吉林大学法学院《827中国刑法学》历年考研真题及详解

2007年吉林大学法学院434综合（刑法学与民法学）考研真题及详解吉林大学2007年硕士研究生入学考试试题考试科目：434综合（刑法学与民法学）刑法部分1．绑架罪和抢劫罪的区别和联系。2．行贿罪中“为谋取不正当利益”的内容。3．论不作为的义务来源。4．论量刑的原则。民法部分1．债权让与的有效条件。2．物权公示的公信力的内容。3．公序良俗原则的规范功能。4．侵权归责原则的体系。参考答案：吉林大学2007年硕士研究生入学考试试题考试科目：434综合（刑法学与民法学）刑法部分1．绑架罪和抢劫罪的区别和联系。答：抢劫罪是指以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫或者其他方法，强行立即夺取公私财物的行为。绑架罪是侵害他人人身自由权利的犯罪，其与抢劫罪的区别在于：（1）主观方面不尽相同。抢劫罪中，行为人一般出于非法占有他人财物的故意实施抢劫行为；绑架罪中，行为人既可能为勒索他人财物而实施绑架行为，也可能出于其它非经济目的实施绑架行为；（2）行为手段不尽相同。抢劫罪表现为行为人劫取财物一般应在同一时间、同一地点，具有“当场性”；绑架罪表现为行为人以杀害、伤害等方式向被绑架人的亲属或其他人或单位发出威胁，索取赎金或提出其他非法要求，劫取财物一般不具有“当场性”。绑架过程中又当场劫取被害人随身携带财物的，同时触犯绑架罪和抢劫罪两罪名，应择一重罪定罪处罚。2．行贿罪中“为谋取不正当利益”的内容。答：（1）不正当利益的内容。根据1999年3月4日“最高人民法院和最高人民检察院联合”颁发的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》第二条，“谋取不正当利益”的内容应该包括：①违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益即“非法利益”；②要求国家工作人员或有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或方便条件。因此，可以将“不正当利益”的违规范围分为两大类，一类是违法，包括违反法律、法规、国务院各部门规章；一类是违反国家政策。（2）“不正当利益”的含义。这里的“不正当利益”主要包含了以下几层意思：①从“不正当利益”的属性看，既包括实体违规，也包括程序违规。所谓“实体违规”和“程序违规”，前者是指行贿人企图谋取的利益本身具有违规性，也就是说“谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益”。只要行贿人意图谋取的是上述违法的利益，或者违反国家政策的利益，该利益即为不正当利益。这种利益一般表现为国家禁止性的利益和特定义务的不当免除两种情形。后者是指国家工作人员或有关单位为行贿人提供违法或违反国家政策的帮助或者便利条件。一般来说，为行贿人提供违法或违反国家政策的帮助或者便利条件，既包含实体违规，也包含程序违规，在此具有一定的交叉或重合关系。但由于《通知》第二条规定的第一种情形已经规定了实体违规，因此，第二种情形主要是指程序违规。也就是说，国家工作人员或有关单位违反有关程序方面的规定，为行贿人提供帮助或便利条件，如应当报上级批准而未报批，个人决策；应当经集体研究而未研究，个人拍板；应当公开招标而未公开招标，私下议标等等。②从行贿人主观故意看，既包括对“不正当利益”的确定的故意，也包括不确定的概括的故意；所谓行贿人主观上“确定的故意”和“不确定概括的故意”，前者是指行贿人明知请托利益实体违规，而要求国家工作人员或有关单位提供帮助或便利条件，或者明确要求国家工作人员或有关单位违反程序为其提供帮助或便利条件。后者是指行贿人对意图谋取的利益，在实体上是否违规，或者对受贿人为其谋利的方式在程序上是否违规并未提出明确要求，具有一种只要谋求的利益能够实现，实体和程序方面是否违规并不在乎的心态。③从受贿人为行贿人谋利的方式看，既包括积极的作为，也包括消极的不作为。所谓受贿人为行贿人谋利方式上的“积极的作为”和“消极的不作为”，前者是指以积极的方式为请托人办事、谋利，如发放贷款、给予提干、招干等；后者是指以消极的方式不履行应负有的职责，或免除请托人应履行的法定义务，如不征或少征税款、免除兵役等。（3）“不正当利益”的具体情况。根据上述分类，请托人通过向国家工作人员或有关单位送钱送物，谋取请托利益，大致可以分为以下几种情况：①谋取实体违规同时程序违规的利益。如通过有关国家工作人员擅自利用职务上的便利．谋取偷税、漏税、少缴、不缴税款；②谋取实体违规但程序并不违规的利益：如使用虚假经济合同，通过行贿手段骗取银行贷款，而受贿人贷款审批手续合法，程序并不违规；③谋取实体不违规但程序违规的利益；④谋取实体不违规同时程序也不违规的利益。除第4种情形外，其它3种都可能构成行贿罪。3．论不作为的义务来源。答：不作为，是指行为人消极地不履行特定的应尽义务的行为。不作为相对于作为而言，在客观上呈现出消极的形态，是当为而不为，它同样可以由故意或者过失构成。不作为是以行为人违反特定的应尽义务为构成前提。一般认为，如果基于下列几种情况所产生的义务，行为人有能力履行而不履行的，就是“不作为”，由此产生危害结果的，应当以犯罪论处：（1）法律的明文规定。法律明文规定的作为义务是不作为构成犯罪的前提，这也是罪刑法定原则的必然要求。在纯正不作为中，其作为义务都是由法律明文规定的。这里的法律规定不能作扩大解释，只能理解为刑法明文规定或者由其他法律规定而经刑法予以认可。如果只有其他法律规定，未经刑法认可，则不能成为不作为之作为义务。但是，不履行法律规定的义务要构成犯罪，还必须以刑事法律的明文规定为依据。（2）职务或业务要求的作为义务。从事某项工作的人，其职务或业务本身要求他负有某种作为的义务。由于这些义务是以行为人所从事的工作、所担负的职责为前提，因而一般都由本单位、本行业的主管部门或者业务部门通过的职责守则、条例等形式加以规定。（3）法律行为引起的义务。法律行为是指在法律上能够引起一定的权利和义务的行为。法律行为在实践中主要表现为合同行为。（4）先行行为产生的作为义务。先行行为产生的义务，是由于行为人先前实施的行为致使法律所保护的某种权利处于危险状态，而产生的防止危害结果发生的义务。4．论量刑的原则。答：量刑的一般原则，是指人民法院在法定刑的范围内或基础上，决定对犯罪分子是否适用刑罚或者处罚轻重的指导思想和准则。我国《刑法》第61条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。根据这一规定，量刑的一般原则可以概括为：以犯罪事实为根据，以刑事法律为准绳，具体分析如下：（1）量刑必须以犯罪事实为根据。犯罪事实是量刑的客观根据，没有犯罪事实就无法确定犯罪，量刑就失去了前提。广义的犯罪事实是指客观存在的与犯罪有关的各种事实情况的总和。它既包括犯罪构成的基本事实，也包括犯罪性质、情节和对社会的危害程度。因此，作为量刑根据的犯罪事实包括以下四项内容：①（狭义的）犯罪事实。它是指犯罪构成要件的各项基本事实情况。查清犯罪事实就是要查明何人在何种心态支配之下，针对何种对象实施了危害行为，并造成了何种危害结果，侵犯了何种合法权益。②犯罪的性质。它是指犯罪行为的法律性质，即某一危害社会的行为经由法律规定并通过审判机关确认的犯罪属性，表现为行为人的行为构成什么罪，应定什么罪名。③犯罪情节。刑法上的犯罪情节有两种：一种是定罪情节，即影响犯罪性质的情节，它是构成犯罪的必备要素。另一种是量刑情节，是指犯罪构成基本事实以外的其他影响和说明犯罪社会危害性程度的各种事实情况。④对于社会的危害程度。它是指犯罪行为对社会造成或者可能造成损害结果的程度。社会危害性是犯罪的最本质特征。社会危害性程度大小是区分罪与非罪、罪轻与罪重以及由此而定的对犯罪分子是否适用刑罚、如何适用刑罚的重要根据。（2）量刑必须以刑法为准绳，是指人民法院在认定犯罪事实的基础上，必须按照刑法的有关规定对犯罪分子是否判刑、判什么刑、判刑轻重以及如何执行刑罚作出判处。依法量刑，是社会主义法制原则的必然要求，也是罪刑法定这一基本的刑法原则在量刑中的体现。量刑以刑法为准绳，主要是遵守以下规定：①刑法总则中关于刑罚原则、制度、方法及其适用条件的一般规定。如对预备犯、中止犯、未成年犯人、共同犯罪中的主犯、从犯、教唆犯、胁从犯的处罚原则；有关自首、立功、累犯、缓刑、数罪并罚等制度；有关从重、从轻、减轻以及免除刑罚处罚的规定。②刑法分则中有关各种具体犯罪的法定刑及其量刑幅度的具体规定。③特别刑法的补充修改决定。民法部分1．债权让与的有效条件。答：债权让与，是指债的关系不失其同一性，债权人通过让与合同将其债权转移于第三人享有的现象。债权让与的有效条件包括：（1）须有有效债权的存在。债权让与合同需要让与人拥有有效的债权，具有处分该债权的权限。（2）让与的债权具有可让与性。对于法律所禁止或限制让与的债权，债权人不得自由让与。如果根据债权性质、当事人约定、法律规定不得转让的债权，债权人不得转让。①根据债权性质不得转让的债权：a.基于个人信任关系所发生的债权；b.以特定身份关系为基础的债权，如家庭成员之间的扶养请求权；c.不作为的债权；d.属于从权利的债权，必须与主债权一并转让。②按照当事人的约定不得让与的债权。基于合同自由原则，允许当事人在不违反法律的强制性规定、社会秩序和公共道德的前提下，特别地约定禁止让与债权的内容。但是，禁止债权让与的约定具有何种法律效力，我国法律未作明文规定。③依照法律的规定不得让与的债权。如果债权以禁止流通物为标的物，让与人和受让人签订让与该债权的合同，合同无效。于此场合，债务人有权拒绝向受让人履行债务。（3）债权让与人与受让人就债权转让的意思表示一致。债权让与合同的成立，须让与人和受让人就债权的转让意思表示一致。2．物权公示的公信力的内容。答：(1)公示，是指在物权变动时，必须将物权变动的事实通过一定的公示方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的事实，以避免第三人遭受损害并保护交易安全。物权公示原则之所以受到各国民法的青睐，决定于物权本身的性质。物权是对世权，具有绝对性和排他性，其义务主体涉及权利人以外的任何第三人。因此，物权的变动和拥有不再仅仅是权利人自己的事情，而是涉及到权利人以外的所有人。物权的公示就是指以公开的方式使不特定的第三人知晓物权变动的事实。善意取得制度表明，物权人的对抗效力和排他效力是以第三人知道他享有所有权为前提的。“物的关系只能对抗受公示而知情的人。”而物权要有对世性和排他性，就必须通过一定方式使其具有可识别的外观性，公示就是迄今为止最为有力的方式。(2)公信力，是指一旦当事人变更物权时，依据法律的规定进行了公示，则即使依公示方法表现出来的物权不存在或存在瑕疵，但对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与真实的物权存在时相同的法律效果，以保护交易的安全。物权法上所产生的公信力和确认依公示方法所取得的物权具有对抗第三人的效力可统一表述为物权的效力。根据物权法定的原则，物权的内容，效力，变动等必须由法律统一确定，不允许依当事人的意思自由创设。物权的公示是法律为透明物权关系而采取的强制措施，主要目的在于保护当事人的交易安全，而物权公示保护交易安全的主要途径就是为公众提供了解物权的归属以及物上所存在的其他支配权。公信力表现为三大效力：①物权转让的效力，即未经登记的不动产物权变动以及未经交付的动产物权变动不发生物权之得失变更的法律效力。②权利正确性推定的效力，即推定以不动产登记薄所记载的当事人的权利内容为正确的不动产权利，以动产的占有为正确的权利占有。即使不动产登记薄所记载的物权与实际的不动产物权不一致，或者动产的占有与实际的动产物权不一致，但无论其是基于权利人，相对人或者不动产登记机关的过错，登记对任意之善意第三人均为正确，动产占有人则被推定为所有人。③善意保护的效力，即通过法定方式取得的物权不受原权利人的追夺，即使登记错误，从登记名义人处取得物权的善意第三人仍受保护；即使占有人非为权利人，从占有人处取得物权的善意第三人仍受保护。3．公序良俗原则的规范功能。答：公序良俗原则，是指民事行为不得违反公共秩序或者善良风俗。包括公共秩序和善良风俗两项内容。它是约束民事行为的最低要求，也是维护国家和社会利益的根本要求。公序良俗原则是当事人行为自主的极限，不可逾越。“公序良俗”是一般性条款，这样的一般性条款极具弹性，发挥重要作用，主要是对个人利益与国家利益以及个人利益与社会公共利益之间的矛盾和冲突发挥双重调整功能。具体来说：（1）指导当事人的民事活动。司法贯彻意思自治．法无禁止即自由，但由于成文法之局限，不可能把所有的应作禁止性规定的事项罗列无遗，因此当事人在民事活动的时候，就不但要遵守法律上的明文禁止性规定，而且要依“诚实守信”、“公序良俗”等基本原则行事。（2）指导法官的民事审判活动。法官在审判中，遇到法无明文规定或虽有规定但依其裁判将严重背离“社会妥当性”的情况，“公序良俗”等一般性原则就成为法官做自由裁量的基点。在此过程中，法官具有很大的自由裁量权。从这个角度说，“公序良俗”原则较好的弥补了强行性和规范性规定的不足，为法官自由裁量提供了衡量依据。4．侵权归责原则的体系。答：侵权行为归责原则的体系是由各归责原则构成的具有逻辑联系的系统结构。我国侵权行为法的规则原则体系包括三种规则原则：过错责任、过错推定、无过错原则。具体分析如下：（1）过错责任，也叫过失责任原则，它是以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则。按过错责任原则，行为人仅在有过错的情况下，才承担民事责任。没有过错，就不承担民事责任。过错责任原则包含以下几层含义：①它以行为人的过错作为责任的构成要件，行为人具有故意或者过失才可能承担侵权责任。②它以行为人的过错程度作为确定责任形式、责任范围的依据。（2）推定过错责任，就是在行为人不能证明他们没有过错的情况下，推定人们为有过错，应承担赔偿损害责任。凡在适用推定过错责任的场合，行为人要不承担责