双方并没有关于租金的约定,开发商获得屋顶使用权完全是不用支付任何对价的,因此不能将双方之间协议认定为租赁关系。那么是不是借用关系呢?显然不是。因为如果是借用关系的话,原告完全可以随时解除这种借用关系。由此可以得出结论,商丘案中的屋顶使用权并不是债权性质的。(二)物权法定原则的含义物权与债权的区别在于其具有直接支配性与保护的绝对性,物权因系权利人直接支配标的物的权利,可以排除其他任何人对其行使权利的干涉。任何人侵害物权时,物权人得行使物上请求权,以排除他人的侵害并恢复物权应有的圆满支配状态,故物权的保护具有绝对性,具有极强的效力,可以对抗一般债权人,如可以通过契约由当事人自由创设,则不利于交易安全和秩序。因此,《物权法》第5条规定,“物权的种类和内容,由法律规定”,通说认为这是对物权法定原则的确认。物权法定原则,又称为物权法定主义,是指物权只能依据法律设定,禁止当事人自由创设物权,也不得变更物权的种类、内容、效力和公示方法。根据物权法定原则,类似商丘案中的“屋顶使用权”属于哪一项物权呢?《物权法》第2条规定,本法所称物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。该类“屋顶使用权”既不可能是所有权,也不可能是担保物权,只有可能是用益物权。而根据《物权法》,我国的用益物权体系目前仅有土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。如前所述,屋顶使用权很难纳入地役权制度,因此实践中如果交易双方想设立物权性质的“屋顶使用权”来使双方的权利义务更稳定、更长久,是无法实现的。由于没有明确的法律规定,使得此类使用权不能成为法律承认的物权。如果发生纠纷,却硬要将此类协议准用租赁合同或借贷合同,则不免有削足适履之嫌。(三)物权法定原则的缓和和法律性质的人既然《物权法》上没有明确规定,那么能不能成为我们习惯法上的“物权”呢?那就不得不提到“物权法定的缓和”。因为制定法势必表现出一定程度上的滞后性,使得物权法定主义不可避免地带有一定的局限性。如何克服物权法定主义之局限,如何协调“于社会生活之长久酝酿,习惯之反复践行”为了解决物权法定主义的局限,许多国家的判例学说提出,物权法定主义所言之“法”应包括习惯法。关于这一问题,历来有物权法定无视说;习惯法包含说;习惯法物权有限承认说;物权法定缓和说等不同的见解。其中以物权法定缓和说为通说,该说认为新生的社会惯行上的物权,如不违反物权法定主义的立法宗旨,且又有一定的公示方法时,可从宽解释物权法定主义的内容,将其解释为非新类型的物权。台湾学者郑玉波先生指出“物权法定主义过于僵化,难以适应现实社会经济的发展,倘于习惯能有适宜的公示方法的新物权的生成,自不妨予以承认。我国《物权法》制定过程中,曾经对于是否采纳物权法定缓和学说有过激烈的争论。物权法草案五次审议稿第三条:“物权的种类和内容,由法律规定;法律未作规定的,符合物权特征的权利,视为物权。”杨立新教授认为这是物权法定原则缓和的一个立法杰作,其价值是不可低估的。笔者认为,我们首先应坚持物权法定的基本原则,因为物权法定稳定了社会经济关系,减少了交易成本,保障了交易安全。我们也应该承认“物权法定的缓和”。因为随着社会经济的不断发展,法律对物权种类和内容的限制,使法律失去了应有的灵活性,抑制了新型权利的出现,压抑了社会对权利的创新功能,给物权法带来的僵化,损害了社会经济发展的活力。因此物权法在制度安排上还应保留适当的空间,承认习惯法上的物权,根据民法意思自治原则,使物权法更具有弹性和包容力。那么,商丘屋顶使用权是不是习惯法上的物权呢?那就要看它是否违背法律和公序良俗,对维护和促进交易有利无害。事实是,正如我们案例中所表现的一样,这类“约定”直接影响到业主共有权益的完整性。具体表现在:开发商无偿获得没有期限的专用使用权后,将其再次转让给广告公司,而且使用权期限与该建筑物商业